臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度金重訴字第7號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 寅○○選任辯護人 王子文律師
葉建廷律師劉祥墩律師被 告 甲○○選任辯護人 羅凱正律師被 告 卯○○選任辯護人 黃虹霞律師被 告 辰○○選任辯護人 陳峰富律師
張簡勵如律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3933號、第4231號、第17739 號），本院判決如下：
主 文寅○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；又共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
甲○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之監察人，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為，處有期徒刑參年貳月。
卯○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，處有期徒刑參年肆月。
辰○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、寅○○之前係開立工程股份有限公司（下稱開立公司）總經理兼董事、甲○○（寅○○之妻）係開立公司監察人（94年
6 月30日至95年10月20日為董事）、卯○○（寅○○之子）係開立公司董事兼總經理特助、辰○○（寅○○之女）係開立公司管理處處長。渠等於民國94年6 月間，透過名下岳陽、玖豐、達生投資股份有限公司以收購股權之方式，取得股票在證券交易所公開上市之同開科技工程股份有限公司（下稱同開科技公司）經營權後，於同年6 月29日同開科技公司改選董監結果公告卯○○、辰○○及甲○○分別擔任同開科技公司之董事長（卯○○擔任董事長期間自94年6 月29日起至同年10月3 日，自94年10月17日至96年9 月20日改任總經理）、副董事長兼營運長（期間自94年6 月29日至95年6 月14日，管理部隸屬至94年10月1 日止）及監察人（期間自94年6 月29日至95年11月20日）等重要職務，寅○○則擔任同開科技公司之總裁（自94年10月3 日起至95年11月20日止為董事長）並為實際負責人，依法均對同開科技公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，不得為違背其職務損害公司利益之行為。
二、寅○○、甲○○、卯○○、辰○○等人明知開立公司自94年間起因應收帳款遭業主拖延，財務缺口持續惡化，為解決開立公司財務問題，竟利用入主經營同開科技公司之機會，分別為下列不合營業常規之不利益交易，致同開科技公司受有重大損害之行為，及意圖為開立公司之不法利益而為違背其職務之行為：
（一）高價投資購買開立公司股票部分寅○○、卯○○共同基於以直接方式使同開科技公司為不利益之交易，且不合營業常規之概括犯意聯絡，明知開立公司財務狀況不佳，投資該公司股票風險甚高，且寅○○之前曾於92年12月至93年6 間，以不知情之胡清文、曹美華及鄭博仁等人名義，向建華投資股份有限公司及臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）拍賣購得開立公司股票，為能順利出脫前揭開立公司持股，竟於入主同開科技公司董事會之當日（即94年6 月29日）下午1 時許，即召開第1 次董事會提案修訂同開科技公司之長短期投資管理辦法第3 條「長短期投資及處分」第1 項，將原先規定「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，各自對單一上市、上櫃公司之投資淨額，不得超過各自公司最近財務報表淨值之百分之十」及「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，合計對單一上市、上櫃公司之投資持股，不得超過單一上市、上櫃公司已發行股份總額百分之十」，修訂為「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，各自對單一上市、上櫃公司之投資淨額，不得超過各自公司最近財務報表淨值之百分之五十」及「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，合計對單一上市、上櫃公司之投資持股，不得超過單一上市、櫃公司已發行股份總額之百分之五十」，並於當日下午2 時許，由卯○○擔任主席緊接召開第2 次董事會，立刻決議通過投資開立公司乙案，嗣於94年7 月27日上午10時許，主導同開科技公司董事會確定投資開立公司股票之細節，決定以每股不超過新台幣（下同）14.23 元之價格，投資額度為3 億元以內進行投資，並由寅○○直接跳過公司管理部門之執行，隱瞞交易對象係前揭胡清文、曹美華及鄭博仁等人頭持有開立公司股票之事實，委請不知情之庚○○先後於94年8 月10日、
8 月22日、8 月23日及95年4 月27日，以同開科技公司資金透過以議價交易方式之興櫃市場，直接洽購寅○○自己以前揭胡清文、曹美華及鄭博仁等人頭名義持有之開立公司股票，而違反同開科技公司取得或處分資產處理程序作業程序之規定，陸續以每股高於公開市場價格（該期間興櫃市場之價格約7.05元至10.3元）約2 成至7 成之明顯不合理價格（每股成交價格依序為12.04 元、12.8元、12.4
8 元、12.54 元），購進開立公司股票合計2,376 萬1,22
8 股（胡清文售出8,113,228 股〈其中13,228股為電腦議價系統報價成交〉、曹美華及鄭博仁各售出7,824,000 股），成交總金額為2 億9,732 萬9, 448元，並由卯○○在長期股權投資開立公司之轉帳傳票上核章同意，而使同開科技公司為不利益之投資交易。嗣因開立公司發生重大跳票，復因不堪虧損而歇業，迫使同開科技公司於95年度財報認列該筆投資損失金額達2 億8,895 萬6,000 元，致同開科技公司受有重大損害並嚴重損及股東之權益。
（二）匯出工程履約保證金部分卯○○、辰○○、甲○○、方天民（開立公司副總）等人於94年10月3 日上午，在同開科技公司內召開會議，表示因開立公司財務缺口嚴重，急需資金挹注，希望以同開科技公司得標之奇美案轉包給開立公司並先支付工程預付款，惟遭同開科技公司總經理午○○之強烈反對，渠等未能達成共識之後，寅○○為遂行目的，即於當日以同開科技公司之法人董事岳揚投資股份有限公司改派法人代表為由，於同日上午11時30分許，改派寅○○為法人董事代表，並召開董事會改選寅○○擔任同開科技公司之董事長乙職，同時撤換卯○○之董事及董事長職務後，竟意圖為開立公司之不法利益，立刻於同日94年10月3 日中午12時許，以承攬開立公司之「國防部博愛分案空調工程」、「核四龍門第1 、2 號汽機廠管路製造及安裝工程」、「蘆洲捷運線CL700B區段標工程」及「南港車站地下化空調工程」等4 項工程案之採購為由（下稱系爭工程採購案），故意以不經同開科技公司相關業務部門評估、議價及簽約之標準採購程序方式，逕行代表同開科技公司與開立公司簽訂上述4 項系爭工程採購案之訂購合約，寅○○並於該訂購合約之物料採購議價紀錄欄內，簽訂同意支付系爭工程採購案之總合約金額19億元之百分之10之現金履約保證金，並於同日即命同開科技公司以「工程存出保證金」科目，匯出1 億9,000 萬元至開立公司，而為違背其職務之行為。後因同開科技公司內部經理人員之強烈抗議，開立公司延至95年4 月27日始連同借款利息（94年10月3 日至95年
4 月27日利息總額352 萬3974元）將上述1 億9,000 萬元返還同開科技公司。
（三）資金貸與開立公司部分因開立公司於95年上半年度本業出現虧損，且淨損達9,99
8 萬6,000 元，又資金缺口已達1 億7 千萬元，寅○○、甲○○、辰○○為彌補開立公司之虧損及資金缺口，渠等共同基於意圖為開立公司不法之利益而違背職務之犯意聯絡，寅○○並承前違背職務之概括犯意，明知依公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則以及同開科技公司資金貸與他人作業程序之規定，公開發行公司將公司資金貸與他人前，應審慎評估是否符合該準則及公司所訂資金貸與他人作業程序之規定；且公開發行公司已設置獨立董事者，其將資金貸與他人，應充分考量各獨立董事之意見，並將其同意或反對之明確意見及反對之理由列入董事會紀錄；又寅○○、甲○○當時亦分別為開立公司之董事兼總經理、董事，對於會議事項有自身利害關係致有害公司利益之虞時，不得加入表決，渠等竟主導同開科技公司董事會，透過於95年6 月1 日召開董事會決議將資金2 億元貸予子公司即同開營造股份有限公司（下稱同開營造公司），再由同開營造公司於95年6 月4 日董事會決議貸予開立公司之方式，未為利益迴避，且對資金貸與之必要性及合理性並未經過同開科技公司內部正常之評估程序，即於95年
6 月5 日將同開科技公司資金1 億6,500 萬元直接貸予開立公司（因同開營造公司依規定不得貸款予母公司以外之公司，故同開科技公司事後於95年6 月26日召開董事會決議補正貸款作業程序），而違背前揭資金貸與準則及規定，開立公司卻未提供任何擔保品，而僅開立5 張公司支票（到期日95年8 月31日、9 月30日、10月31日、11月30日及12月31日；其金額分別為1,000 萬元、1, 500萬元、4,
500 萬元、5,50 0萬元及4,000 萬元）及本票1 紙作為還款保證，其中僅95年8 月31日到期之1,000 萬元支票及95年10月31日支付300 萬元償還外，其餘1 億5,200 萬元均未能收回，致使同開科技公司於95年度財報認列該筆資金融通損失達1 億5,544 萬2,000 元（含應收利息344 萬2,
000 元），嚴重損害同開科技公司股東及投資人之權益（連同上開投資開立公司虧損金額，已造成同開科技公司95年度認列損失金額達4 億4,439 萬8,000 元）。
三、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站移送暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。查，本件證人午○○、丑○○、癸○○、庚○○、己○○等人，業經本院於審判期日傳喚到庭與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障，故上開證人於調查局航業海員調查處所製作筆錄之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌上開證人調查筆錄之製作之過程，均係證人各自所述，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其調查證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，渠等證人於調查筆錄中之證言，就調查筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認於調查局與審理中證言不符部分亦具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之3 第3 款規定明確。查證人開立公司財務部協理辛○○於96年3 月14日在調查局航業海員調查處製作之筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；惟證人辛○○經本院依法傳喚、拘提均未到庭，此有本院送達證書及拘提回證可按，是以其既經合法傳喚、拘提均無法到庭陳述，且本院審酌證人辛○○於該次調查筆錄接受調查時，亦查無跡證顯示當時有何違法取供情事，堪認其於調查局製作筆錄時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且證人辛○○所述內容，與曹美華、鄭博仁等人所述等客觀證據亦相符合，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無違反證券交易法之罪行所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。是辯護人主張證人辛○○之調查筆錄為被告以外之人於審判外之言詞陳述，不得作為證據云云，尚非可採。
三、本案被告甲○○、卯○○、辰○○就調查局及檢察官偵訊時，本於被告身分就其自身犯罪之相關內容所為之陳述，均未主張有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等非出於任意性之情形，就被告本人而言，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，得作為證據；又渠等及證人楊逸詠以證人身分於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，經核並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本判決認定事實下列所引用之證人曹美華、鄭博仁、胡清文、鄧阿華等人之供述及其餘供述證據、非供述證據資料（含書證），關於非供述證據部分並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人對於證據能力均表示無意見（見本院卷一第36頁背面、第100 至101 頁、第161 至164 頁、本院卷五第140 至144 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告寅○○、甲○○、卯○○、辰○○等人，均矢口否認有事實欄所載之違反證券交易法犯行。渠等辯解及辯護意旨分敘如下：
（一）被告寅○○部分：
甲、轉投資部分⒈被告寅○○入主同開科技公司之目的，在於進行產業之整
合及業務合作，並無使同開科技公司為不利益交易之主觀犯意：
⑴按商業投資本有其風險以及事實上無從事前評估規劃之盲
點，殊難以事後投資不成功，遽推論當時投資之決定出於使公司為不利益或不合經營常規之交易。
⑵查商業投資本有其風險以及事實上無從事前評估規劃之盲
點，而商業投資是否成功，亦牽涉日後經營環境與市場之變遷之情形，復受經營方針之選擇、決策執行等等因素之影響，而此等因素均非於決定投資之時所得確定，況投資金額之決定。除有市場價格可以做為參考之情形外，因受上揭因素之影響，並無從依照特定或標準之計算方式確定適當之價格。
⑶投資財務困難之企業固然與投資體質健全之企業不同而更
須注意其經營上困難之處，然如其能將此經營困境之情形反映於投資之價格上時，則其交易亦難謂有何未妥之情形。又投資應與其投資之目的互相關照，以視其投資之商業判斷是否違背常理或偽作價格而定，非可因其所投資之企業事後有其財務困難，即得推論行為時即涉有不法。
⒉開立公司在機電工程方面實為台灣首區一指之公司，依台
証綜合證券股份有限公司（下稱台証公司）所完成投資效益分析，同開科技公司與開立公司合併於商業上確有商業上之合理考量，且併購同開科技公司大部分股份與投資開立公司是一個PACKAGE ，又被告入主同開科技公司後，即創設同開營造公司，承包南亞科技林口廠三期統包土木機電工程，益證被告入主同開科技公司之目的，確係欲藉以整合二家公司之優點，絕非出於掏空公司之目的。自不能以事後開立公司因應收帳款無法入帳而歇業乙節，率推論被告入主同開科技公司即以掏空為目的。
⒊同開科技公司入主開立公司案，業依中華徵信所提出評估
意見，並針對公司經營之風險予以評估，並由鑑定人出席94年7 月27日董事會說明其估價之依據及已將工程公司風險列入評估，殊難以事後投資公司財務發生困難乙節，推論當初之決策有何不法。
⒋開立公司並無所謂自93年起財務狀況惡化之情事：
檢察官係以開立公司93年起財務狀況惡化，作為被告為本件犯罪行為動機及原因之前提，惟查：
⑴開立公司自85年起至94年間，其營運多屬穩定獲利，有時
雖或有短期流動資金不足之現象，惟仍不影響開立公司長年來營業獲利之事實，此有開立公司之財務報告及證人癸○○於本院審理之證述可稽。
⑵勤業眾信會計師事務所於開立公司95年9 月跳票發生後，
在95年9 月21日所彙整出具之簡報資料顯示，開立公司每月仍有相當之收入。而預估開立公司之現金流出集中於95年9 月至96年4 月，主要現金流入則集中於96年6 月至同年12月間，惟至96年底，開立公司預計將有18.66 億元之現金餘額，益徵開立公司營運始終正常，並無起訴書所載財務關係惡化之情。
⑶若93年間開立公司有所謂財務嚴重惡化之情形，被告何須
支出上億資金出面購買開立公司股票。是開立公司之財務狀況既然沒有檢察官起訴書所載惡化及虧損之情形，則起訴書認定被告萌發涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款犯罪之動機的前提事實乃不存在，是被告自無如起訴書所載於入主同開科技公司後，即藉由主導同開科技公司購買開立公司股票，以投資開立公司之方式，使同開科技公司為不利益交易且不合常規以彌補開立公司虧損之動機與必要。
⒌94年6 月29日修改同開科技公司投資辦法之決定，並無任何違法或違反經營常規之處：
⑴同開科技公司94年6 月29日第一次董事會，修訂同開科技
公司「長短期投資管理辦法」第3 條規定，係為配合94年
6 月29日同開科技公司股東會修訂通過之「取得或處分資產處理程序」所為之連動修訂。又同開科技公司股東會修訂此部分，是因「臺灣證券交易所股份有限公司初次申請股票上市公司投資上市上櫃公司股票之規範」已於94年6月20日公告廢止，在該時期內配合修正公司內部投資辦法並提高投資比例之上市公司甚多，且該等公司修訂後之投資比例乃高於同開科技公司。又依證人戊○○於本院審理時供稱，同開科技公司94年6 月29日股東會修訂通過之「取得或處分資產處理程序」相關議案，其提供諮詢並有確認修訂之合法性。
⑵證人丑○○於98年8 月27日審理時供述，同開科技公司之
內部規定中，並無限制該公司僅得投資上市、櫃公司之條款。又證人壬○○99年4 月29日於審理時證稱：同開科技公司修改投資上限，沒有違反當時任何法令。
⑶因同開科技公司內部並無對該公司得否及如何投資非上市
、櫃公司為相關規定，因此，當同開科技公司94年7 月27日董事會決議轉投資開立公司時，只得以修訂後之「長短期投資管理辦法」第3 條規定作為參考之依據。因此，同開科技公司94年6 月29日修訂「長短期投資管理辦法」第
3 條規定，乃至94年7 月27日作為同開科技公司購買開立公司股票之參酌標準，均與被告無關。
⒍94年7 月27日同開科技公司董事會決議購買開立公司股票
之價格及金額，被告寅○○或家族成員均未參與表決，亦未要求董事配合同意，公訴人所指述主導董事會之情事並不存在：
⑴所謂「主導」之實質內涵為何？被告係透過何種方式遂行
其主導之目的？對於前開的「主導」行為，被告與其他共同被告間又有何犯意聯絡及行為分擔？參與該日董事會之同開科技公司董事中，又有那些人係順所謂被告之「主導」行為，屈從被告之意志同意前開決議？得否認定被告有主導情事之相關犯罪事實，起訴書中並無著墨，更未提出積極證據以實其說。
⑵依同開科技公司94年6 月29日第2 次董事會議事錄及同年
7 月27日董事會議事錄之記載，同開科技公司轉投資開立公司議案，早於94年6 月29日第2 次董事會時即列為討論事項，而該次會議中，卯○○基於利害關係之考量迴避表決，而其餘出席董事則一致決議通過，同時，該次議會並決議委請專家出具價格意見書，作為購買開立公司股票時之參考，且確定投資前，仍需召開董事會確定投資細節。94年7 月27日同開科技公司召開董事會，會中乃依94年6月29日第2 次董事會之決議，委請中華徵信所研究開立公司近年之財務報告後，出具價格意見書，並請鑑價人員到場接受董事之詢問，以確定同開科技公司之投資細節，而經到場董監事對於中華徵信所出具之價格意見書為充分之詢問與討論後，卯○○同樣基於利害關係之考量迴避表決，而其餘董事則均同意。
⑶由上開二次董事會議事錄之記載可知，同開科技公司董事
會決議轉投資開立公司之相關程序均屬合法，且94年7 月27日確定之購買開立公司股票之價格，均係依94年6 月29日第二次董事會所決議之事項，以及同開科技公司取得或處分資產處理程序第四條之評估程序之規定，參考鑑價機構評估後所出具價格意見書所建議之價格後所為之決定，並無任何違誤，更無任何違反經營常規之情。
⑷依證人癸○○及乙○○之證述，被告從未要求其等在同開
科技公司董事會中，依被告之指示行使表決權；且在決議轉投資議案中，係信賴中華徵信所所為之鑑價報告，鑑定人亦於董事會中提出報告，說明已將工程風險列入評估，之後由出席董事依自己之判斷來同意該次議案，根本無檢察官起訴書所載由被告及其他共同被告主導董事會決議之情。
⒎透過興櫃買賣中心電腦議價系統所得的成交價易受價量之
影響，且成交量極小，並非公平衡量股價價值之標準，而同開科技公司購買開立公司股票之價格，在中華徵信所出具之價格鑑定意見書內，並遠低於淨值及實際大額交易之金額，客觀上並無過高之情事：
⑴依證人丁○○於審理時之證述，足證興櫃股票股價因為成交量小容易受到影響，並非公平衡量價格之標準。
⑵85年至87年間，開立公司發行新股之認購價格為15-18 元
，實際增資及買賣價格均高於當時之每股淨值，而開立公司85至94年間幾乎都是正面獲利，實際成交價格亦高於淨值，足見長年以來開立公司股票大額交易之實際成交合理價格，均係淨值以上之價格。
⑶94年底時開立公司之資產總額仍達64億4354萬5 千元，資
產扣除負債仍有21億5140萬8 千元之股東權益，以全部133,841 千股計算，每股淨值尚有16元以上之淨值，是以94至95年間開立公司股票之合理價值至少在16元以上，以每股12.04 元至12.8元出售予同開科技公司，其價格並無過高之情事。
⑷公訴人雖又質疑被告透過金服公司拍賣取得股票之價格約
7 元，低於本件購買價格每股12.04 元至12.8元乙節，惟此節該強制執行程序既係不良資產之處理，執行時以大額一併拍賣處理，該價格自非公平衡量及基於健全市場機制所形成之價格，此節之價格自不足系爭購買價格過高之依據。
⑸同開科技公司實際購買開立公司股票，係以每股12.04 元
至12.8元之價格購買，而成交總金額則為2 億9,732 萬9,
000 元，未違背同開科技公司董事會所決議之內容。既然同開科技公司洽購開立公司股票之相關事宜並無違背同開科技公司之董事會決議，自應認為此交易在同開科技公司所評估之預測風險範圍內，實難稱有何不利益交易及違背營業常規之情。又同開科技公司係透過台証公司以議價方式進行，無違反前述興櫃股票之交易模式。
⒏開立公司於91年至95年間，財務狀況均屬良好，被告並無
起訴書所載，使同開科技公司為不利益交易及不合營業以彌補開立公司虧損之動機與必要：
起訴書記載同開科技公司所購買之開立公司股票，係被告寅○○前於93年透過案外人胡清文、曹美華及鄭博仁等3人對外所購得，惟被告之所以透過胡清文等3 人購買開立公司之股票，係因唯恐金服公司93年6 月拍賣三采建設實業股份有限公司所持有高達1,600 餘萬股之開立工程公司股票後，被告對於開立公司之經營權將受到影響。被告限於與開立公司大股東中華開發股份有限公司間所為，不能買進開立公司股票以擴增持股比率之協議，故只得透過上開3 人間接持有開立公司股票，上開事實由胡清文在調查局接受詢問時所為之陳述即可證明。又被告之所以透過胡清文等3 人購買開立公司股票，僅基於維持自身在開立公司經營權之目的所為，此與一年後入主同開科技公司後規劃同開科技公司轉投資之投資關係之間，實屬二事。
⒐開立公司93年間經開發工銀資產管理公司聲請拍賣，其拍
賣底價仍在每股15.7元（淨值）以上，至於一拍無人應買而於二拍減價拍定之價格，並不足作為認定當時開立公司合理股價之依據。
乙、工程履約保證金部分本件同開科技公司與開立公司於94年10月3 日簽訂「國防部博愛分案空調工程」等4 項工程合約後，惟該筆匯款嗣後因同開科技公司內部同仁所有質疑下，於95年4 月27日加計利息一併返還予同開科技公司。是同開科技公司於檢察官起訴書所載此部分事實中，並無任何之損害發生，同開科技公司既無因前述交易而發生損害，依上開說明，負責前開簽約事宜之被告，自不該當證券交易法第171 條第
1 項第2 款犯罪之構成要件，且被告並無意圖為自己或開立公司之不利犯意，客觀上亦無任何違背職務之行為，亦不構成第3 款之背信犯行。
丙、資金貸與部分⒈同開科技公司貸款予開立公司之時，開立公司仍有諸多應
收帳款，並無如起訴書所載虧損9,998 萬6,000 元之情，故被告主觀上亦無使同開科技公司為不利益交易且不合營業常規之動機與犯意：
⑴檢察官所舉證據並未就認定開立公司有前開虧損之依據，
以及被告與其他共同被告係基於何種主導態樣以形成所有董事均一致通過貸款予開立公司之決議和認定前開事實之依據，有違反刑事訴訟法第154 條第2 項規定。控制從屬公司間之交易是否構成證券交易法第171 條第1 項第2款，應特別考量其是否係基於整體營運的需要，且公司法係以民事補償處理相關問題，並無刑事責任問題。
⑵又證券交易法第171 條第1 項第2 款為背信罪之特別規定
，自應考量是否出於損害公司整體利益之主觀犯意。況開立公司95年6 月接受同開科技公司前開貸款前後，所有工程施工均有按契約及預定進度正常進行，故開立公司仍有諸多應收帳款得以收回，自無從以當時開立公司有款項一時未能入帳或暫需資金調度，即推認同開科技公司轉投資開立公司基於使同開科技公司為不利益及不合營業常規之犯意。且依勤業眾信會計師事務所於95年9 月21日所彙整出具之簡報資料顯示，開立公司縱歷經跳票事件，惟仍有留存相當之資產，未有無法繼續經營之情事。
⑶開立公司於95年6 月時既仍有諸多應收款項尚待收取，且
公司亦尚有相當資產之客觀情形觀之，被告當時自有相信開立公司本身仍有還款能力之理由，此觀證人鄧阿華、己○○之證述即可認定被告應該認為開立公司有能力還款。⑷95年開立公司確有諸多工程款之預計進帳，且期間被告積
極籌措相關資金，以維持公司票據信用，並圖避免因開立公司歇業致同開科技公司受損，是以被告經手開立公司向同開科技公司借款，絕無預見開立公司將來不能還款，被告自無使同開科技公司為不利益交易或違反經營常規之犯意。
⑸跳票事件發生後，身為開立公司經營階層之被告仍以負責
任之態度，積極與銀行團等相關債權人洽商解決事宜，而非消極地讓開立公司自動歇業，益徵縱使至95年9 月開立公司發生跳票事件後，被告仍有相當之信心解決開立公司上開一時周轉不及的情形。被告既然在跳票事件發生後仍有繼續經營開立公司之信心，則前於95年6 月同開科技公司貸款予開立公司1.65億元時，被告自無使同開科技公司為不利益交易且不合營業常規之方式，以填補開立公司虧損之動機與必要。
⒉被告於開立公司短暫困難之際，尚不斷提供家族資金及財
產供開立公司融通，若當初被告已明知開立公司沒有前景倒閉在即，何不趁機再捲走大批資產？益見被告當時絕無使同開科技公司為不利益或違反經營常規之犯意。查被告寅○○於開立公司困難之際，尚不斷提供上億家族資金及財產以供開立公司融通，例舉如下：
⑴開立公司出具總計面額1 億4000萬元之支票及內湖地方法院96年9 月27日調解筆錄暨相關借款憑證。
⑵95年9 月間被告之妻甲○○將名下土地過戶予朱健榮，使朱健榮同意借款900 萬元予開立公司。
⑶95年9 月4 日被告等將名下玖豐、岳陽等股票移轉訴外人
鄧阿華，以換取鄧阿華借款3000萬元供開立公司調度使用。
⑷95年12月7 日被告代開立公司償還開立公司欠款1300萬元。
⑸依上開證據以觀，94年同開科技轉投資開立公司當時，若
被告明知開立公司財務困難將被迫結束營業，何以不乘機再捲走大筆資產？豈會提供畢生財產供開立公司融通？益見被告當時確係認知開立公司營運正常，本件開立公司最後歇業，絕非被告當時主觀上所預知，被告當時絕無使同開科技公司為不利益或違反經營常規之犯意。
⒊同開科技公司貸款予開立公司並未違反同開科技公司內部
相關規定及董事會決議，故本件此部分在客觀上亦無從認定有何使同開科技公司為不利益交易且不合營業常規之情：
⑴除同開科技公司於95年6 月貸款予開立公司時，被告主觀
上並無使同開科技公司為不利益交易且不合營業常規之犯意外，在客觀上，若同開科技公司欲貸款與他人時，乃需依同開科技公司資金貸與他人作業程序之相關規定而為辦理，且符合上開相關規定。
⑵對於同開科技公司貸款予開立公司部分，同開科技公司係
95年6 月26日經該公司董事會決議通過後，始貸款與開立公司。而貸予開立公司之1.65億元，並未超過同開科技公司淨值百分之25，且於前開董事會議事錄中尚載明同開科技公司與開立公司就前開借款所約定之借款期限及計息方式等相關事宜。對於同開科技公司貸款與開立公司乙節，均符合同開科技公司內部相關規定，並無違誤。
⑶證人癸○○於審理中證稱：「我可以確定我當時是有提出
個問題，我印象中是旁邊的行政人員就講說這個應該有符合，這個我有聽到，因為他這樣講，我們簡單的大家在回應一下，表決就通過這個案子」。同開科技公司95年6 月26日經董事會決議貸款予開立公司既不違反該公司內部相關貸款規定，自難認定此時被告有使同開科技公司為不利益且不合營業常規交易之情事。
⑷公訴人雖引用證交所之移送書，以該次借貸違反公司貸予
他人作業程序第14點第1 項應充分考量獨立董事意見規範，惟該規定列於「其他規定事項」，無心疏忽在所難免，此節經常從事財務管理之經辦人及專業律師均未發現上情，而被告並非具有上開專業及經驗之人事，是以此節縱有部分瑕疵，亦難認定被告當時主觀上有違反經營常規之犯意。
⒋綜上，對於檢察官起訴書所載同開科技公司貸款予開立公
司之事實，不論在客觀上，抑或是主觀上，均無法認定被告涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款所指使開立公司為不利益交易且不合營業常規之事實與犯意，自無從對被告以該罪相繩。
（二）被告甲○○部分：⒈公訴人對於被告究否知悉並實際參與起訴書所載犯罪事實
，以及被告究否與其他共同被告間有犯意聯絡及行為分擔，均未舉證以實其說。公訴人僅憑被告為共同被告寅○○之配偶，擔任開立公司及同開科技公司之監察人，即冠以「詹氏家族」之名，遽論被告為詹氏家族成員之一而涉嫌犯罪，顯有推論犯罪之嫌，自無足取。又被告係受寅○○指示，擔任開立公司及同開科技公司監察人，從未實際參與開立公司及同開科技公司之經營管理及決策過程，不應僅憑被告為寅○○之配偶，遽指被告成立犯罪。
⒉依資誠會計師事務所檢送開立公司91、92及93年財務報告
，顯見開立公司於93年結算後尚有盈餘，絕無起訴書所指「93年起財務狀況惡化」等情。且開立公司93年度之淨利既有66,476,000元，顯見開立公司之財務狀況並無惡化，公訴人指述被告等人因開立公司財務狀況惡化，基於犯意聯絡及行為分擔，藉由經營同開科技公司，以金援開立公司乙事，顯與事實不符。
⒊關於資金貸與部分：被告係以同開科技公司監察人身分「
列席」95年6 月26日同開科技公司董事會，並未發言討論該次董事會議決事項，亦無權就議決事項參與表決，對於董事會通過以同開科技公司資金貸予開立公司之詳情，並不知悉。又被告並未任職於同開科技公司，於同開科技公司亦無辦公處所，且從未經手同開科技公司之出帳及入帳程序，於同開科技公司董事會，並未發言及參加議案之討論，此有證人丑○○之審判筆錄可證。另同開科技公司貸與開立公司資金1 億6500萬元，不論貸與對象、貸與金額限制或貸與利率，均符合同開科技公司之資金貸與他人作業程序，公訴人僅空指摘被告明知開立公司於95上半年度已虧損99,986,000元，並未舉證以實其說，且開立公司虧損金額如何計算，亦未見起訴書說明，顯有未盡舉證之責。
⒋被告擔任同開科技公司及開立公司監察人期間，從未參與
公司業務之運作與執行，甚至於開立公司有資金需求之際，不惜以自有資金或自行籌資之方式貸予公司，迄今開立公司仍未完全清償，顯見被告無背信公司之犯意及動機。⑴被告借款開立公司143,027,500 元，此有士林地院調解筆錄可稽。
⑵被告於89年12月12日向國泰人壽保險公司借貸資金達61,800,000 元，並將該資金陸續借予開立公司。
⑶被告於94、95年間，陸續以保單向新光人壽辦理質借，並
將貸得金額借予開立公司，致被告未償還而遭解約，損失達數百萬元。
⑷被告於95年以自有土地，擔保開立公司向朱健榮之借款90
0 萬元，有協議書及土地所有權狀為憑。⑸被告於95年11月14日以自有土地及建物，向大眾銀行設定
最高限額抵押權4000萬元，貸得之資金全數借予開立公司。
（三）被告卯○○部分：⒈被告不是以胡清文等三人名義購入開立公司股權之實際持
有人，寅○○與鄭博仁等人簽訂之「代行股權委託書」及建華投資公司與胡清文等間之轉讓契約書，該委託書均與被告無關，且斯時被告任職於中華汽車公司。
⒉被告非明知開立公司自93年起財務狀況惡化，也沒有足夠客觀證據證明被告明知開立公司自93年起財務狀況惡化。
93至94年間，被告未任職開立公司尤不負責財務，故縱然開立公司財務狀況惡化，被告亦不當然明知開立公司財務狀況惡化之事。至於證人辛○○及己○○之供述，只能證明開立公司自93年起財務吃緊，不能證明被告明知開立公司財務狀況惡化之事。況開立公司93及94年每股淨利在0.
5 元以上，且開立公司至95年間仍有數拾億元承攬工程，且至95年8 月至12月仍有數億元估驗款可領取。
⒊起訴書謂被告為同開科技公司董事長，而於94年6 月29日
修訂同開科技公司長短期投資管理辦法，於同年7 月27日通過轉投資開立公司股票，被告否認有與寅○○共謀為使同開科技公司為不利益經營，購入胡清文等三人開立公司股票之故意及行為：
⑴就被告為同開科技公司董事長部分：被告出任同開科技公
司董事長係父母要求安排，並依公司法規定選舉產生，非屬不法。且被告未為任何不法指示，並尊重其餘董監事職權之獨立行為。又本件入主同開科技公司及轉投資開立公司部分，係由寅○○洽台証公司處理，被告只是投資公司掛名之法人股東代表而已，並非實際投資人。檢察官未指訴寅○○入主同開科技公司部分有任何不法之處。因此，被告受選任為董事長，不足為有罪之證明。
⑵就修訂同開科技公司長短期投資管理辦法部分：同開科技
公司94年6 月29日董事會前，原經營者召開之股東會議案中已先通過修訂同開科技公司「取得或處分資產處理程序」案，已先決議提高同開科技公司長短期投資限額。同開科技公司94年6 月29日董事會前之股東會，已完成修訂同開科技公司「取得或處分資產處理程序」第7 條規定，同開科技公司投資個別有價證券額度之限制，在系爭94年6月29日董事會前已提高至同開科技公司淨值之50% ；另依同開科技公司94年6月29日股東會通過之同開科技公司「取得或處分資產處理程序」第11條規定，該第7 條之修訂案係寅○○入主前之舊董事會之提案，而不是被告被推選為董事長後之董事會提案。94年6 月29日董事會修訂同開科技公司長短期投資管理辦法第3 條，提高投資比例之提案事實，係因94年6 月29日股東會已決議修訂同開科技公司「取得或處分資產處理程序」提高長短期投資比例，而同開科技公司「長短期投資管理辦法」係董事會根據股東會決議通過之「取得或處分資產處理程序」母規定訂定之子規定，因此需相應修訂該管理辦法。
⑶就94年7 月27日董事會通過轉投資開立公司股票部分：被
告就該討論案，已依公司法規定自行迴避，未參與討論及表決，無起訴書所謂主導可言，且證人癸○○到庭證述稱同意轉投資開立公司係同開科技公司董事之自主判斷決定。且94年6 月29日股東會及董事會已完成同開科技公司長短期投資比例提高之程序，故同開科技公司購買有價證券之決議，符合證交法、公司法及同開科技公司內部相關規定。又同開科技公司決議購買開立公司股權前，曾依同開科技公司「取得或處分資產處理程序」規定辦理，取得開立公司91年至93年度，經會計師查核簽證之財務報表，及經委託中華徵信所評估開立公司股票之價值，並請中華徵信所承辦人員於董事會中向董事們作口頭說明，而決議購入之價格在中華徵信所評估之開立公司股票合理市價內。⑷就94年8 月10日、94年8 月22日、94年8 月23日及95年4
月27日以同開科技公司資金以高於市場價格洽購胡清文等人名義之開立公司股票，損害同開科技公司部分：
①被告未參與94年8 月及95年4 月之開立公司股票買入行
為，另關於被告未參與該行為之事實，已經證人丑○○、庚○○到庭證述在案。
②同開科技公司財務部依據證人庚○○購入股票之事實，
制作之支出傳票部分，係依據94年7 月27日董事會決議執行，由財務部辦理之例行事項，故該支出傳票不足為被告有罪之證明。
③關於購入開立公司股票之價格，是否高於市場行情部分
，檢察官是以同時段興櫃交易平均價格為據，但興櫃交易數量通常很小，本件交易數量大，不能相提並論，且在興櫃市場不易買到大數量，反可能因遭操縱而購入價更高，業經證人丁○○、壬○○到庭證述在案。
④對照味全以高價買入101股票等事實，顯示證券市場大
筆證券交易價格與上市櫃或興櫃市場價格悖離，並常高於股票發行公司之每股淨值之事實。
⑤開立公司在水電、空調業界之地位應遠高於同開科技公
司在無塵室工程業界之地位；又公司併購合法方式之一，原即包括相互投資手段在內，同開科技公司轉投資開立公司之行為也非屬顯然不合理，充其量只是同開科技公司購入開立公司股票價格當否之爭執，但被告未參與，且已有中華徵信所之鑑價報告可證，則不能無證據而以開立公司嗣後之狀況推論被告犯罪。
⑥至於胡清文等人為寅○○之人頭部分，被告並不知情，
且係被告離開開立公司後之事項，與被告無關。檢察官亦未舉證被告知悉同開科技公司所買入之開立公司股權，出賣人為胡清文等人頭之事實。
（四）被告辰○○部分：⒈被告並無主導同開科技公司財務業務進行之能力與權限，
被告亦無實質參與同開科技公司之經營及管理財務，於94年入主同開科技公司時，原業務及財務主管及相關人員均全員留任，被告未實質介入同開科技公司之業務經營及財務調度。且被告擔任同開科技公司營運長下轄管理部，實非財務規劃之主導者，僅居於監督管理之地位，至94年10月1 日將管理部移至卯○○下，被告已無管理監督同開科技公司之財務權責。又本案所涉犯罪事實中關於同開科技公司之資金動支，被告從未參與及核章。
⒉關於資金貸與部分：
⑴被告於95年6 月26日董事會決議時，已非同開科技公司法
人董事代表，與證券交易法第171 條第1 項第2 款之主體要件不符，自無從構成非常規交易。
⑵被告並未主導或參與95年6 月26日同開科技公司貸與1.65億予開立公司之董事會決議過程。
⑶同開科技公司貸款予開立公司1.65億之決策程序符合法令
及營業常規。依卷內所附同開科技公司資金貸與申請書，開立公司向同開科技公司申請貸款後，同開科技公司內部已依公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第14條之規定，貸款之合理性及必要性為內部評估貸款風險後，呈請同開科技公司董事會決議。且95年6 月26日董事會議當時，在場與會董事已就系爭貸款有無違背同開科技公司資金貸與他人之相關規定詳細確認，在場行政人員亦說明該次借貸並未違背公司資金貸與他人之相關規定，是足堪認定系爭資金借貸無論就程序及實體皆符合法令要求。
⑷被告未依95年6 月26日董事會決議，調度資金貸與開立工
程公司。按起訴書書證編號十七之95年6 月28日同開科技公司之轉帳傳票所載，被告均無於其上核章。又被告對同開科技公司之財務調度無實質參與規劃，當時被告於同開科技公司已不具任何職務關係，就資金調度自無核決之權限。
⑸同開科技公司95年6 月1 日董事會僅就同開科技公司與同
開營造公司間貸款議案為決議，並未涉及同開營造公司後續資金轉貸與開立公司相關事宜。
①95年6 月1 日同開科技公司之董事會，僅就同開科技公
司貸款與同開營造公司議案決議，並無不法。被告參與當時所認知者，僅同開科技公司與同開營造公司母子公司間基於業務需求之資金貸與，於法並無不合並符合營業常規。又該次董事會討論過程中，從未涉及同開營造公司後續可能將該筆資金轉貸予開立公司事實，亦無人告知被告。是被告表決當時，根本無從知悉同開營造公司後續可能將資金轉貸與開立公司。
②被告未任職於同開營造公司，未參與同開營造公司95年
6 月4 日董事會，就同開營造公司貸款與開立公司事宜，並不知悉。
③被告於95年6 月4 日同開科技公司董事會表示同意變更
銀行往來印鑑為董事長寅○○，乃董事長易位後之正常程序，並無不法。
⑹被告於95年6 月初並未參與同開科技公司將資金貸與開立
公司之過程。依同開科技公司動支銀行存款之正常流程，須經出納向公司財務主管申請用印，而被告自94年10月1日起即非同開科技公司之財務主管，轉帳傳票及相關用印均無須經由被告經手，且不再保管同開科技公司銀行往來印鑑，準此，同開科技公司之財務主管既非被告，銀行往來印鑑亦非被告保管，匯款核決及用印之過程，與被告無涉。又被告於95年6 月5 日未參與寅○○前往銀行變更銀行往來印鑑並匯款之過程，此經證人庚○○於審理時證述甚明。
⒊綜上，被告於95年6 月15日以後，已不具同開科技公司董
事身份，故95年6 月26日同開科技公司董事會決議資金借貸、撥款於開立公司之過程，被告並未參與。又被告僅參與95年6 月1 日同開科技公司貸款予同開營造公司之董事會表決，就同開營造公司後續將資金轉貸與開立公司過程，並不知悉且未參與。再者，被告於94年10月1 日起，已未保管公司印鑑，自無用印於同開科技公司將資金間接匯款至開立公司之相關單據，依經驗法則及論理法則，足徵資金貸與之決策與執行，均與被告無關。
二、經查，被告寅○○之前係開立公司之總經理兼董事，被告甲○○係開立公司之監察人（94年6 月30日至95年10月20日為董事），被告卯○○係開立公司董事兼總經理特助，被告辰○○係開立公司之管理處處長；渠等於94年6 月間，透過名下岳陽、玖豐、達生投資股份有限公司收購股權方式，取得股票在證券交易所上市之同開科技公司經營權後，於同年6月29日同開科技公司改選董監結果公告被告卯○○、辰○○及甲○○分別擔任同開科技公司之董事長（卯○○擔任董事長期間自94年6 月29日起至同年10月3 日，自94年10月17日至96年9 月20日改任總經理）、副董事長兼營運長（期間自94年6 月29日至95年6 月14日，管理部隸屬至94年10月1 日止）及監察人（期間自94年6 月29日至95年11月20日），被告寅○○則擔任同開科技公司之總裁（自94年10月3 日起至95年11月20日止為董事長）並為實際負責人，此據被告等人供承在卷，復有同開科技94年6 月29日公開資訊觀測站重大訊息、94年6 月29日同開科技公司第一次董事會議事錄與簽到單、同開科技公司94年6 月29日重大訊息、94年6 月30日公司組織變更公告、台灣證券交易所股份有限公司94年7 月
7 日台證密字第0940101977號函及所附同開科技公司變更登記表、董事監察人經理人及大股東持股餘額明細資料、開立公司董事監察人經理人及大股東持股餘額明細資料、開立公司董監事資料及主要股東持股比例表、岳陽、玖豐、達生投資股份有限公司公司申登資料查詢及董監事查詢資料、同開科技公司98年8 月5 日函及函附連絡備忘錄等附卷可稽（見本院卷一第273 頁、本院卷三第171 至17 6頁、96他1120卷第117 至119 頁、第162 至168 頁、96偵3933卷一第291 至
293 頁、第109 至113 頁、第25至27頁、96他1401卷第45至
51 頁 ）。
三、高價投資購買開立公司股票之不利益交易部分：
（一）按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，證券交易法第171 條第1 項第
2 款規定構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當（最高法院98年度台上字第6782號判決意旨參照）。
（二）違反法規或與一般正常交易顯不相當、不合理、不符商業判斷之證據：
⒈按同開科技公司「取得或處分資產處理程序」第4 條－評
估程序規定（見本院卷四第262 、263 頁）：「交易價格決定方式：㈠取得或處分已於集中交易市場或證券商營業處所買賣之股權，應參考當時之股價、每股淨值、獲利能力及未來發展潛力決定之。交易價格評估參考依據：本公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考。」；第5 條－作業程序規定（見本院卷四第264 、26
5 頁）：授權額度及層級：本公司於集中交易市場或證券商營業處所所為之有價證券買賣者，依本公司授權辦法規定辦理。執行單位：本公司取得或處分長短期有價證券之執行單位：管理部。」⒉同開科技公司董事會投資開立公司之決議不符營業常規，
且公司相關部門及人員不但未參與，連總經理午○○都不知情：
⑴同開科技公司於94年6 月29日（即被告取得經營權之當日
）下午1 時許，在公司外面之臺北市○○○路○段○○號7樓，召開第1 次董事會，會中除選任董事長、總經理、發言人外，並提案通過修訂同開科技公司之長短期投資管理辦法第3 條第1 項之規定，將原先「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，各自對單一上市、上櫃公司之投資淨額，不得超過各自公司最近財務報表淨值之百分之十」及「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，合計對單一上市、上櫃公司之投資持股，不得超過單一上市、櫃公司已發行股份總額百分之十」規定，修訂為「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，各自對單一上市、上櫃公司之投資淨額，不得超過各自公司最近財務報表淨值之百分之五十」及「本公司及本公司綜合持股百分之五十（含）以上之公司，合計對單一上市、上櫃公司之投資持股，不得超過單一上市、櫃公司已發行股份總額之百分之五十」之規定後，立即於當日（同年6 月29日）下午2 時許，在同一地點，由被告卯○○擔任主席緊接召開第2 次董事會，迅速決議通過投資開立公司乙案，並建請專家出具價格意見書，嗣於94年7 月27日上午10時許，同開科技公司召開董事會決議：「以每股不超過14.23 元之價格進行投資，投資額度為
3 億元以內，並由董事長及管理部執行投資」等情，有同開科技公司94年6 月29日第一次及第二次董事會議事錄與簽到單、同開科技公司94年7 月27日董事會議事錄與簽到單在卷可稽（見96他1120卷第117 至124 頁）。觀諸同開科技公司94年6 月29日第2 次董事會議事錄討論投資開立工程公司乙案，未見任何輔助評估投資開立公司之資料（例如投資開立公司之效益分析），僅以一句說明「開立工程股份有限公司為國內機電系統整合工程服務業之領導廠商，亦與本公司有良好的合作關係，建議投資」，即獲得出席之董事全數同意（見96偵3933卷一第83頁），然據證人即同開科技公司董事楊逸詠於偵訊時證稱：伊進去後發現開立公司與同開科技公司兩家並無業務往來，只是彼此間有相互背書關係，但沒有業務往來情形，因為開立做的是一般的空調，同開是做高科技工廠的空調等語（見96他1401卷第178 頁）；及證人即開立公司董事長己○○證述：同開科技公司是上市公司，是作高科技工程，這方面開立公司比較欠缺，我們兩家公司的目標不太一樣，應該沒有跟同開科技公司有過業務往來關係，有無在談伊不清楚，但是確定沒有簽過約等語（見本院卷二第200 頁），已與上揭投資說明「有良好合作關係」之目的不符。且同開科技公司先於94年6 月29日決定要投資開立公司之後，於94年7 月27日董事會，始進行討論投資開立公司之投資價格與額度等細節，該次會議中才提出應補充策略面之投資效益分析，足見關於投資開立公司乙案，其決定順序實與一般評估投資效益後始進一步討論投資細節之投資常理顯不相同。
⑵證人即同開科技公司財管部協理丑○○於本院證述：依同
開公司內控規定，在做轉投資之前，應做價格、風險合理性評估，由我們財管部門負責去找鑑價單位，或是蒐集轉投資標的的財報，這些都是財管部門所需要負責的，而同開公司投資開立公司之前，只有在董事會的紀錄看到有找中華徵信所鑑價，沒有透過財會部門，同開公司以前只有買上市、上櫃公司的股票等語（見本院卷三第138 頁背面）；又證人即開立公司董事長己○○於本院證述：同開科技投資開立公司應該沒有到開立公司作投資評估等情（見本院卷二第205 頁背面）；另據證人壬○○（台灣證券交易所稽核部人員）到庭證述：「94年6 月29日討論提高長短期投資管理辦法由原來公司對單一上市櫃股票投資淨額由不得超過公司最近期財報淨值百分之十，提升至百分之五十，依94年6 月30日同開淨值約8.7 億元計算，可投資金額由8700萬元提升至4 億3500萬元，另公司對單一上市股票持股比率由不得超過單一上市櫃股票已發行股數總額之百分之十，提升至百分之五十。另外，6 月29日第二次董事會決議投資開立工程公司股票，由董事會議事內容並未提及任何相關投資金額及價格，故監察人郭功全認為宜說明總投資金額及價格，並委請專家出具價格意見，依一般上市公司未評估任何投資金額或單價即提出董事會討論，係屬少見，故才於94年7 月27日再次召開董事會，決議投資開立工程股票案。」、「94年7 月27日公司召開董事會，地點仍於建國北路一段96號7 樓討論投資開立工程公司，此次有提供中華徵信所評估開立工程公司合理股價14.23 元，並檢附投資效益分析一張（A4紙），即訂定以不超過14.23 元價格、投資額度為3 億元，就董事會議事錄決議事項顯示，監察人郭功全建議補充策略面之投資效益，這邊讓我們在查核上會關心的點是，投資額度為什麼會建議在三億元，因為並沒有對開立有很明確的業務分析、產業分析等，都沒有很完整，投資額度為什麼會是三億，而不是一億、二億？而且郭功全也有建議補充策略面的投資效益，為什麼會定三億，這是比較奇怪的。」（見本院卷八第167 至168 頁）。依此，足認同開科技公司決定投資開立公司之前，並未依公司內控規定，透過財管部門實際去進行投資標的交易價格及風險之合理性評估，且在尚未討論決定投資總金額及預作投資效益分析之情況下，即迅速決議提高公司對單一股票投資淨額及投資持股至百分之五十，並立刻決議投資特定未上市櫃之開立公司股票，亦未說明投資額度上限為3 億元之理由，此參被告卯○○於偵訊時具結供稱：轉投資方面有討論，伊與辰○○都有迴避，至於投資金額沒有諮詢董事等語（見96偵3933卷一第212 頁）即明，實有違反同開科技公司前揭取得或處分資產處理程序之規定。
⑶依證人即當時擔任同開科技公司總經理之午○○於偵訊時
之證述：同開科技公司入主開立公司前沒有與開立公司業務往來，卯○○7 月正式入主，8 、9 月間伊接到記者電話詢問，問同開是否購買開立股票，伊看到報紙報導，去問卯○○說為何公司購買開立股票伊會不知道，卯○○說這是他們之前與同開大股東購買股權入主同開的一部分，當時伊就不太高興，因為身為總經理竟然不知道，伊就想辭職了，他們修改公司投資管理辦法伊也不知道，伊在詹家入主之後都沒有參加過董事會議，伊在詹家入主之前都會參加董事會議等語（見96偵3933卷一第168 頁）。又依證人癸○○於本院之證述：伊記得在現場時才看到討論投資開立公司的議案，事前不知道要討論投資的事情等語（見本院卷六第26頁背面）。
⒊違反同開科技公司「取得或處分資產處理程序」第5 條及94年7 月27日之董事會決議：
⑴依同開科技公司94年7 月27日之董事會議事錄之記載：「
由董事長及管理部依第1 及第2 點的條件執行投資」，即以每股不高於14.23 元且投資額度為3 億元內之條件進行投資開立公司（見96偵3933卷一第85頁）。惟據證人丑○○於本院證述：「（問：依據同開公司取得或處分資產處理程序第5 條第2 項第1 款，是否由管理部負責去執行長短期有價證券的投資？）是。（問：你有負責執行這樣的投資買賣嗎？）不是我執行，我們是事後被告知已經下單」（見本院卷四第252 頁反面至第253頁）。
⑵又取得開立公司之股票不但未依「取得或處分資產處理程
序」第5 條規定，由管理部負責執行，亦非由董事長即被告卯○○執行，卻係由被告寅○○直接委由庚○○負責執行處理，此據證人庚○○於本院證述：「（你是否知道同開公司在94年8 月以及95年4 月期間有兩度買入開立公司的股票，這件事情你是否知道？）知道。（你有沒有參與過同開公司買入開立公司的過程？）我會知道這件事情是因為後端的工作，例如要去銀行都是我在跑的，所以我有作這個工作。（你有沒有負責代表同開公司向台証證券下單買入開立公司的股票？）有，是我去證券行下單的。（94年8 月及95年4 月這兩次，都是由你代表同開公司去下單的嗎？）對。（是誰指示你向台証證券下單買進開立公司股票？）寅○○。（這兩次都是嗎？）對。」等語明確（見本院卷六第87頁及背面）。
⒋投資購買之開立公司股票，為被告寅○○以胡清文、曹美華及鄭博仁等人頭名義所持有，涉及關係人交易：
⑴被告寅○○前於92年12月至93年6 間，以胡清文、曹美華
及鄭博仁等人名義，分別向建華投資股份有限公司購得及向金服公司購得拍賣之開立公司股票，鄭博仁、曹美華各購得7,824,000 股（每股價格7.85元），胡清文購得6,294,750 股（含滕守仁931,750 股），該三人名下之開立公司股票為被告寅○○所有，此據被告寅○○供述在卷，並經證人鄭博仁、曹美華、胡清文分別於偵查中證述明確（見96偵17739 卷第42頁背面至第43頁、第54至55頁背面、第67頁背面，96偵3933卷一第149 頁、第148 頁、第204頁），核與證人即開立公司財務部協理辛○○於偵查中所述情節相符（96他1401卷第222 頁背面至第223 頁），復有寅○○與鄭博仁簽定之代行股權委託書、鄭博仁台証證券帳號00000000000 號證券存摺影本、鄭博仁台新銀行城東分行帳號00000000000000號帳戶存摺影本、兆豐國際商業銀行中正機場分行帳號00000000000 號存款資料明細表（96偵17739 卷第45至53頁）、曹美華台証證券帳號00000000000 號證券存摺、曹美華台新銀行城東分行帳號00000000000000號帳戶存摺、寅○○與曹美華簽定之代行股權委託書（見96偵17739 卷第57至62頁）、胡清文與建華投資股份有限公司92年12月10日簽訂之股份轉讓契約書、開立公司與胡清文簽定之代行股權委託書（見96偵17739 卷第69至72頁）、永豐商業銀行中正簡易型分行96年4 月19日永豐銀中正簡易分行(96)字第00011 號函附建華投資公司00000000000000帳戶往來明細、台灣金融資產服務股份有限公司96年4 月3 日(96)台總業第60號函附之拍定證明書、收據、寅○○第一銀行仁和分行0000000000 0號帳戶交易明細資料及大眾銀行000000000000號帳戶交易明細紀錄（見96偵17739 卷第95至109 頁、第110 至111 頁）。
⑵嗣同開科技公司先後於94年8 月10日、8 月22日、8 月23
日及95年4 月27日，依序以12.04 元、12.8元、12.48 元、12.54 元價格，購進開立公司股票6,300,000 股、8,647,228 股（其中13,228股為電腦議價系統報價成交）、1,800,000 股、7,014,000 股，購進開立公司股票合計2,37
6 萬1,228 股（占開立公司股份17.75 ％），成交總金額為2 億9,732 萬9,448 元，而所購進之股票中，曹美華及鄭博仁各售出7,824,000 股，胡清文售出8,113,228 股，此有興櫃股票買賣日報表（證券名稱：開立工程）、同開科技公司94年8 月10日、8 月22日、8 月23日轉帳傳票、台証公司94年8 月10日、8 月22日、8 月23日買賣報告書、台新銀行建北分行存摺影本、華南商業銀行南京東路分行存摺影本、華南商業銀行94年8 月22日匯款回條3 紙、同開科技公司95年4 月27日轉帳傳票、台証公司95年4 月27日買賣報告書、華南商業銀行南京東路分行存摺影本、華南商業銀行95年4 月27日匯款回條5 紙、台新金控證券存摺影本、同開科技公司購買開立公司股權彙總表、股票成交資料、公開資訊觀測站「開立工程股份有限公司彙總資料（94年7 月至95年4 月）」在卷可佐（見96他1120卷第132 至161 頁）。足見同開科技公司自交易對象曹美華、鄭博仁、胡清文所購得之開立公司股票，確均為被告寅○○所有，而被告寅○○為同開科技公司之總裁及實際負責人，已涉及關係人交易。
⒌投資開立公司之交易價格顯不合理，且中華徵信所出具之興櫃股票合理價格評估報告不足為被告有利之認定：
⑴同開科技公司雖於94年7 月27日召開董事會時，表示參考
中華徵信所提供之興櫃股票合理價格評估報告（即股票價格合理性之意見書），決定以每股不高於14.23 元的價格進行投資開立公司股票。惟經查詢興櫃股票電腦議價系統報價成交之價格，開立公司在94年8 月間之電腦報價成交價格為8.5 ～10.3元、95年4 月間成交價格僅7.05元，此有同開科技公司購買開立公司股權彙總表可參（見96他1120卷第157 頁），而依同開科技公司購得之成交價格分別為12.04 元、12.8元、12.48 元、12.54 元，以此價格與前揭7.05元至10.3元之成交價格相較，明顯已高出約2 至
7 成之價格，已偏離市場價格。⑵依證人壬○○於本院證述：「買賣開立工程股票期間，電
腦點選價格約8.66元至10.35 元，然該公司於94年8 月分別以12.04 元至12.48 元價格透過與推薦券商議價買賣，雖符合中華徵信所於94年7 月27日董事會所提開立工程合理價格範圍內，惟與市場價格略有落差。另中華徵信所於95年4 月再行評估開立工程股票合理價格位於7.07元至16.68 元，惟該公司於95年4 月27日再行買賣，其價格為12.54 元，當時市場電腦報價約7.07元，似有依市場行情略高之價格購買。」、「依中華徵信所所提供評估之資料，94年7 月該次評估資料顯示中華徵信所亦認為開立公司股票有11元以上之價格，故其認定合理價格為14.23 元，惟95年4 月中華徵信所評估開立公司股票價值時，新增市場法（興櫃市場價格）評估價格為7.07元，並依本益比法評估該公司股票價格為2.62元至5.42元，惟當時該公司淨值法評估仍有14.63 元，故中華徵信所評估此時開立公司股票為7.07元至16.68 元，顯示市場上對該股票價格有認知之差異，惟95年4 月27日該公司仍以12.54 元購買，當時市場電腦報價成交約僅7.05元，故雖然檢察官所提可能有報價價格之落差，惟考量一般上市公司股東權益均會考慮向對上市公司有利之價格購買。」（見本院卷八第168 頁背面）。可知同開科技公司在市場上價格認知有差異之情形下，並非以對其有利之價格購買開立公司之股票。
⑶被告雖以透過興櫃買賣中心電腦議價系統所得的成交價易
受價量之影響，且成交量極小，並非公平衡量股價價值之標準，而同開科技公司購買開立公司股票之價格，在中華徵信所出具之股票價格合理性意見書內，並遠低於淨值及實際大額交易之金額，客觀上並無過高之情事為辯。惟查：
①依同開科技公司「取得或處分資產處理程序」第4 條規
定，同開科技公司取得開立公司之股權，應參考當時之股價、每股淨值、獲利能力及未來發展潛力決定之。然不論於同開科技公司之董事會會議，或是中華徵信所出具之價格合理性意見書中，都未述及不採用當時開立公司股票興櫃市價之理由，或分析股價與建議價格差異之因素，違反前揭應參考當時之股價之規定。且縱然依此份意見書結論之合理股價為14.23 元，考量當時成交價格僅7.05元至10.3元，就同開科技公司之利益而言，自應以越低之價格購入始符合公司及全體股東利益，竟以高市場價格2 至7 成的高價去購買，客觀上顯難認為合理。
②同開科技公司之實收資本額為648,690,000 元，此有同
開科技公司基本資料查詢在卷可參（見96他1401卷第12
3 、124 頁），而投資開立公司股票總金額為297,329,
448 元，已達公司實收資本額三分之一以上，投資金額如此龐大，除應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考外，更應更為審慎評估此一投資案之效益及影響性。然據證人丑○○於本院審理時證述：中華徵信所出具之價格報告沒有經過公司內部討論，我們看到就是已經董事會作出來投資的決議等語（見本院卷四第250 頁背面至第251 頁）。是依常理應由公司內部對於該價格報告進行討論，而非中華徵信所述多少價格即全盤接受。
③依證人壬○○之上開證述：中華徵信所於95年4 月再行
評估開立工程股票合理價格位於7.07元至16.68 元，惟該公司於95年4 月27日再行買賣之價格為12.54 元，當時市場電腦報價僅約7.07元等情。則於94年8 月間分別以12.04 元、12.8元、12.48 元購入股票後（當時成交價約8.5 元至10.3元），隔了八個多月，於95年4 月27日卻用更高之12.54 元價格購買（同時期電腦成交價更低約7.05 元），顯不合常理。
④依證人丁○○所製作之股票價格合理性意見書載明，開
立公司自86年起至94年間，共有15件工程訴訟糾紛（見本院卷八第144 至147 頁），其結果自可能對該股票價格有重大之影響，此經證人癸○○於偵查中證稱：因開立公司常有工程合約糾紛，需要上法院，會影響他的股價等語（見96偵3933卷一第54頁）即明。雖證人癸○○（即同開科技公司董事）又證述：「因為我那時候有特別問，開立公司的工程訴訟案，是否會影響他的股價，有沒有評估進去，中華徵信所的回答是說他們已經有評估進去。」（見本院卷六第13頁背面第14頁），然經檢視該份股票價格合理性之意見書僅列表「主要工程訴訟事項及其處理方式」，並加註『營建工程業，工程糾紛所產生之訴訟眾多，或有風險不確定頗大，故市場上會對營建工程業合理之市場本益比作調整，故本案僅就一般市場同業合理本益比乘數區間反應此工程風險，茲不單獨就工程糾紛所產生之或有損失作評估』（見本院卷八第144 至147 頁），根本無針對開立公司之工程訴訟糾紛作特別評估，此經證人丁○○到庭證述：「（關於開立公司的工程風險部分，這部分你有沒有評估進去？）好難估，我有寫進去，在第19頁註7 有寫明。本案僅就一般市場同業的本益比乘數區間反應此工程風險，茲不單獨就工程糾紛所產生之或有損失作評估。」（見本院卷七第193 頁）明確。且依鑑價之論點，既然依營建同業之本益比來反應工程風險，根本就不應該有「以電子類股」來推估開立公司股價之試算（見本院卷一第60頁）。
⑤由前揭股票價格合理性意見書第15頁，可知當時開立公
司94年度半年報自結數字已經可以獲得（參開立1 月至
6 月份自結欄位），無論攸關性或可靠性均以94半年報自結數字較為適當，但為何仍執意採用93年底所編列之「開立工程94年度財務預測」，來評估開立工程公司股票價值，此與常理不合。且93年底編列94年財務預測資料，94上半年之預估營收淨額為1,982,582 仟元，僅佔全年度預估營收淨額的32.72%（1,982,582 ÷6,059,12
3 ）；而94上半年之預估每股盈餘為0.23，僅佔全年度預估每股盈餘的14.375% （0.23÷1.6 ）。94年度財務預測中，下半年明顯較上半年營收來得成長，惟價格意見書中，未見鑑價人員分析此財務預測資訊之合理性。
⑥又根據開立公司94年半年報自結數字（價格合理性意見
書第15頁），營收淨額1,791,469仟元，每股盈餘0.41元，若假設營收平均分配於全年度的正常情況下，則推估全年度營收淨額為35~36 億元，每股盈餘為0.82元左右，此數字與開立公司93年度編列之94年度財務預測：
營收淨額6,059,123 仟元、每股盈餘1.6 元，相差甚遠。是以，除非有明確事實顯示，開立公司94年下半年度營收會突飛猛進，否則此預估資料過於樂觀且不合理。
再者，若以94上半年度自結報表之每股盈餘0.41元估計全年度每股盈餘，則開立公司94年預估每股盈餘應為0.82元，則依價格意見書第26頁，用本益比法推估出來之合理股價，94年預估EPS 綜合平均為7.22元（原為14.0
9 元）、近年度平均EPS 綜合平均為5.19元（原為8.63元）。此計算數與以「94年過度樂觀財測資料」計算出來之數字相差約四成（14.09 －7.22/14.09=0.49 ；8.63－5.19/8.63=0.40）。
⑦依股票價格合理性意見書報告摘要載明：「本評估標的
之相關資料由開立工程公司提供，對於所提供之文件，本公司假設前述一切資料正確，就其所出具之資料只提供評估意見及重要說明」（見本院卷八第123 頁），且證人丁○○並證述：「（問：這個鑑定報告裡面，有提到評估的相關資料是由開立工程公司提供，請問你是跟開立公司的誰接洽取得資料？）之前好像有一個財務協理，名字我忘記了，男的財務協理。（他是在什麼時候提供給你資料，是一次性的提供還是陸陸續續的提供？）後來也有再提供我要的資料，也可以算是陸陸續續的提供資料。（你有辦法驗證這些資料的真實性嗎？）就是為了避免這種問題，所以很多我都是採用會計師簽證的數據，還有同業的參考依據，所以為什麼我不用收益法，很大的原因就是這樣子。」（見本院卷七第186 頁背面）。是製作上開股票價格合理性意見書報告所依據之財務預測等資料，既係由開立公司片面提供，其真實性如何難以驗證，且被告寅○○既為開立公司之總經理及實際負責人，同開科技公司所交易購買之股票亦為被告寅○○所有，參以證人丁○○證述：「（問：你知道同開公司後來所買的開立公司股票，是跟胡清文、曹美華、鄭博仁買的？）他們是誰我也不太知道。（這三個人所持有的開立公司股票，是由寅○○出資而用他們三人名義購買，實際出資人是寅○○，這個你是否知道？）一定不知道。（如果知道這個會對你的評估有警覺或不同的作法嗎？）不知道，如果有太多怪異的東西，可能就不會想接這個案子了吧。」等語（見本院卷七第18
8 頁背面），則開立公司所提供中華徵信所據以製作股票價格合理性評估所需資料，衡情已難客觀而有所偏頗，因此所作出之價格評估尚難認為具合理性，自無從作為購買開立公司股票交易價格合理性之依據。
（三）被告寅○○、卯○○就投資開立公司股票之不利益交易犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，且致公司受重大損害：
⒈開立公司之營運及財務狀況不佳，被告非無犯罪之動機及犯意：
⑴證人辛○○於偵查中證稱：「開立工程公司在93年即因承
包奇美電子、華映公司等電子公司而業務量大增，年營業額約略增加新台幣20多億，但是94年開始，開立公司的應收帳款就一直受到業主拖延，財務缺口的壓力越來越大，一直到95年6 月我離職前，開立工程公司的財務狀況都沒有改善，我記得我離職前平均每個月的資金缺口約為一億元至二億元之間，寅○○及辰○○都清楚開立工程公司的財務狀況」等語（見96他1401卷第222頁）。
⑵依開立公司94、95年度上半年度財務報表中之現金流量表
及損益表所載，其營業活動之淨現金流出，94年上半年度為267,493 仟元、95年上半年度為160,941 仟元，95年上半年度淨損為99,986仟元（參開立公司95及94年上半年度財務報告第7 頁、第5 頁，見證物編號G210，及96他1401卷第127 頁），且依財團法人金融聯合徵信中心查詢所得開立公司92至94年度財務報表及比率資訊所示，其營業活動淨現金流量／利息費用、營業活動淨現金流量／負債總額、營業活動淨現金流量／流動負債，比率均為負數（92至94年營業活動淨現金流量／利息費用比率依序為-170.1
2 、-551.36 、-22.11；92至94年營業活動淨現金流量／負債總額比率依序為-5.24 、-17.33、-0.78 ；92至94年營業活動淨現金流量／流動負債比率依序為-6.13 、-22.
55、-0.88 ），均不足支應公司負債總額、利息費用等支出（見96他1120卷第39頁），其營業活動淨現金流量／利息費用比率為負數，代表營業活動所產生的現金流量不足以支應當年度應付利息費用，公司必須具有良好的短期資金調度能力，否則無法按時支付利息的可能性大；其現金負債保障比率（即營業活動淨現金流量／負債總額）皆為負數，代表開立公司的長期償債能力不佳，公司依賴向外舉債或變賣非營業用資產以償還負債的壓力較大；其流動現金負債保障比率（即營業活動淨現金流量／流動負債）皆為負數，代表營業活動所產生的現金不足以支付既存的流動負債，必須仰賴其他資金的挹注（例如向外舉債或變賣資產等），也意味著公司存在資金週轉不靈的風險，流動性較差。由此堪認開立公司之現金週轉能力不佳，且財務缺口壓力甚大。
⑶參以證人即開立公司董事長己○○於偵查中供述：「（問
：93年、94年及95年間，開立工程公司的財務狀況為何？經營狀況為何？）因為91年間開立工程公司承包永康焚化爐工程，且工程部分已完成80% 以上，但當時永康焚化爐得標商德商STEINMULER發生倒閉，使得開立工程公司損失達1 億8500萬餘元，加計給予下游包商工程款及利息損失近3 億餘元。92年間，開立工程公司承包國家衛生院工程，但當時全球鋼價、原物料上漲，使得工程成本增加，雖當時行政院有發布工程物價指數調整辦法，開立工程公司因此向國家衛生院提出1 億餘元的工程補貼，但國家衛生院回覆該院並非公共工程所發包之工程，所以拒絕補貼前述款項，開立工程公司因而損失1 億餘元之工程補貼款。
另開立工程公司承包核四配管工程，開立工程公司亦已將相關物料備妥，但因政府宣布核四停建致使工程嚴重延誤，使得開立工程公司無法施工而向台電公司請領工程款，開立工程公司因此損失材料款及物價補貼達10億餘元。（上述工程損失為何沒有於開立工程公司93年、94年及95年財務報表中認列損失？）開立工程公司的財務作帳方面我是不清楚，但是上述相關工程款我認為業主還是需支付給開立工程公司，所以有可能將上述帳列為開立工程公司之應收工程款，而未認列為損失。（提示96年3 月14日辛○○調查筆錄。據開立工程公司前財務部協理辛○○於本站供述「開立工程公司在93年即因承包奇美電子、華映公司等電子公司而業務量大增，年營業額約略增加新台幣20多億，但是94年開始，開立公司的應收帳款就一直受到業主拖延，財務缺口的壓力越來越大，一直到95年6 月我離職前，開立工程公司的財務狀況都沒有改善」，是否屬實？）開立工程公司在93年間確有因承包奇美電子、華映公司工程而使財務缺口惡化。」（見96偵17739 卷第64頁及背面）。準此，依前揭證人辛○○、己○○之證述及開立公司財務報表所載，於被告入主同開科技公司當時，開立公司確有財務狀況不佳而需資金週轉之情事。
⒉被告寅○○、卯○○有參與董事會之投資決議及資金調度與交易下單，且隱瞞關係人交易之事實：
⑴依證人壬○○於本院之證述：「於94年7 月7 日出具報告
予主管機關，證實詹家投入資金購買同開科技工程股票303,686 千元，即三億零三百陸拾捌萬六千元，其主要資金係由寅○○本人及開立工程公司股票為擔保。94年6 月29日及7 月27日董事會決議投資開立工程公司，我們認為在看這個資料的時候，當初產生一些疑義是因為在六月二十九日那天，即召開股東會，股東會改選董監事，即於當日下午1 時及2 時於台北市○○○路○段○○號7 樓召開董事會，兩次擔任紀錄為辰○○董事及子○○董事，有關開會地點與紀錄人員，與一般上市公司召開董事會時之地點及紀錄人員似有所不符。因為六月二十九日當天召開股東會是在仁愛路三段空軍活動中心，他們公司的地址是在復興南路，就是在附近而已，結果召開董事會是卻跑到建國北路一段，就一般上市公司召開董事會來講，比較不會有這種狀況，另外，一般董事是開會，紀錄人員均為公司的幹部或是經理人員或一般職員。（問：子○○是獨立董事，所以可能作紀錄，還是更不可能作紀錄？）更不可能，就理論上來講，非獨立董事均為公司的幹部或主要經營階層，但一般獨立董事來講，跟公司是比較沒有關係的，主要是他的學識或工作對公司有幫助的，其地位比較像客人的味道，就我所查核的情形，是沒有看見這樣的情況。」（見本院卷八第166 頁）。已足見被告召開董事會之方式與地點與一般公司不符，對於會中提請討論之議案似想隱密進行，此觀同開科技公司總經理午○○、財管部協理丑○○均證述係事後才知道董事會決議投資開立公司乙情，即不難明瞭。
⑵被告寅○○於本院審理中坦承：94年6 月29日至同年10月
3 日伊有參與同開科技公司的經營，也是實際的負責人等語（見本院卷九第18頁背面），且其雖然沒有出席94年6月29日之二次董事會，但有參與該二次董事會議程及開會地點的規劃，開會地點在台証公司的辦公室，此據被告寅○○供述在卷（見本院卷九第20頁），且依證人癸○○之證述：雖然我們都知道是以卯○○名義入主同開科技，實際上都是寅○○在主導等情（見96偵3933卷一第178 頁），及依被告寅○○之供述：「（問：在94年7 月27日董事會決議之後，同開公司由誰負責執行下單、買進的程序？）都由我指定庚○○。整個案子的評估，我沒有請同開的人參與，這是大量、特定的交易，不是電腦的作業，實際上電腦端、作業端都是台証的主辦人員，我這邊就是庚○○這個窗口，實際上作業是有一點私密性，但也不需要很多人來參與。」（見本院卷九第22頁）、「（問：為什麼同開科技公司的董事會會要討論投資開立工程股票的事情？）我知道，因為購併同開的大部分股份與投資開立是一個PACKAGE ，整個都是與台証做過很多模擬的結果。（你有委請同開科技的董事提出這個議案來討論嗎？）這個議案是當初在購併同開股份同時成立的既定要推的事情，所以我們在依照台証的建議，把這個構想提交董事會來討論，董事會討論通過，當然可以繼續進行。」（見本院卷九第30頁）、「（你在請庚○○代表同開公司購買開立工程公司股票之前，你是否就知道是要向胡清文、曹美華、鄭博仁三人購買？）股票是我的，當然我知情。」（見本院卷九第30頁背面），可知被告寅○○雖未出席同開科技公司94年6 月29日決議投資開立公司之董事會，然有規劃開會事宜並提請該投資案交由董事會進行討論及指示該投資案之下單買進程序，已實際主導本件不合營業常規之投資交易執行。況且被告寅○○既為同開科技公司之實際負責人，於投資開立公司股票乙案大部分完成（94年8 月間）之後，即於94年10月3 日因法人股東岳陽投資公司代表變動（岳揚投資公司原指定卯○○擔任同開科技董事，當日改派寅○○擔任同開科技董事），同開科技公司另改選被告寅○○為同開科技公司之董事長，其中時間點之巧合，更加突顯出被告寅○○之有意操作。
⑶又被告寅○○於93年6 間，以曹美華及鄭博仁名義，向金
服公司購得拍賣之開立公司股票，每股價格僅為7.85元，有台灣金融資產服務股份有限公司96年4 月3 日(96)台總業第60號函附之拍定證明書可佐（見96偵17739 卷第99至
101 頁），嗣於94年8 月、95年4 月間，依興櫃市場成交價格僅約7.05元至10.3元，卻透過人頭交易以每股12元以上之價格全部賣給同開科技公司，由此益見被告寅○○非無從中賺取差價而使公司為不利益交易之犯意。
⑷依證人即同開科技公司董事癸○○於本院證述：「（問：
在董事會決議的時候，有沒有決議投資開立取得股票，是要向特定人買，還是要從公開市場收購？）我們沒有特別去講。（後來鑑定報告的鑑定價格，是說14.23 元為合理價，有沒有限制一定要以14.23 元來買？）沒有，是說要以14.23 元以下。（所以市場有更低的價錢，可以用更低的價錢來買，是否如此？）應該是。（在你的印象中，中華徵信所做過幾次的鑑定？）我比較確定的是我們7 月開董事會他們有來說明，其他的我不太記得有。（你是否知道後來跟胡清文、曹美華、鄭博仁購得開立的股票嗎？）我不知道。（你是否知道這胡清文、曹美華、鄭博仁他們取得開立公司的股票其實是用寅○○的資金取得而買？）我不知道。」（見本院卷六第22頁及背面），足見參與董事會決議之董事癸○○對於投資購買之開立公司股票係被告寅○○所有乙情，並不知悉。
⑸被告卯○○為同開科技公司之董事長，其出席並參與94年
6 月29日（當日有2 次董事會）及7 月27日之董事會，除決議通過修改公司長短期投資管理辦法第3 條規定，將投資額度提高至百分之五十外，並擔任董事會主席而於會中決議通過同開科技公司投資開立公司股票之事宜等情，有同開科技公司94年6 月29日第一次及第二次董事會議事錄與簽到單、同開科技公司94年7 月27日董事會議事錄與簽到單在卷可稽（見96他1120卷第117 至124 頁）。又其於投資購買開立公司股票匯款之際，復在同開科技公司之轉帳傳票上蓋章核准，此有同開科技公司轉帳傳票在卷可憑（見96他1120卷第134 、135 、146 頁），佐以被告卯○○於同開科技公司94年7 月27日決定投資開立公司後，隔日隨即授權庚○○代理同開科技公司至台証公司下單，有台証綜合證券股份有限公司98年8 月25日函附之授權書在卷可佐（見本院卷五第92頁），顯見被告卯○○確有參與非常規投資開立公司股票之決議、資金調度與下單執行。至於依上開94年6 月29日第二次董事會及同年7 月27日董事會議事錄，被告卯○○雖有自行迴避表決之行為，然據被告卯○○於調查時明白供稱：鑑於同開科技公司與開立公司成功的合作案例及開立公司在電機工程有40年的經驗及電機領域的龍頭商譽，我當時為同開科技公司的董事長，乃在94年7 月27日召開董事會提議投資開立公司，並邀請開立公司總經理寅○○至會議中報告公司營運狀況及由中華鑑價公司對於開立公司鑑價報告提出每股交易建議價格，當時出席的董事除我及姐姐迴避投票外，癸○○、乙○○、子○○等人一致表決通過決定支持該投資案等語（見96偵3933卷第15頁），可見其係主動表示於董事會議中提議投資開立公司乙案，佐以現場參與討論表決之董事癸○○、乙○○、獨立董事子○○之中，並無人知悉投資購買開立公司之股票為被告寅○○所有，此觀諸被告寅○○及證人癸○○、乙○○之證述即明，且被告卯○○亦供稱：「（問：所以你是說台証在規劃入主同開科技公司之前，就有這個規劃要讓同開公司去投資開立公司這個策略嗎？）應該是有投資或者是交換持股的策略。」（見本院卷九第90頁背面），核與證人午○○所證述：伊看到報紙報導，就去問卯○○說為何公司購買開立股票伊會不知道，卯○○說這是他們之前與同開大股東購買股權入主同開的一部份，當時伊就不太高興，因為伊身為總經理竟然不知道，就想辭職了，他們修改公司投資管理辦法伊也不知道等語（見96偵3933卷一第168 頁）相符。是其當時既身為同開科技公司之董事長且於入主之前即已知悉有投資開立公司持股之計畫，復在董事會中提案投資開立公司事宜，縱然被告卯○○曾在董事會議中以技術性的迴避表決，仍無礙於其主導董事會之角色。
⑹證人丑○○於本院審理中證述：「（問：關於轉投資開立
公司這件事情，你曾經在調查局筆錄說，你有用口頭建議的方式向卯○○總經理表示不適合投資開立公司，當時你是基於怎樣的理由、如何向總經理卯○○表示？）我有做這樣的建議，應該是那個時候的一些主管，那時候有一位執行長陳博仁，還有總經理午○○，其實大家都不是很贊成這樣的事情，因為94年7 月董事會做投資這個決議的時候，有發重大訊息公告，公告出去之後，公司對這樣的投資案，底下的聲音都不是很好。因為可能覺得是開立的一些實際... 開立那時候的總經理是寅○○，就覺得好像有點關係這樣子，為什麼一定要買這樣的股票」、「（就結論而言，買了開立公司的股票之後，有沒有在重大訊息裡面揭露過這是關係人交易？）因為關係人交易是指買賣關係是關係人，但是因為賣得那一方我們不知道是誰，所以無法瞭解買賣雙方是否為關係人。（當時知道胡清文、曹美華、鄭博仁就是賣出開立公司股票的人？）不知道，因為台證也是回答說他們不知道。（當時知道上開三人與開立公司或是寅○○與他們家族的關係嗎？不知道，我根本不知道，我現在才知道這三個人的名字。」（見本院卷三第140 頁背面）。而依被告卯○○於調查時自承：「（問：經查同開科技公司投資購買開立工程公司之股票的方式主要是透過台證證券公司以議價方式進行，為何要以議價方式洽購特定人進行？）因為同開科技公司投資開立工程公司之股票數量龐大，所以才委洽台證證券公司以議價方式進行，詳細情形應該問我父親寅○○比較清楚。」（見96偵3933卷第15頁背面）。參以被告卯○○當時係擔任其父親即被告寅○○之總經理特助，此據其供述在卷，被告卯○○既明知投資金額龐大，卻無視公司內部經理人之反對，仍交由其父親寅○○以秘密方式進行，私下委由庚○○以不合理之高價洽購特定之胡清文、曹美華、鄭博仁等人頭名義持有之開立公司股票，自難認其對於被告寅○○係購入自己股票乙情毫無所悉，兩人對此非常規交易之犯行自有犯意聯絡及行為分擔。
⒊被告寅○○雖辯稱入主同開科技公司之目的在於進行產業
之整合及業務合作，有商業上之合理考量，且併購同開科技公司大部分股份與投資開立公司是一個PACKAGE ，並無使同開科技公司為不利益交易之主觀犯意云云。惟依證人即被告收購同開科技公司股權之顧問丙○○（台証公司專案業務部副總經理）於本院之證述：「（問：你是否知道後來同開科技公司有去購買開立工程公司的股份？）公司有公告，我們會看到。（該項投資，與當初寅○○與你討論，同開科技公司跟開立工程公司購併之規劃，有無是否相符？）我們的規劃不涉及跟開立工程公司的關係，我們只負責是詹氏家族的投資公司去收購同開科技公司整個的過程。（同開科技公司投資開立工程公司，你當初有提及寅○○整併同開科技公司與開立工程公司之構想，是否相符？）這不在我們規劃範圍內。…同開科技公司投資開立工程公司是後來他們自己去買那家公司股票，那東西不在我們規劃範圍內，那是他們董事會自己的投資行為。」（見本院卷六第213 頁、第215 頁背面），及證人巳○○於本院之證述：「（問：同開公司持有開立公司的股票，是否符合當初寅○○與你洽談過程中，同開公司與開立公司兩家公司有業務上整合的一個動機？）這個問題，我沒有辦法回答。…」、「（問：你是否曾經接受委託，來評估或是仲介同開公司要跟開立公司合併的事項？）沒有。（你是否曾經接受委託來評估或是仲介同開公司與開立公司交互投資的事項？）沒有。」等語（見本院卷七第23、25頁背面），顯然被告在入主同開科技公司之前，並無規劃入主之後即以投資開立公司之方式來達成雙方業務合作之關係。況且，依證人丑○○所證述：寅○○等人在業務、工務、採購部門沒有帶自己的人過來，例如採購人員等，我們一直以為他們會從開立帶人員過來，可是在業務、工務等部門沒有帶自己的人進來，但是在財務部門部分，就有帶自己的人過來等語（見本院卷四第256 頁背面），實與被告所述欲進行兩公司彼此間業務之合作目的不符，又縱使被告在入主同開科技公司之前，即以結合開立公司及同開科技公司之專業為投資同開科技公司之出發點，然同開科技公司係一上市公司，開立公司則為未上市櫃公司，同開科技公司之投資金額如此龐大（已達實收資本三分之一以上），應更為審慎評估此一投資案之效益及影響性，詎被告竟以前揭違反常規之方式為不利益之關係人交易，自難謂被告無使同開科技公司為不利益交易之主觀犯意。
⒋已致同開科技公司受有重大損害：
同開科技公司於投資購買開立公司股票之後，開立公司於95年9 月發生跳票財務危機，並於96年初歇業，致同開科技公司於95年度財報認列該筆投資損失金額達288,956,00
0 元（已扣除現金股利），此有開立公司大額退票查詢資料、同開科技公司95年度財務報告附卷可稽（見96他1401卷第129 至145 頁、本院卷一第221 頁）。上開損失相較於同開科技公司95年度之營業收入為2,133,099,000 元（見本院卷一第206 頁），已超出營業額10％以上，應認屬證券交易法第171 條第1 項第2 款所定之「重大損失」無訛。
（四）綜上，被告寅○○、卯○○前揭所辯各節，均不足以作為渠有利之認定。本件被告寅○○為同開科技公司之總裁及董事長、被告卯○○身為同開科技公司之董事長及總經理，於94年8 月及95年4 月間，透過興櫃市場陸續買進開立公司之股票合計2,376 萬1,228 股，總金額為297,329,44
8 元，其買賣價格明顯高於該期間之市場價格，顯不合理，且購買之開立公司股票為被告寅○○以前揭人頭所持有，投資總金額與入主同開科技公司所支付之總價款303,686,000 元相近，又前揭股權交易完成後，被告寅○○之股權設質比率從94年7 月之99.51 ％，明顯下降至95年4 月之66.42 ％（參公開資訊觀測「開立公司」彙總資料，96他1120卷第160 、161 頁），暨擔任同開科技公司董事長之被告卯○○於董事會決議時，認為有應利益迴避之需要而未參與該項決議，而公司內部經理人均不知有投資開立公司之決議之不正常情形，嗣因該筆不利益交易致同開科技公司受有288,956,000 元之重大損失，故從投資開立公司策略之作成及行為實行時之主客觀情況觀之，被告寅○○、卯○○就本案非常規之關係人股票交易而致公司受重大損害之犯行，均堪認定。
四、匯出工程履約保證金之背信部分：
（一）被告寅○○為開立公司之利益而為違背其職務行為之證據：
⒈於94年10月3 日上午，被告卯○○、辰○○、甲○○，及
方天民（開立公司副總）等人在同開科技公司內召開會議，表示因開立公司財務缺口嚴重，急需資金挹注，希望以同開科技公司得標之奇美案轉包給開立公司並先支付工程預付款，惟遭同開科技公司總經理午○○之強烈反對，午○○並於當日以email 告知被告卯○○、辰○○嚴重後果，隨即請辭，致未能達成共識等情，業據證人午○○於偵查及本院審理中證述明確（見96偵17739 卷第40頁、96偵3933卷一第169 頁、本院卷三第114 頁、第116 頁背面、第122 頁），並有午○○於94年10月3 日下午2 時43分發送之email 電子郵件1 紙在卷可憑（見96偵17739 卷第41頁）。嗣同開科技公司之法人董事岳揚投資股份有限公司即以改派法人代表為由，於當日上午11時30分許，改派寅○○為同開科技公司之法人董事代表，並召開董事會改選寅○○擔任同開科技公司之董事長乙職，同時撤換卯○○之董事及董事長職務，亦有同開科技公司94年10月3 日董事會議事錄、岳揚投資股份有限公司94年10月3 日函、同開科技公司94年10月6 日董事會議事錄附卷可佐（見96偵17739卷第92至94頁、96偵3933卷一第49頁）。
⒉被告寅○○即於同年10月3 日中午12時許，以承購開立公
司之系爭工程採購案為由，逕行代表同開科技公司與開立公司簽訂系爭工程採購案之訂購合約，並於該訂購合約之物料採購議價紀錄欄內，簽訂同意提供系爭工程採購案之總合約金額19億元之10％之現金履約保證金，於同日即以「工程存出保證金」科目，匯出1 億9,000 萬元至開立公司等情，此為被告寅○○所供承在卷，復有同開科技公司94年10月3 日轉帳傳票1 紙、匯款回條聯10紙、94年10月
3 日開立公司與同開科技公司簽訂之「國防部博愛分案空調工程」、「核四龍門第1 、2 號汽機場管路製造及安裝工程」、「蘆洲捷運線CL700B區段標工程」及「南港車站地下化空調工程」之物料採購議價紀錄及相關訂購合約資料附卷可稽（見96偵17739 卷第125 至132 頁、96偵3933卷一第298至307頁）。
⒊被告寅○○代表同開科技公司與開立公司簽訂系爭工程採
購案之訂購合約，並未經公司相關業務部門評估、議價及簽約、核決之標準採購程序：
⑴被告卯○○於偵查中證稱：同開公司要轉包之流程，係先
由資財部詢價、議價，再到執行副總，再到總經理核決，而該次同開轉包部分都沒經過總經理核決等語（見96偵3933卷一第211 頁及背面）。
⑵證人丑○○於偵查中證稱：「（問：詹氏家族入主同開科
技公司之前，同開科技公司承攬相關採購合約，同開科技公司管理部是否均應對相關採購合約主導議價及簽訂？詹氏家族以上述4 項開立工程公司之物料合約轉予同開科技公司，是否為貴公司正常的採購程序？）不是，同開科技公司正常採購程序是應由業務部對相關採購合約主導議價及簽訂。詹氏家族以上述4 項開立工程公司之物料合約轉予同開科技公司，並不是同開科技公司正常的參標程序。」（見96偵17739 卷第34至35頁）；其於本院復證述：「（問：同開公司要跟別人承攬工程之前，是否要做相關的評估？）如果是由我們的業務單位去跑業務的話，一定是我們業務單位、總經理他們去瞭解這些工程的狀況。」（見本院卷三第142頁）。
⑶證人午○○於本院證述：「（問：依你們業界這樣的訂購
合約，是表示什麼意思？）表示開立工程公司將這個部分的工程發包給同開公司。（就你執行業務的經驗，同開公司在跟別人承包工程之前，是否必須要作有相關的評估，作業流程如何？）根據同開公司的內控，有一些固定的程序，包括對業主的評估、報價都有，業主才會有最後的訂購合約。（在這樣內控的程序中，總經理是否要參與？）總經理要負責最後的審核階段及核准。（這些案子國防部博愛分案空調工程、蘆洲捷運線CL700B區段標工程，你是否知道有這些承包的事情？）沒有。（你是否知道公司內部有對業主評估、議價的行為？）就我所知道，公司沒有對業主做評估、議價的行為。」（見本院卷三第119 頁背面至第120 頁）、「（剛剛提示的採購合約，這個部分的採購你有經手嗎？）沒有。（你沒有經手，你如何知道有沒有經過評估？）我那時候是總經理，應該要經過我審核。（可否由董事長審核？）內控以及實際的運作上面都不是這樣子。」（見本院卷三第120 頁背面）。是根據證人即總經理午○○之證述，同開科技公司內控規定承包工程前，總經理要負責最後的審核階段及核准，但證人午○○並未經手系爭工程採購案之採購合約，依卷內資料未見有任何系爭工程採購案之評估及審核文件，且檢視同開科技公司94年10月3 日之轉帳傳票（見96偵17739 卷第125 頁），亦無總經理午○○之核章，則此項系爭工程採購案之承包工作已明顯違反同開科技公司之內控程序。
⒋簽立系爭工程採購案之正式訂購合約之前即先匯出工程保證金：
⑴開立公司於94年10月3 日才與同開科技公司簽立物料採購
議價紀錄，惟在正式訂購合約簽訂日期（94年10月13日）之前，同開科技公司即先於同年10月3 日以工程存出保證金名目，匯出190,000,000 元予開立公司，此有前揭轉帳傳票及訂購合約、物料採購議價紀錄附卷可參，顯與一般採購交易之常規不符，且對同開科技公司之保障亦有未足。
⑵證人午○○於本院證述：「（問：後來公司的財務是否有
跟你說有付給開立公司工程預付款？）沒有特定人跟我講，但是我就是知道有人把錢匯出去了。（是否在當天知道？）應該就是在當天94年10月3 日就把錢匯出去，那是我被告知才知道的。我是在當天下午被告知的。（你在偵查中有提到說是財務來向你說的，是否如此？）應該是財務部門的某個人來跟我講的，我才知道有這件事。（發生這個事情之後，你是否有寫E-MAIL給卯○○、辰○○？）有的，因為我覺得這樣做不太恰當，在合約未成型之前就把錢匯出去，應該是不恰當的，因為早上才談，合約還沒有定，也沒有書面的合約，所以我覺得不好、不恰當，所以我才會寫E-MAIL。」（見本院卷三第115 頁）。
（二）被告寅○○具有意圖為開立公司不法利益之背信犯意：⒈依被告卯○○於本院供稱：「九十四年十月三日的事情在
我的理解也是在於資金借貸，當天上午，開立工程的主管及我父親有來同開商討資金週轉及下包工程，當時我堅決反對，之後，開立人員就離開同開，我事後得知我在會後即由父親及當時同開其他董事召開董事會，將我的董事長予以撤換成父親，並於當天的中午將一點玖億的款項匯給開立工程。我在得知款項匯出之後，也有書面提出辭呈」等語（見本院卷一第35頁背面），可見在卯○○的認知，同開科技公司因承攬系爭工程採購案，名義上匯出之工程履約保證金實際上乃係借款予開立公司，其本人持反對立場；參以被告寅○○在94年10月3 日上午11時30分召開董事會撤換卯○○之董事長職務並自任董事長之後，隨即於同日中午12時許未經公司相關業務部門評估、議價及核決之標準程序，逕代表同開科技公司與開立公司簽訂系爭工程採購案之物料採購議價紀錄，同意提供總金額19億元之10％之現金履約保證金予開立公司，並在正式訂購合約簽訂之前，即先於94年10月3 日當日立即以工程存出保證金為名義匯出1.9 億元予開立公司，其匯出工程保證金之迅速，實屬罕見，再佐以同開科技公司從未在公開觀測站上公告系爭工程採購案之承攬事宜，足認被告寅○○應係以向開立公司承攬系爭工程採購案之名義，實際上借款予開立公司，尚非無據。
⒉依同開科技公司94年10月3 日轉帳傳票所載，該傳票上之
主管、批准者，均為被告寅○○一人自行批核（見96偵17
739 卷第125 頁），而當時公司之總經理為午○○（其於94年10月5 日請辭），並未經午○○之核章，已與同開科技公司之正常採購評估簽核程序不符。又依被告卯○○與寅○○等人於94年10月9 日所簽立之協議書，約定同開科技公司於94年10月3 日支付開立公司1.9 億的四個工程保證金，當雙方正式合約簽訂完成後，同開科技公司開具保證票後，開立公司應同時退還等額保證金，但如同開科技公司經評估後認為不願承接，開立公司應退還1.9 億元保證金加上其他費用如利息等情（見96偵3933卷一第90頁），可見倘同開科技公司需依系爭工程採購案之合約支付履約保證金予開立公司，非不得以開具保證票之方式為之，支付履約保證現金並非唯一選項，然被告寅○○捨此不為，竟以違反同開科技公司之內控程序方式，迅速自行批核轉帳傳票將1.9 億元鉅款匯給開立公司，足證其主觀上確有意圖為開立公司不法利益之犯意。
⒊至於開立公司雖已於95年4 月27日連同利息將1.9 億元返
還同開科技公司，此據被告寅○○及證人丑○○分別證述明確（見本院卷九第31頁背面、96偵17739 卷第34頁、本院卷三第144 頁），最終雖未致同開科技公司遭受有重大損害。惟證券交易法第171 條第1 項第3 款所謂「意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為」之犯行，並未如同條第2 款以「致公司遭受重大損害」為要件，凡已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，均可能構成本款之犯罪，性質上為背信罪之特別規定，故於被告寅○○意圖為開立公司不法之利益，而為違背其職務之行為時，犯罪即已成立，自不因開立公司事後已將上述款項加計利息返還同開科技公司而受影響，附此敘明。
（三）綜上，被告寅○○前揭所辯云云，並不足以作為其有利之認定，從而，被告寅○○身為同開科技公司之董事長，竟意圖為開立公司之不法利益而為違背其職務之行為，其違反證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信犯行，堪以認定。
五、資金貸與開立公司之背信部分：
（一）被告意圖為開立公司不法之利益，而為違背其職務行為之證據：
⒈按「公開發行公司將公司資金貸與他人前，應審慎評估是
否符合本準則及公司所訂資金貸與他人作業程序之規定，併同第9 條第6 款之評估結果提董事會決議後辦理，不得授權其他人決定。公開發行公司已設置獨立董事者，其將資金貸與他人，應充分考量各獨立董事之意見，並將其同意或反對之明確意見及反對之理由列入董事會紀錄。」，公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第14條定有明文。次按同開科技公司「資金貸與他人作業程序」第7 條－資金貸與審查及辦理程序（見本院卷四第273 至274 頁）規定：「1.申請：借款人向本公司申請借款，借款人應填具資金貸與申請書向本公司管理部提出申請，經辦人員除應審慎評估是否符合本作業程序所定對象及額度之規定外，並應就下列項目進行評估並作成評估紀錄：⑴評估資金貸與之必要性及合理性、⑵資金貸與對象之徵信及風險評估、⑶對本公司之營運風險、財務狀況及股東權益之影響。⑷應否取得擔保品及擔保品之評估價值。4.撥款：貸款案件奉核定後並經借款人簽妥合約，且辦妥擔保品抵（質）押設定登記，俟全部手續經核對無誤後，即可撥款。」；第14條－其他規定事項（見本院卷四第275 頁）規定：「公司擬將資金貸與他人時，應充分考量各獨立董事之意見，並將其同意或反對之明確意見及反對之理由列入董事會紀錄。」。又依公司法第206 條、第178 條之規定，公司之董事，對於會議事項有自身利害關係致有害公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他人行使表決權。⒉違反同開科技公司「資金貸與他人作業程序」第7 條之資
金貸與審查及辦理程序，未對開立公司進行必要之評估，亦無任何擔保品：
⑴依同開科技公司95年6 月26日董事會議事錄之記載，係由
擔任董事長之被告寅○○提案，開立公司向同開科技公司申請短期資金融通，同開科技公司決議貸予1 億6500萬元，貸款條件除由同開科技公司取得開立公司出具之同額保證本票乙張並收取5 張支票（分別於95年8 月底、9 月底、10月底、11月底及12月底到期，金額分別為1000萬元、1500萬元、4500萬元、5500萬元、4000萬元），且由開立公司董事長（己○○）、總經理（寅○○）負連帶保證責任外，並無提供任何擔保品乙節，此有同開科技公司95年
6 月26日董事會議事錄、簽到單、借貸契約、支票4 紙及本票1 紙在卷可參（見96偵17739 卷第116 至122 頁、96偵3933卷一第46至48頁）。
⑵證人丑○○於偵訊時證述：「（問：同開科技要如何出借
款項給他人，有無規定須提出如何的風險評估始可為之？）有，同開科技資金貸與他人作業辦法中有規定，必須要有貸與的必要性、合理性、風險評估及對股東權益的影響等。（當時貸給開立工程有無做這樣子的評估？）事前並無，95年6 月26日之後有叫我補一張內部評估單。（評估的作業有何人負責？）財務部門。」（見96他1401卷第19
3 頁）、「95年6 月初那個評估我不曉得當初參與的董事他們有沒有真的去評估，我也不曉得為什麼要用同開的錢借給開立。（所以你所說的95年6 月26日這次都符合規定，只是形式上符合而已，實質上你也不知道？）應該是說，我的認知是如果沒有六月初的那一次，就不會有95年6月26日這一次。」等語（見本院卷四第253 頁至253 頁背面），核與證人癸○○於偵訊時證述：同開科技借款1 億6500萬元給開立公司，是寅○○提出的，好像沒有作資金貸與必要性及合理性及貸與對象之徵信及風險評估，也沒有特別請專業機構來做本公司營運風險、財務狀況及股東權益之影響評估，不記得有無擔保，但當時有要求董事長寅○○與開立董事長己○○要負連帶保證等情（見96偵3933卷一第55至56頁）大致相符，足見同開科技公司於決議借款予開立公司時，並未依上揭作業程序第7 條規定，就資金貸與之必要性及合理性、貸與對象之徵信及風險、對本公司之營運風險、財務狀況及股東權益之影響等進行評估。
⑶依證人壬○○於本院之證述：「資金貸與部分，一定會有
一些依照一般上市公司，資金貸與給非子公司的狀況，其實有幾個特別需要注意的，第一就是雙方有無資金、業務往來，例如同開、開立業務如果有實際往來，例如我跟你交易1.6 億元，我也會貸與你1.6 億元，第二就是上市公司資金要貸與給別人，他會要求很多相關徵信的作業，例如我要評估他的財務、業務、資金狀況，把徵信的結果，認為應該要貸與他多少，而不是他申請多少，就貸與多少…」（見本院卷八第170 頁）、「（問：從形式面來看，的確有資金貸與申請書，這與你所說的資金貸與前要做的評估財務、業務狀況，形式上相符，為什麼會有異常？）第一、這邊有說有資金貸與必要性，是因為同開持有開立百分之十七股權，並計畫取得一席董事，這個部分表示兩者有關係，但關係人是否就一定要資金貸與，這有點疑慮。第二，雖有載明有策略上合作，但查核時，經詢問該公司人員，是否有該二案具體的營運規劃或實質交易內容，公司人員並無法提供相關資料，另外，管理部在評估財物流動性風險的時候，這就是在徵信上，當一個財務人員要去徵信，假設該公司與他公司並沒有直接的經營階層的時候，也就是平常業務往來，董監事並沒有任何關係的時候，對於負債比率偏高、應收款項偏高，顯示資金對這家公司是一個壓力，在作資金貸與的時候，應該要去評估這家公司的財務狀況是怎樣，另外我要貸與該公司多少資金，因為同開是一個上市公司，所以在評估的時候，應該會有一個徵信的資料，而不是申請多少就貸與多少。」（見本院卷八第170 頁背面）、「就這個案子來講，我們所看到的部分，對於徵信的部分，並沒有明確的評估及貸與金額、額度評估的相關資料，而且查核時，公司相關人員亦無法提供已與開立工程進行相關合作業務之規劃或進度。95年6 月26日同開召開董事會後，於95年6 月28日開立工程分三筆資金共1.7 億元匯回同開營造，同日同開營造亦分三筆資金共1.7 億元匯回同開公司，同日，同開公司亦分三筆共1.65億元立即轉入開立工程，因於資金貸與評估時，資金已於開立工程公司帳戶，故評估資料僅依相關法令規定製作，僅止於形式上的製作。」（見本院卷八第170頁背面）。可知開立公司雖有於95年6 月19日補正資金貸與申請書（見96他1120卷第190 頁）予同開科技公司，惟僅流於形式上之製作，實際上並無作資金貸與之必要徵信與評估。
⒊違反公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第14條及同開科技公司資金貸與他人作業程序第14條之規定：
查無論係同開科技公司95年6 月1 日或同年6 月26日之董事會議，提案討論資金貸與案時，公司之獨立董事子○○根本未出席董事會會議，此有同開科技公司95年6 月1 日臨時董事會決議錄、95年6 月26日董事會議事錄及簽到單在卷可參（見96偵3933卷一第93頁、第46至48頁），自無從充分考量獨立董事之意見，並將其同意或反對之明確意見及反對之理由列入董事會紀錄。
⒋依同開科技公司95年6 月1 日董事會決議及同開營造公司
95年6 月4 日董事會決議，雖係由同開科技公司貸款子公司同開營造公司後再貸予開立公司，惟實際上係由同開科技公司貸款予開立公司：
⑴同開科技公司於95年6 月1 日經由臨時董事會決議貸予子
公司同開營造公司2 億元，於同年6 月4 日同開營造公司召開臨時董事會決議，復將2 億元貸予開立公司，嗣於同年6 月26日，同開科技公司董事會又決議貸款1.65億元予開立公司，而於95年6 月28日同開科技公司分3 筆資金（
2 筆6 千萬、1 筆5 千萬）共1.7 億元匯入同開營造公司後又於同日收回，立即又於同日分三筆資金（2 筆6 千萬、1 筆4500萬）共1.65億元匯入開立公司等情，有同開科技公司95年6 月1 日臨時董事會決議錄、95年6 月26日董事會議事錄、同開營造公司95年6 月4 日臨時董事會決議錄、同開科技公司、同開營造公司之轉帳傳票及存摺影本等在卷可參（見96偵3933卷一第93、95頁、第46至48頁、96他1120卷第171 至189 頁）。
⑵惟據證人丑○○於偵訊時證述：「我們同開科技有開一張
抬頭為同開營造的支票，同開營造為同開科技百分之百轉投資的公司，我會看到同開營造的存摺，並無匯入的款項，該筆同開科技的支票有被提領，但是不知道是何人提領，而當日去銀行處理的人是寅○○他們的人，所以有可能是變更印鑑後，塗銷背書轉讓的註記，直接由開立公司人員提示兌現。」（見96他1401卷第192 頁）、「（問：上開款項是否在95年6 月26日時，另外作了一個董事會決議？）是，因為我跟卯○○說：同開營造為我們的子公司，在該公司的資金貸與他人作業辦法中有規定，不得貸款給母公司同開科技以外的公司，所以他們有重新做了一個會議記錄，由同開科技直接借給開立工程。（你帳如何記載？）由開立工程匯款給同開營造，再轉給同開科技，同開科技匯款給開立工程，重新跑了一個資金流程回復實質。」（見96他1401卷第192 頁）；證人丑○○復於本院證述：「6 月1 日同開科技董事會有決議要借錢給同開營造，
6 月4 日同開營造董事會決議要借錢給開立公司，因為同開營造的資金貸與他人的作業程序，是只能把錢借給母公司同開科技，不可以把錢借給其他公司，所以這是違反了剛剛的作業程序規定。可是錢已經出去了，其實錢也沒有進到同開營造，我們事後查證是同開科技開支票之後，直接在同開科技的支票塗銷禁背轉讓，錢直接進入開立公司。因為這個部分是違反法律的，所以後來印象中是我們有去請教律師，律師建議我們先把這一部分違反的部分糾正回來，事實上是同開科技的錢借給同開營造的，所以6 月28日去做一個資金迴轉的動作，讓形式上看到的是由同開科技借錢給開立公司，就是讓形式跟實質是符合的。所以實際上，會有錢到開立，都是導因在6 月1 日及6 月4 日的董事會。」（見本院卷三第142 頁）、「（問：如你所說的，6 月1 日及6 月4 日董事會是違反法律規定的？）
6 月1 日沒有違反，但是6 月4 日違反，因為同開營造不能把錢借給同開科技以外的其他公司。」（見本院卷三第
142 頁背面）。核與證人壬○○之證述：「（問：關於95年6 月26日董事會決議要貸與開立工程公司1.65億元，這有哪裡不合常規的地方？）有關資金貸與問題，應回溯至95年6 月初之情事，同開公司於95年6 月1 日召開臨時董事會，地點在長榮酒店商務中心會議室，紀錄為辰○○董事，討論同意資金貸與子公司同開營造二億元；另於95年
6 月4 日於福華飯店B2商務中心會議室，紀錄為辰○○董事，討論更換同開營造法人代表，嗣後於同址召開同開營造臨時董事會，紀錄為甲○○董事，會中選任寅○○為同開營造董事長，卯○○為同開營造總經理，並同意資金貸與開立工程二億元，故依同開相關傳票顯示，95年6 月5日同開寅○○董事長自行洽銀行開票匯出予同開營造一億七千萬元，管理部被事後告知，傳票先由董事長核准，其中，1.55億元係以同開名義向華南銀行借款（傳票記載由董事長自行與銀行聯洽，未經管理部經手），另95年6 月
5 日同開營造資金貸與開立工程1.7 億元，簽訂借貸契約，並由開立工程開立保證票據1 億七千萬元予同開營造，查核時經向同開公司相關人員查詢，為何有此作業，公司相關人員答覆同開公司可資金貸與予子公司同開營造，惟依公司規定，子公司並無權將資金貸與予開立工程，故公司人員及會計師向公司經營階層建議，予以沖回，始有95年6 月26日董事會相關資金融通事宜。」（見本院卷八第
169 頁背面）、「（問：你剛回答檢察官問題的時候，有說95年6 月26日董事會為什麼會有這樣的董事會，就是因為在95年6 月4 日有貸款1.7 億元出去，公司的人員及會計師向公司經營階層建議要予以沖回，請問沖回是什麼意思？）沖回意思是指說，同開科技資金貸與予同開營造，同開營造與開立之間，並沒有實質的投資關係，所以不能由同開營造直接貸與給開立，等於是那筆錢是同開營造貸與開立，這樣與法不符。（那你用「沖回」是什麼意思？）95年6 月5 日同開營造已經將錢匯到開立戶頭，依同開科技公司規定子公司不能把錢直接貸與開立，然後在95年
6 月19日開立工程向同開科技申請資金貸與，在95年6 月26日同開科技召開董事會，95年6 月28日資金從開立回到同開營造，再回到同開科技，同開科技再給開立。」（見本院卷八第175 頁）相符。是以同開科技公司資金貸與之對象既為開立公司，卻特地透過子公司同開營造公司借款之方式，間接貸款予開立公司，此種迂迴間接貸款之方式，無非係想掩蓋貸款之對象，且於資金匯給開立公司之後，因發現同開營造公司依規定不得貸款予母公司以外之公司，事後並於95年6 月26日以召開同開科技公司董事會決議，與於同年6 月28日以資金迴轉之方式而為補正之程序，顯與一般正常資金貸與之程序迥然不同。
⑶依95年6 月4 日同開營造公司董事會決議錄所載，說明開
立公司因業務往來及短期資金需要，向同開營造公司請求貸款，惟同開營造公司為同開科技公司之子公司，與開立公司實際上並無任何業務往來，董事會決議之貸款原因顯與實際不符，由此益見此筆資金貸款不合理之處。
⑷又依證人丑○○於本院之證述：「（問：95年6 月1 日及
6 月4 日那兩次董事會你是否知道？）這兩次我們真的都不知道。（一般而言，如果公司要貸與資金給其他公司，董事會開會討論時，是否會請你在場？）我覺得依照一些正常的邏輯應該是要讓財務主管在場，讓董事也知道公司的財務狀況。」（見本院卷四第259 頁），由此可見董事會決議資金貸與開立公司乙事顯有所隱瞞，益徵其不合常規之處。
⒌依證人癸○○於偵查中證述：「（問：後來為何同開會借
錢給開立公司？）說是要短期融資。但我不知道開立為何要向同開借錢。（借到上億元沒在董事會前先討論？）從來沒有在董事會前先討論董事會議案，我是到現場才知道議案內容。」（見96偵3933卷一第179 頁）；其於本院審理中證述：「開會的時候，我有提出說有沒有符合章程，行政人員出來說程序沒有問題，所以最後有這樣的決議，我們沒有一條一條審查。（問：你們當天針對這個議案有沒有表決？）沒有舉手表決，是大家有討論，然後問有沒有人反對，到最後沒有人反對，就等於是通過了。」（見本院卷六第18頁背面至第19頁）、「（問：根據公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則，同開公司有沒有依據這個準則訂定內部的處理辦法？）內部有一個處理辦法。（根據準則或是處理辦法，有沒有規定公司的資金貸與他人之前，應該要評估必要性、合理性、風險評估，事先要做徵信，還要對貸與公司的營運狀況、股東權益作評估？）這個辦法裡面是有。（在同開貸與資金開立的過程中，有作這樣的評估嗎？）這個評估應該是管理單位的人要做的，到董事會來我們沒有作這樣的評估，就是說我們那時候有問有沒有符合公司的章程，那個時候的說明是說有符合這些規定，所以我們在董事會裡面的討論沒有說什麼風險性這些，討論的時候好像有說，剛開始的時候，稍微有提到這樣合不合適的問題，後來經過討論好像大家都沒有不同的意見，也問有沒有符合公司章程規定，問的結果是說有。（沒有看到這樣的評估，董事會可以這樣借款嗎？）我個人那個時候沒有想到這樣的問題。」（見本院卷六第23頁背面至第24頁）。可見董事會開會決議時，參與開會之董事僅憑行政人員之口頭回答即決定，並未經過任何之書面評估。至於95年6 月26日之同開科技公司董事會決議四雖記載：「經各出席董事審查上述借款條件結果均符合本公司資金貸與他人作業程序之規定」（見96偵17739卷第116 頁）。然同開科技公司對開立公司既未進行資金貸與之實質審查，業如前述，於董事會議中亦未見任何相關討論，更可證實同開科技公司未對開立公司進行貸款之必要評估，自無從憑此遽為符合營業常規之認定。
⒍違反利益迴避之規定：
被告寅○○為同開科技公司之董事長及開立公司之董事兼總經理，被告甲○○則為同開科技公司之監察人及開立公司之董事，渠等於同開科技公司95年6 月1 日及同年6 月26日之董事會，討論同開科技公司資金貸與開立公司乙案時，顯然與自身有利益之關係，然渠等均未依公司法規定迴避討論及表決，而決議通過貸款予開立公司，此有同開科技公司95年6 月1 日臨時董事會決議錄、95年6 月26日董事會議事錄及簽到單在卷可參（見96偵3933卷一第93頁、第46至48頁），顯然已違反利益迴避之規定。
⒎依95年8 月4 日致遠會計師事務所致會審八查字第95078
號建議書之內容（見96偵17739 卷第123 、124 頁），可知同開科技公司貸款予開立公司1 億6500萬元乙案，並未依該公司之資金貸與作業程序規定，審慎評估其風險及作成評估紀錄。
（二）被告寅○○、辰○○、甲○○就決議資金貸與之背信犯行，具有犯意聯絡及行為分擔：
⒈開立公司資金缺口嚴重，95年上半年度虧損已達99,986,000元，被告非無犯罪之動機及犯意：
⑴依開立公司94、95年度上半年之現金流量表及損益表所載
，其營業活動之淨現金流出，94年上半年度為267,493,00
0 元、95年上半年度為160,941,000 元，且95年上半年度淨損已達99,986,000元，業如前述。又依證人辛○○之證述：「（問：95年6 月26日，同開科技公司董事會無異議通過資金貸與開立工程公司1 億6500萬元，你是否知悉此事？）我不知道此事。我只知道當時開立工程公司財務缺口嚴重，銀行團當時考量開立工程公司借款額度已近飽和，金融單位已無融資的空間，至於寅○○如何運作同開科技公司與開立工程公司間資金借貸，我不清楚也無權過問。」（見96他1401卷第223 頁背面），可知當時開立公司資金缺口嚴重，已無再向銀行融資之空間。
⑵證人午○○於偵訊時證稱：「（問：94年10月同開公司有
開會，當天有提到要幫助開立公司嚴重資金短缺缺口，所以要把某些工程轉給開立公司，由同開公司支付購料預付款，這是董事會會議嗎？）10月初公司拿到奇美大工程，有開一緊急會議，會議中有開立副總方天民、甲○○、卯○○也在場，說開立有資金缺口，先問我們可否幫忙，我說我們是上市公司不可以背書保證或為其他行為，後來又說看是否可以轉包，先給他們工程預付款30% ，我當場回絕，就當場離開，我離開之後他們家人好像吵了一架，…」（見96偵3933卷一第169 頁）。又依證人午○○於本院證述：「（問：94年10月3 日奇美案要轉包給開立公司的會議當中，有人提到開立資金缺口要同開公司幫忙嗎，如果有是誰？）應該在場的三位都有，就是甲○○、方天民、卯○○，他們都有提到開立公司資金缺口，…（請求提示96年度偵字第17739 號卷第41頁E-MAIL，你在這個E-MAIL中說，94年10月3 日早上是開立工程的方天民副總請求以奇美案全部轉包給開立工程，再支付過額預付款，以解開立公司資金之急，請你確認到底是方天民說的，還是你剛剛說的三個人說的？）三個人說的，就是甲○○、方天民、卯○○，嚴格來講，應該是甲○○及方天民要求的，事實上我應該講卯○○並不十分贊成」（見本院卷三第11
6 頁背面）。⑶證人己○○於本院證述：「（問：你剛剛有提到，到九十
五年九月時，開立工程公司有發生財務危機，請說明財務危機造成的原因？）遠因：就是九十一年開始政府大工程國家衛生院、中區交控中心工程款拖延，再加上核四工程延宕，材料到安裝不能請款，造成我們公司傷害。近因：我們對於核四寄予很大希望，希望從台電角度來看，從民法公平合理正義來看，我們訂約已經安裝好，卻不能請款，我們寅○○已經信託在先，台電法務部門認為，兩家慶豐、安泰銀行到台電公司去扣押，台電就怕圖利他人，就不敢付款給開立工程公司，那時候我們公司欠材料、員工薪資約兩億多元，九月二十幾日還在談，台電就選擇按照合約，開立工程公司既然有跳票情況，就把開立工程公司解約。這就造成開立工程公司排山倒海的問題，解約造成我們整個六十億元的損失，聽說這部分應該給我們的錢，說已經給小包了。」（見本院卷二第201頁）。
⑷至被告寅○○雖辯稱開立公司94至95年間仍有應收工程款
待收，且開立公司尚有相當資產，確信借款當時開立公司應有還款之能力云云。然縱使開立公司當時雖有取得台電公司等多項合約，有卷附之相關合約資料在卷可參。惟依前述，開立公司之資金調度已陷困難且應收帳款受到業主之拖延，終於95年9 月間爆發大量跳票情事，亦有開立公司大額退票查詢資料在卷可稽（見96他1401卷第129 至14
5 頁），可知當時開立公司之資金缺口嚴重，自難憑此遽認開立公司借款當時已有還款能力。
⒉被告寅○○、辰○○、甲○○共同參與同開科技公司董事會之決議過程，貸款開立公司1 億6,500萬元：
⑴被告寅○○於95年6 月1 日、6 月4 日同開科技公司臨時
董事會及同年6 月4 日同開營造公司之臨時董事會，不僅擔任主席，並決議贊成同開科技公司貸與同開營造公司2億元後，復決議贊成同開營造公司貸與開立公司2 億元，及全面更換同開科技公司銀行負責人之印鑑章為寅○○等情，有前揭臨時董事會決議錄在卷可參（見96偵3933卷一第93至95頁）；其於95年6 月26日同開科技公司董事會上，復擔任主席並決議同意直接貸與開立公司1 億6,500 萬元，亦有該日之董事會議事錄在卷可參（見96偵17739 卷第116 頁）。而依證人即開立公司財務部協理辛○○之證述：一直到95年6 月伊離職前，開立工程公司的財務狀況都沒有改善，伊記得離職前平均每個月的資金缺口約為一億元至二億元之間，寅○○及辰○○都是經營者，當然都知道開立工程公司財務狀況嚴重缺口等語（見96他1401卷第22 2頁及背面），故被告寅○○在知開立公司資金缺口嚴重之情況下，仍然召開董事會決議贊成借與開立公司鉅額之貸款，已有可議；且當時被告寅○○又是開立公司的董事兼總經理，竟未迴避開立公司之資金貸與案之討論與表決，即決議通過，其決議程序顯有瑕疪。參以證人即當時開立公司之董事長己○○於本院證述：「（問：曾經有討論過要跟同開科技公司借貸的事情？）沒有。…應該沒有討論過要跟同開科技公司借錢的事情。（客觀來說，開立工程公司是公開發行公司，對外舉債，程序上是否應該要經過董事會？）對，而且要以董事會同意，而且以我的名義向銀行借錢。應該借錢我會事先知道。（問：開立工程公司向同開科技公司借錢這件事情，向同開科技公司借錢目的？）因為開立工程公司資金有缺口，寅○○在整合開立工程公司資金缺口，他十萬火急要籌資金，可能他另有考量，他心中有構想，他事先並沒有跟我商量，就向同開科技公司借錢。」（見本院卷二第199 頁、第202 頁背面），可見被告寅○○係私自以開立公司名義向同開科技公司貸款，並未經過開立公司董事長之同意或董事會討論。又當時身為同開科技公司之總經理即被告卯○○，因被告寅○○（董事長）、辰○○（副董事長）違反程序匯款乙事，請辭同開科技公司總經理乙職，復有被告卯○○提出寄給被告寅○○之95年6 月5 日電子郵件1 紙在卷可參（見96偵3933卷一第96頁）。再佐以同開科技公司董事會決議貸款除違反前揭資金貸與他人作業程序，未對開立公司進行必要之評估外，亦無任何擔保品，而在開立公司財務出現問題資金缺口嚴重之情形，僅以公司本身之票據作為擔保，債權人所受之保障，隨著債務人開立公司之財務狀況惡化，所擔保之票據並無實現可能，此應為身為同開科技公司董事長之被告寅○○所不難預見，詎被告寅○○仍逕自決議通過貸與開立公司鉅額資金，並親自至銀行變更負責人印鑑章後匯款，此經證人丑○○證述在卷（見96他14 01 卷第191 至192 頁），執此，自難謂其無意圖為開立公司不法利益而違背其職務之犯意。
⑵被告辰○○於偵查中供稱：「（問：95年6 月26日，同開
科技公司董事會無異議通過資金貸與開立工程公司1 億6500萬元，決策過程為何？）95年6 月26日同開科技公司董事會是由我父親寅○○主持及主導，參加董事有我本人辰○○及癸○○等3 人無異議通過貸與開立工程公司l 億6500萬元，同開科技公司董事共計5 人，3 人與會並全部支持本貸款案符合公司法過半數決。」「（95年6 月28日，同開科技公司召開董事會決議資金貸與開立工程公司1 億6500萬元，你與你父親寅○○有無遵守利益迴避原則？）我是同開科技公司董事，非開立工程公司董事，我只在開立工程公司擔任總經理室特助，至於我父親寅○○均為開立工程公司與同開科技公司董事，為何沒有利益迴避，我不清楚。」「（你當時身為同開科技公司總經理時任同開科技公司第2 大股東玖豐投資公司之法人代表亦為董事會成員，明知開立工程公司95年上半年度淨損失已達9998萬6000元，財務缺口日益擴大，為何仍同意以開立工程公司票據擔保之方式，貸與開立工程公司1 億6500萬元？）當時貸與開立工程公司1 億6500萬元時，我並非同開科技公司總經理，而且開立工程公司尚有許多應收帳款將入帳，我父親告訴我可以渡過難關，所以我才支持該項貸款案。」「（你當時身為同開科技公司之董事，明知開立工程公司95年上半年度淨損失已達9998萬6000元，財務缺口日益擴大，為何主導董事會通過資金貸與案，不符營業常規，致使公司遭受1.54億元的損失，涉嫌違反證券交易法第17
1 條第1 項第2 款罪嫌，你作何辯解？）就如我前述，當時貸與開立工程公司1 億6500萬元時，並非我主導董事會通過，我父親告訴我，開立工程公司尚有許多應收帳款將入帳，可以渡過難關，所以我才支持該項貸款案。」（見96偵3933卷一第30頁背面至第31頁）。
⑶依同開科技公司於96年6 月26日貸款予開立公司之董事會
紀錄上，雖無被告辰○○之出席紀錄（見96偵17739 卷第
116 頁）。惟同開科技公司欲貸款予開立公司1 億6,500萬元，係早於95年6 月1 日、6 月4 日時即已決定，事後會有96年6 月26日之董事會議，乃因同開營造公司不能直接貸款給母公司以外公司，故聽從建議，事後於95年6 月26日以召開同開科技公司董事會決議，及於同年6 月28日以資金迴轉之方式而作成之補正程序，已如前述。而於95年6 月1 日及6 月4 日之同開科技公司臨時董事會，被告辰○○不僅有參與，更有支持決議，自己更擔任兩次會議之記錄，此有前揭臨時董事會決議錄在卷可參（見96偵3933卷一第93、94頁），雖依同開營造公司95年6 月4 日臨時董事會決議錄（見96偵3933卷一第95頁），被告辰○○並未有出席之紀錄，然此乃因其並非同開營造之董事所致，此觀95年6 月4 日同開科技公司臨時董事會決議錄所載：本公司100 ％投資子公司同開營造之法人代表重新選派人員為董事：寅○○、甲○○、卯○○，監察人為癸○○先生即明（見96偵3933卷一第94頁），且依同開科技公司及同開營造公司95年6 月4 日之臨時董事會決議錄所載，兩次會議地點相同，均在福華飯店B2商務中心會議室，開會時間緊接，從當日下午2 時至3 時開完同開科技公司董事會之後，即自3 時30分緊接召開同開營造公司董事會（見96偵3933卷一第94、95頁），再對照被告辰○○上開因開立公司尚有許多應收帳款將入帳，其父親寅○○告訴伊可以渡過難關，所以伊才支持貸款案之供述，可知被告辰○○縱未出席同開營造公司之臨時董事會，其顯係亦同意並決議支持同開科技公司將1 億6500萬元貸與開立公司乙案。又依證人辛○○之證述：伊任職開立公司財務部協理期間，依照伊與開立公司的聘僱契約書內容顯示，伊主要負責與開立公司貸款銀行洽談融資利息及擔保品的優惠事宜，當時伊的主管是管理處處長辰○○，一直到95年6 月伊離職前，開立工程公司的財務狀況都沒有改善，伊記得離職前平均每個月的資金缺口約為一億元至二億元之間，寅○○及辰○○都是經營者，當然都知道開立工程公司財務狀況嚴重缺口等語（見96他1401卷第221 頁背面至第
222 頁背面），並有聘僱契約書、開立公司定期契約人員契約書及服務證明書在卷可參（見96他1401卷第233 至
238 頁），其既擔任開立公司之財務部門之管理處主管，對於開立公司之財務情況不佳，豈有不知之理。另參酌證人丑○○於偵訊時證稱：第一次是在95年6 月5 日左右辰○○等人，沒有告知財務部分，就自行將1 億6500萬元先借給同開科技公司的子公司同開營造公司後，再借款給開立公司，當時伊人不在公司，在花蓮度假，回到公司後發現此事不對，立即向辰○○詢問此事，辰○○表示此為合法，並有會議記錄等語（見96他1401卷第184 頁背面至第
185 頁），復於本院證述：「應該是6 月6 日上班之後，知道這個錢就是已經匯出去了，一樣是管理部的同仁很明確的告訴我，辰○○還有寅○○董事長都有來公司，說錢已經匯出去了，一樣請他們去做傳票。所以我們就是好奇說錢為什麼可以匯出去，那時候小章是卯○○的小章，那時候董事長是寅○○，但是銀行的小章可以指定是用卯○○的小章，所以是由卯○○總經理保管，所以我們有打電話問華南銀行，華南銀行的人說董事長本人有去他們銀行那裡變更印鑑章為寅○○。那時候辰○○確實也有到公司來，所以我們認為就是辰○○跟寅○○他們是一樣的目的，辰○○一定也是知道的。」（見本院卷三第134 頁背面至第135 頁），足認被告辰○○對於同開科技公司違反程序貸款予開立公司決議乙案確有同意支持，此核與被告卯○○所提前揭95年6 月5 日電子郵件之內容「有關董事長、副董事長（即辰○○）今日違反程序匯款一事」相符。準此，被告辰○○身為同開科技公司之副董事長，既已知開立公司財務狀況惡化，竟附和被告寅○○之不合理要求，決議通過貸予開立公司鉅額資金，尚難認其無意圖為開立公司不法利益而違背其職務之犯意。
⑷被告甲○○於偵查中供稱：「（94年、95年間，開立工程
公司的財務狀況為何？）據我所知，大約於2 年前，94年
5 、6 月間開立工程公司就經常向外面調度資金，常有現金流量不足情形」（見96偵4231卷第7 頁）。又依95年6月1 日、6 月4 日同開科技公司臨時董事會及同年6 月4日同開營造公司之臨時董事會，被告甲○○均有出席，參與董事會決議同開科技公司貸與同開營造公司2 億元後，復以同開營造公司董事身份參與決議同開營造公司貸與開立公司2 億元之董事會等情，有前揭臨時董事會決議錄在卷可參（見96偵3933卷一第93至95頁）；其於95年6 月26日同開科技公司之董事會上，復列席為監察人並參與董事會決議貸與開立公司1 億6,500 萬元，亦有該日之董事會議事錄在卷可參（見96偵17739 卷第116 頁），核與證人癸○○所述相符（見本院卷六第18頁背面第19頁）。是被告甲○○既擔任同開科技公司之監察人，理應本於監察人之職責負起監督責任，然在自己擔任開立公司之董事且明知開立公司財務不佳之情況下，卻未對同開科技公司決議貸與財務狀況不佳的開立公司表示反對或其他意見，復於95年6 月4 日下午2 時許被選派為同開營造公司之董事後，立即於當日下午3 時30分許，未為任何迴避即同意通過該公司貸與開立公司2 億元乙案，參以上述95年6 月4 日之同開營造公司決議貸款給開立公司之臨時董事會，會議紀錄亦為被告甲○○本人，實與一般公司召開董事會之常情明顯不同，足見被告甲○○既已知開立公司之財務狀況惡化，竟仍配合被告寅○○之不合理要求，決議通過貸予開立公司鉅額資金，自難認其無意圖為開立公司不法利益而違背其職務之犯意。至於被告寅○○雖於本院證稱：甲○○在擔任同開公司監察人期間，沒有參與同開科技公司的經營、管理及決策過程云云，然其既未依同開科技公司監察人之職責負起監督責任，復於決議貸款給開立公司之時擔任同開營造公司之董事，自與共同決議之被告寅○○、辰○○具有違背其職務之犯意聯絡，被告寅○○上開所述並不足為其有利之認定，附此敘明。
⒊再者，臺灣證券交易所就本案進行專案查核時，曾請同開
科技公司就疑涉有不法事由作說明，據同開科技公司回覆本件資金貸與開立公司之相關決策、評估過程及資金貸與流程是否有違公開發行公司「資金貸與及背書保證處理準則」及公司法之規定時，係表示「原本公司資金貸與同開營造，再由同開營造資金貸與開立公司，該相關之董事會主係由前董事寅○○、辰○○及甲○○等人所決議，現任董事卯○○並未獲通知參加」（見96他1120卷第130 頁），益見寅○○、辰○○及甲○○等人就前揭違背其職務而決議資金貸與開立公司之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
⒋此外，開立公司簽發給同開科技公司作為借款擔保之5 張
公司支票（到期日95年8 月31日、9 月30日、10月31日、11月30日及12月31日；金額分別為1,000 萬元、1, 500萬元、4,500 萬元、5,500 萬元及4,000 萬元）及本票1 紙，其中僅95年8 月31日到期之1,000 萬元支票兌現及於95年10月31日償還300 萬元之外，其餘1 億5,200 萬元均未能收回等情，此有借貸契約、上開支票、本票及同開科技公司轉帳傳票在卷可參（見96偵17739 卷第117 至122 頁、96偵3933卷一第105 至108 頁、第125 、126 頁）。嗣於95年10月12日，同開科技公司召開董事會決議變更延長償還期間與降低借款利息之後，仍無法收回借款，致使同開科技公司於95年度財務報告認列該筆資金融通損失達1億5,544 萬2,000 元（含應收利息344 萬2,000 元），此有同開科技公司95年10月12日董事會議事錄及95年度財務報告在卷可佐（見96偵3933卷一第45頁、本院卷一第221頁），自已嚴重損害同開科技公司股東及投資人之權益（連同上開高價投資開立公司虧損金額，已造成同開科技公司95年度認列損失金額達4 億4,439 萬8,000 元）。
（三）綜上所述，被告寅○○、辰○○、甲○○前揭所辯各節，均不足以作為渠等有利之認定。本件被告寅○○、辰○○、甲○○身為同開科技公司之董事長、副董事長及監察人，共同於同開科技董事會決議貸與開立公司1 億6500萬元，並未對於其資金貸與之必要性及合理性詳加評估，已違反同開科技公司前揭資金貸與他人作業程序及公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則等規定，復違反利益迴避之規定，致公司受有前揭損失，是從決議貸與開立公司資金之決議作成情形及行為實行時之主客觀情況觀之，被告寅○○、辰○○、甲○○就資金貸與開立公司之違背其職務之背信犯行，均堪認定。
六、論罪科刑部分：
（一）新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。其中：
⒈於94年1 月7 日修正公布並於95年7 月1 日施行之新刑法
第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年
6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪
除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，則被告所犯各罪，應予分論併罰。新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
⒊刑法第28條共犯之規定，於94年1 月7 日修正、95年7 月
1 日施行，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。修正後之刑法規定，並未較有利於被告。
⒋修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，依下列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。而修正後同條款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後有關有期徒刑合併定應執行之上限提高至30年，自以修正前之規定有利被告。
⒌經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正
後之規定顯非較修正前之規定對被告等人有利，因之，依現行刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒍至證券交易法第171 條雖於95年5 月30日修正公布，並自
95年7 月1 日施行，然此次僅修正第3 項、第4 項部分文字；嗣再於99年6 月2 日修正，並於同日公布施行，此次僅修正第1 款部分之內容，與被告等人所犯證券交易法第
171 條第1 項第2 、3 款之犯行無涉，自無庸為新舊法之比較，附此敘明。
（二）就高價投資購買開立公司股票部分之犯罪事實，被告卯○○、寅○○係先後擔任上市公司即同開科技公司之董事長（被告卯○○自95年6 月29日起至同年10月3 日止、被告寅○○自94年10月3 日起至95年11月20日止），兩人均具有該公司之董事身分，核被告寅○○、卯○○所為，均係犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之以直接方式使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害罪。被告寅○○、卯○○就上揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。渠等利用不知情之公司員工庚○○遂行上開犯行，為間接正犯。又渠等自94年8 月起至95年4 月止，多次觸犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。
（三）就匯出工程履約保證金部分之犯罪事實，核被告寅○○所為，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為罪。又本罪已包含背信罪質，為刑法背信罪之特別規定，毋庸再論以刑法第342 條之背信罪名。且本罪並未如同項第2 款之非常規交易行為，有致公司遭受重大損害為要件，故縱開立公司事後已將上述款項加計利息返還同開科技公司，亦不影響本罪之成立，附此敘明。
（四）就資金貸與開立公司部分之犯罪事實，被告寅○○、辰○○、甲○○分係上市公司即同開科技公司之董事長、副董事長及監察人（被告寅○○自94年10月3 日起至95年11月20日止、被告辰○○自94年6 月29日起至95年6 月14日止、被告甲○○自94年6 月29日起至95年11月20日止），三人分別具有該公司之董事及監察人身分，故核被告寅○○、辰○○、甲○○所為，均係犯證券交易法第171 條第1項第3 款之已依證券交易法發行有價證券公司之董事或監察人，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為罪。又本罪性質上為刑法背信罪之特別規定，自毋庸再論以刑法第342 條之背信罪名。又被告寅○○、辰○○、甲○○就上揭犯行互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告寅○○就上開先後匯出工程履約保證金、資金貸與開立公司部分之違反證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至被告寅○○就上開連續違反證券交易法第17
1 條第1 項第2 款、第3 款之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
（五）公訴意旨雖認被告寅○○、卯○○、辰○○、甲○○等人係構成證券交易法第171 條第2 項之罪，即認被告等人因犯同法171 第1 項第2 款非常規交易犯行而有犯罪所得金額達1 億元以上之情形。惟查：
⒈93年4 月28日增訂證券交易法第171 條第2 項，參諸修正
草案條文說明係因各種金融犯罪危害程度有所不同，對於嚴重危害企業經營及金融秩序者，以犯罪所得金額逾1 億元為標準，因其侵害法益及對社會經濟影響較嚴重，參考美國法例，對嚴重金融犯罪者提高刑度，而第2 項所稱之犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣股票與消息公司後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。然本件被告等人之犯罪類型並非內線交易或不法炒作，而係非常規交易及違背職務之資金貸與行為，是上述之計算方法已難適用於本件犯行。況且縱認被告等人之非常規投資開立公司股票部分有差額存在，可認係被告等人之犯罪所得，然犯罪所得之數額，立法理由既載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本（參最高法院96年度台上字第7644號判決意旨），有關證卷交易法第171 條第1 項第2 款規定自應作同一解釋，是以被告於92年12月至93年6 間以前揭胡清文、曹美華、鄭博仁等人取得開立公司股票之成本約為287,578,328 元（曹美華、鄭博仁各為7,824,000 股，每股以買進價格7.85元計算，胡清文為8,113, 228股，每股買進價格以20.3053元計算），與售出之總金額297,329,448 元相較，差額為
9 百多萬元，亦認犯罪所得未達1 億元之加重標準。另貸與開立公司而未收回之借款雖達1 億5,544 萬2,000 元（含應收利息），然依卷內並無證據足認上開款項全部流入被告而為被告等人之犯罪所得，故被告等人並不構成證券交易法第171 條第2 項之罪名。
⒉又就資金貸與開立公司部分之事實，乃因被告等人意圖為
開立公司之利益，違背其身為同開科技公司董監事職務所為之背信行為，核屬證券交易法第171 條第1 項第3 款之情形，自難認屬證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規之交易；另就匯出工程履約保證金之部分，因開立公司事後已連同利息將1.9 億元返還同開科技公司，不符合同條項第2 款之「致公司遭受重大損害」要件，故自應論以證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪名即已足。準此，公訴意旨尚有未洽，本院爰於告知被告上開罪名後依法變更起訴書所載之法條。
（六）爰審酌：被告寅○○等人原為開立公司之主要經營者，因開立公司財務狀況欠佳，於取得同開科技公司之經營權，並入主同開科技公司董事會之後，竟利用其等職務及影響力，以不法之手段，不僅以高價投資購買開立公司之股票而為不合營業常規之不利益交易，更違背其董事職務，先後以匯出工程履約保證金及貸與開立公司鉅額資金之方式，圖利開立公司而損害同開科技公司之利益，致同開科技公司分別受有前述之重大損害，而於95年度財報認列損失金額合計達4 億4,439 萬8,000 元，已嚴重損害同開科技公司股東及投資人之權益；被告寅○○除擔任同開科技公司之總裁、董事長外，更為開立公司之總經理及實際負責人，為主導本案犯行之人，先後夥同其家人為不利於同開科技公司之背信犯行，犯罪情節最重；被告卯○○先後擔任同開科技公司之董事長、總經理，具有國外碩士學位，智識程度頗高，竟於擔任董事長職位時與被告寅○○共同為不合營業常規之不利益交易，造成同開科技公司認列投資開立公司之鉅額損失；被告甲○○擔任同開科技公司之監察人，未盡監察人職責，配合被告寅○○等人貸款予開立公司；被告辰○○擔任同開科技公司之副董事長，亦具有國外碩士學位，智識程度頗高，竟與被告寅○○、甲○○共同違背職務貸款予開立公司，以致同開科技公司無法收回借款而認列鉅額虧損，渠等之犯罪情節次之，及參酌被告寅○○於案發後經檢察官偵查中，潛逃至國外躲避，經本院通緝後始歸案之行為，與被告等人事後均矢口否認犯行之態度、被告間彼此之家人關係、犯罪動機、素行、手段、生活狀況、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就被告寅○○所處罰金刑部分，依有利於被告之修正前刑法第42條第3 項之規定，諭知易服勞役之折算標準（按修正前刑法第42條第2 、3 項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時罰金易服勞役之折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，即新台幣300 百元以上900 元以下折算1 日。修正後刑法第42條第3 、5 項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固有利於被告，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前之規定。），及就被告寅○○部分定其應執行之刑。
（七）又被告等人所犯前揭違反證券交易法第171 條第1 項之罪，雖然犯罪時間均係在96年4 月24日以前，然渠等所宣告之刑均已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定，自不得予以減刑，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告卯○○就起訴書所載之匯出工程履約保證金、資金貸與開立公司部分之犯罪事實，與被告寅○○、被告甲○○、辰○○等人具有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○就起訴書所載之高價投資開立公司、匯出工程履約保證金部分之犯罪事實，與被告寅○○、卯○○等人具有犯意聯絡及行為分擔；被告辰○○就起訴書所載之高價投資開立公司、匯出工程履約保證金部分之犯罪事實，亦與被告寅○○、卯○○等人具有犯意聯絡及行為分擔。因認此部分被告卯○○、甲○○、辰○○等人亦共同涉犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告卯○○、甲○○、辰○○等人共同涉犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款之罪嫌，無非係以被告等人之供述、證人癸○○、庚○○、楊逸詠、丑○○、午○○、鄭博仁、曹美華、胡清文、辛○○、己○○等人之證述，及如起訴書所載之書證為主要論據。經查：
四、高價投資購買開立公司股票部分：
（一）被告辰○○、甲○○均未參與同開科技公司94年6 月29日（第2 次）、7 月27日之決議投資開立公司及確定投資細節之董事會議，除經證人癸○○到庭證述明確（見本院卷六第20頁）外，並有同開科技公司94年6 月29日第二次董事會議事錄與簽到單、同開科技公司94年7 月27日董事會議事錄與簽到單在卷可稽（見96他1120卷第120 至124 頁），且被告辰○○於94年7 月16日至同年7 月31日並不在國內，亦有其入出國日期證明書在卷可參（見本院卷三第
169 頁）。又依同開科技公司於94年8 月、95年4 月間歷次買進開立公司長期股權投資之相關支出轉帳傳票所載（見96他1120卷第134 至146 頁），實際核決資金動支者均為被告卯○○，並非被告辰○○、甲○○，且被告辰○○、甲○○亦從未指示庚○○下單買進開立公司之股票，業據證人庚○○於本院審理時證述在卷（見本院卷六第87至88頁），及同開科技公司於94年7 月27日決定投資開立公司後，隔日隨即授權庚○○代理同開科技公司至台証公司下單者，乃為公司負責人卯○○，亦非被告辰○○、甲○○，此有台証綜合證券股份有限公司98年8 月25日函附之授權書在卷可佐（見本院卷五第92頁）。是以被告辰○○、甲○○既未參與同開科技公司買進開立公司股票之兩次董事會決策過程，亦未參與或指示任何交易所需之資金調度及投資交易下單過程，則渠等有無與主導本件投資買進開立公司股票之被告寅○○、卯○○具有犯意聯絡或行為分擔，顯然存疑。
（二）雖被告辰○○、甲○○均有參與入主同開科技公司後之94年6 月29日第一次董事會，此有前揭同開科技公司94年6月29日第一次董事會議事錄與簽到單可參。惟該次董事會係討論修訂通過同開科技公司之長短期投資管理辦法第3條第1 項之規定，將投資單一上市櫃公司之投資淨額及持股提高至50％，並未涉及投資開立公司之議題，依此，渠等於開會當時是否能預見日後董事會所決議投資之標的即為開立公司，而非別家公司，自非無疑，尚難以此推論渠等即與被告卯○○、寅○○有犯意聯絡而共同參與不合營業常規之投資開立公司之交易。
（三）被告辰○○雖係擔任同開科技公司之副董事長兼營運長，然關於投資購買開立公司之同開科技公司94年8 月10日、
8 月22日、8 月23日及95年4 月27日之支出轉帳傳票上，僅有被告卯○○及證人丑○○之核章，並無被告辰○○之核章，已如前述；且於被告辰○○保管公司之印鑑期間，關於同開科技公司之資金動支，任何人皆可依公司內部程序向董事長申請後用印，資金動支過程未必係被告辰○○用印取款，此據證人丑○○於本院審理中證述：辰○○不在國內期間，應該是庚○○保管公司大章，小章由董事長保管，如果要動用到公司大章，由董事長簽准用印申請單等語（見本院卷四第248 頁背面至第249 頁），及證人庚○○證述：辰○○出國或不在公司期間，會請伊幫她，並告知伊保險箱密碼，將保險箱鑰匙交由伊保管，公司如果需要用到大、小章，僅須依一定流程填製用印申請單，申請用印即可打開保險箱拿出來用印等語（見本院卷六第97頁）明確，是以被告辰○○雖然名義上為同開科技公司之副董事長兼營運長，然實際上既未於投資交易之相關轉帳傳票上核章，依公司用印之流程亦非需專由保管公司大印之被告辰○○本人用印，自難認被告辰○○有參與投資交易下單之執行。
（四）至於證人丑○○雖於調查中證稱：投資開立公司交易的方式是否為洽購特定人，要問實際的從事交易的辰○○才清楚，洽購每股的交易方式是否為特定人伊並不清楚，因為公司的出納庚○○是辰○○帶到公司來工作的，整個交易也是辰○○與庚○○先處理，處理完後才把交易的文件交給財務部門作帳云云（見96他1401卷第184 頁）。然依其於本院審理中之證述：「（問：你既然不知道到底出售股票是何人，也不知道交易方式是否為洽特定人，為何你在同段筆錄後端說『要問實際的從事交易人是辰○○才清楚』？）那個時候就是因為有出納是庚○○，庚○○她就是直接就拿已經成交的台證的成交交易明細單，就是公司有買這個股票，要付錢，那個時候我們應該是說我們部門的人都清楚，就是辰○○指示庚○○要去做這個下單，買這個股票。（你是有親耳聽到還是親眼看到辰○○指示庚○○去做這個下單？）這個部分我印象沒有那麼清楚了，也許有，但是這個部分要問庚○○才清楚。（所以你剛才說『我們部門的人都清楚』，這個是基於你個人的認知嗎？）算啦。」（見本院卷三第132 頁背面），以及證人庚○○於本院之證述：「（你去台証公司下單的時候，是你自己一個人去，還是有其他人陪同？）因為我去台証公司都是搭捷運再換公車，所以都是我自己一個人去。（請求提示本院卷三第132 頁反面98年7 月16日審理筆錄第8 頁丑○○作證之證詞，丑○○說『那個時候就是因為有出納是庚○○，庚○○就是直接拿已經成交的台証成交交易明細單，…就是辰○○指示庚○○要去做這個下單，買這個股票。』依據丑○○講說是辰○○指示你去下單，有何意見？）不是，因為一般我去銀行或是證券行都是我自己去可以了，不用人家陪同我去，而且我都是搭捷運再轉公車。
（到底是不是辰○○指示你去下單？）沒有，是寅○○。」等語（見本院卷六第87至88頁），再參照證人即被告寅○○之證述：94年7 月27日董事會決議之後，同開科技公司由伊指定庚○○負責執行下單買進的程序，辰○○沒有參與整個下單買賣的過程等情（見本院卷九第22頁）。可知證人丑○○認為係被告辰○○指示庚○○下單購買開立公司股票，應係出於自己的認知，並非親身見聞，且與證人庚○○、寅○○前揭所述不符，參以前開相關之支出轉帳傳票上，均無被告辰○○之核章，自難執此而為被告辰○○不利之認定。
（五）又被告甲○○雖為開立公司及同開科技公司之監察人，然其從未實際參與同開科技公司之經營管理，對於被告寅○○以同開科技公司資金向前揭胡清文等人購進開立公司股票乙事，亦不知情，已據被告寅○○到庭證述明確（見本院卷九第22頁背面、第26、27頁），且依證人庚○○於本院審理時之證述，既係由被告寅○○指示其代表同開科技公司去下單等情，可認同開科技公司轉投資開立公司乙事，被告甲○○並未參與，亦不知情，自難僅憑被告甲○○為被告寅○○之配偶，即遽指其成立犯罪。
五、匯出工程履約保證金部分：
（一）被告卯○○部分：⒈同開科技公司於94年10月3 日匯出工程履約保證金給開立
公司之時，被告卯○○已遭解除董事長職務，有前開同開科技公司94年10月3 日董事會議事錄在卷可參，且依同開科技公司94年10月3 日匯出1.9 億元工程履約保證金之轉帳傳票所載，傳票上之主管、批准者，均係被告寅○○一人獨自批核（見96偵17739 卷第125 頁），並無被告卯○○之核章，而依同開科技公司就系爭工程採購案與開立公司所簽訂之物料採購議價紀錄及訂購合約所載（見96偵17
739 卷第126 至132 頁），代表同開科技公司簽訂系爭工程採購案合約之人為董事長即被告寅○○，並非被告卯○○，又參以被告卯○○於94年10月3 日匯款當時人不在公司，沒有看過該匯款之轉帳傳票，復據證人丑○○於本院證述明確（見本院卷三第144 頁），則被告卯○○既未參與同開科技公司簽訂系爭工程採購合約之議價過程，亦未參與工程履約保證金之資金匯出，其有無涉犯此部分之不利益交易，顯非無疑。
⒉被告卯○○雖曾於系爭工程採購案簽訂之前，即於94年10
月3 日上午在同開科技公司之會議中提及開立公司之資金缺口，請求同開科技公司幫忙，即將同開科技公司所取得奇美工程案發包給開立公司乙節，固據證人午○○證述在卷（見96偵17739 卷第40頁、本院卷三第116 頁背面）。
然被告卯○○對此並沒有十分贊成，亦據證人午○○證述：因卯○○畢竟是同開科技公司的董事長，在伊認知上，他沒有十分贊成，因為他開完會就不見了等語明確（見本院卷三第116 頁背面），且開會要求幫忙當時並未提及系爭工程採購案，亦無任何共識等情，復據證人午○○證述屬實（見本院卷三第118 頁）。又被告卯○○係明白反對被告寅○○將系爭工程採購案交由同開科技公司承攬，及反對由同開科技公司支付總合約金額10％之工程履約保證金乙節，除據被告卯○○陳明：當時伊的立場與總經理午○○一樣均持反對立場，也因此原因，遭董事會撤換董事長職務，改由寅○○擔任並將前述款項匯給開立公司等語明確外，並經被告寅○○證述在卷（見本院卷九第28頁背面），核與證人丑○○之證述：「…後來我有向卯○○詢問上述4 項採購物料合約是否會實際履行，但是卯○○回覆我因為同開科技公司得標台南奇美公司的案子，所有人力均投注在其上，卯○○表示他會出面與開立工程公司解約並將該筆現金履約保證金取回，後來開立工程公司才開立支票，本金連同利息於95年4 月27日前返還完畢。」（96他1401卷第34頁）、「回來之後，我才知道94年10月3日原來的董事長卯○○被解任，然後由寅○○擔任董事長，後來寅○○董事長就有拿肆份與開立公司的合約要訂購工程，所以就是要繳一個百分之十的保證金。」等語（本院卷三第141 頁）相符，復有被告卯○○94年10月3 日寄發辭職之電子郵件、94年10月9 日協議書、94年10月3 日同開科技公司董事會議事錄在卷可稽（見96偵3933卷一第87至90頁、第294 、295 頁），足見被告卯○○確係反對系爭工程採購案之簽訂與執行，自難僅憑證人午○○證稱被告卯○○在系爭工程採購案之前有請求幫忙資金缺口乙事，即遽認被告卯○○有參與不利於同開科技公司之簽訂系爭工程採購案交易之犯行。
⒊依被告卯○○與寅○○等人於94年10月9 日所簽立之協議
書，明白約定同開科技公司於94年10月3 日支付給開立公司1.9 億的系爭工程採購案之工程保證金，當雙方正式合約簽訂完成，及同開科技公司開具保證票後，開立公司應同時退還等額保證金，但如同開科技公司經評估後認為不願承接，開立公司即應退還1.9 億元保證金加上其他費用如利息等情（見96偵3933卷一第90頁），及被告寅○○於本院之證述：伊簽訂這份協議書是因為當時同開科技公司的總經理還有董事長卯○○都反對，卯○○甚至要辭職，伊為了緩和公司團隊與家裡的和諧，所以才簽訂協議書等語（見本院卷九第24頁背面）。可知前揭協議書確係在被告卯○○等人之反對下簽訂，而開立公司嗣於95年4 月27日前連同利息將上開金額返還同開科技公司，已履行上開協議書之約定，業經證人丑○○證述明確。依此，足認系爭工程採購案之1.9 億元履約保證金，確係在被告卯○○之積極努力下取回，益見被告卯○○並無使同開科技公司為不利益交易之犯意。
（二）被告甲○○部分：⒈被告甲○○雖為同開科技公司之監察人，然其未參與94年
10月3 日同開科技公司向開立公司承攬系爭工程採購案之決策及議價過程，此據證人即被告寅○○於本院證述明確（見本院卷九第27頁），且依前揭系爭工程採購案之訂購合約及同開科技公司存出保證金傳票之記載，均無被告甲○○之簽署或用印，及依證人庚○○於本院審理中證述：系爭工程採購案匯出1.9 億元，係寅○○指示伊匯款的等語（見本院卷九第88頁背面），顯見被告甲○○對於同開科技公司與開立工程公司簽訂系爭工程採購案之訂購合約並交付工程履約保證金乙事，應無參與。
⒉又依證人午○○雖證述：94年10月3 日當天同開科技公司
召開會議，會議中甲○○表示開立公司財務缺口嚴重，希望總經理午○○同意以同開科技公司得標之奇美案（奇美電子工程無塵室案）全部轉包開立公司再支付超額預付款，以解開立公司資金之急等語（見96偵17739 卷第40頁、本院卷三第116 頁背面）。然因同開科技公司總經理午○○當場反對，現場並無任何共識，且開會要求幫忙當時並未提及系爭工程採購案，總經理午○○亦不知道有該採購案之簽訂等情，業據證人午○○於本院審理中證述屬實（見本院卷三第115 頁背面、第118 頁）。是以，縱被告甲○○曾因開立公司急需資金週轉而要求同開科技公司總經理幫忙，然既因午○○之當場反對而未達成共識，且依開會當時情形，僅提及奇美工程案之轉包事宜，並未提及系爭工程採購案之簽訂，則被告甲○○顯難預見寅○○事後會以同開科技公司向開立公司承攬系爭工程採購案並匯出工程履約保證金之方式，而使公司為不利益之交易。
⒊至於同開科技公司於94年10月3 日召開之董事會，被告甲
○○雖有出席，然該董事會係因法人股東岳陽投資公司代表變動（岳揚投資原指定卯○○擔任同開科技公司董事，改派寅○○擔任同開科技公司董事），同開科技公司另改選寅○○為同開科技公司董事長，並未針對同開科技公司是否與開立公司簽訂系爭工程採購案之訂購合約乙事進行討論或決議（見96偵17739 卷第92至94頁），當不得僅因被告甲○○之監察人身份，即遽認其就被告寅○○事後代表同開科技公司簽訂系爭工程採購案合約之不利益交易有聯絡犯意及行為分擔。
（三）被告辰○○部分：⒈被告辰○○雖係同開科技公司之副董事長，然於同開科技
公司94年10月3 日匯款1.9 億元之轉帳傳票，並無被告辰○○之核章，已如前述，且依同開科技公司94年9 月27日聯絡備忘錄所載（本院卷三第176 頁），自94年10月1 日起，掌管財務之管理部已非被告辰○○副董事長職務所下轄，被告辰○○已非同開科技公司之財務主管，此復據證人庚○○到庭證述明確（見本院卷六第86頁背面至第87頁）；又被告辰○○雖因總經理午○○之辭職而由其暫代同開科技公司總經理職務，有同開科技公司94年10月6 日董事會議事錄及94年10月6 日重大訊息公告在卷可參（見96偵3933卷一第49、297 頁），然代理總經理期間（自94年10月6 日起至94年10月17日止），亦未與系爭工程採購案之匯出工程保證金日期（94年10月3 日）重疊，關於資金動支之程序並無須被告辰○○經手；再者，依同開科技公司94年10月3 日之系爭工程採購案之物料採購議價記錄及訂購合約所載（96偵17739 卷第126 至132 頁），代表同開科技公司與開立公司議價、簽約之人為被告寅○○，亦無被告辰○○之核章或議價紀錄。是以，同開科技公司匯款1.9 億元工程保證金予開立公司之訂購合約及轉帳傳票上既無被告辰○○之核章，且被告辰○○當時就同開科技公司之資金動支已無核決之權限，足認被告辰○○並未主導或參與同開科技公司於94年10月3 日簽訂系爭工程採購案之合約及匯出工程保證金予開立公司之過程。
⒉雖證人丑○○曾於調查時證稱：伊於94年10月6 日銷假後
，同開科技公司管理部同仁就向伊報告辰○○於94年10月
3 日已將同開科技公司資金匯入開立公司，額度為1 億9000萬元，伊事前及管理部同仁均不清楚辰○○匯出資金的目的云云（見96偵17739 卷第34頁）。然依證人丑○○於本院審理中之證述：「（問：94年10月3 日下包出去的事宜，後來同開公司有匯款1.9 億元給開立公司，開立傳票的事宜以及匯款的事宜，你本人有無經手？）沒有。傳票的部分我不確定事後他們簽完傳票我有沒有做一個事後蓋章的動作，但是匯款的部分我確實沒有經手。（請求提示96年度偵字第17739 號卷第125 頁轉帳傳票，這張轉帳傳票上面你有沒有蓋章？）沒有。（所以這張轉帳傳票的製作你本人也沒有經手？）是。（你在這個筆錄上有說『同開科技管理部同仁就向我報告辰○○於94年10月3 日已將同開科技公司資金匯入開立工程公司』這段話，你說有關於你知悉辰○○有匯款的這件事情，是聽其他同仁得知的嗎？）是。（你本人可以確定是辰○○有去匯款給開立公司1. 9億的事情嗎？）因為這個部分我沒有經手，所以我沒有親眼看到，也沒有親耳聽到，所以不曉得是否就是辰○○下的指示，只是部門的同仁就是這樣跟我說的，應該就是會計課長趙濟琦跟我說的。其實像剛剛那張傳票，可以看李慧貞、趙濟琦都沒有在上面蓋章，是有一位葉菁菁小姐當天才來公司上班，是她蓋的章，然後趙濟琦他們就說他們不敢蓋，因為他們不清楚是什麼樣的資金，葉菁菁是辰○○從開立公司帶來的。」等語（見本院卷三第133至134 頁），可知證人丑○○既未經手該筆匯款，而就被告辰○○有無經手該筆匯款乙事亦係從他人聽聞而來，足認證人丑○○前揭於調查時所述被告辰○○有匯出保證金之證言，應為傳聞測臆之詞，已難作為被告辰○○不利之認定。參以證人庚○○於本院審理時證述：不曉得為何丑○○說是辰○○將款項匯入開立公司，確實是寅○○請伊去匯款的等語（見本院卷六第88頁及背面），核與證人即被告寅○○於本院之證述相符（見本院卷九第24頁），足認被告辰○○並未指示同開科技公司人員至銀行匯款予開立公司，自難認其有參與此部分之不利益交易。
⒊至於證人午○○固於調查時供稱：94年10月3 日當天同開
科技公司有召開會議，參加人有辰○○等人，會議中才知道因為開立公司財務缺口嚴重，詹氏家族欲以同開科技公司得標之奇美案全部轉包開立工程再支付超額預付款，以解資金之急，伊當場有表達反對立場，認為相當不妥，且有違反法律規定之虞，所以開會議並未達成任何決議，而中午的時候財務來向伊說辰○○在當日已經將1 億9 千萬元匯至開立公司云云（見96偵17739 卷第40頁、96偵3933卷一第169 頁）。惟依證人午○○於本院之證述：「（問：94年10月3 日的會議，你說開完會之後你就離開了，所以後續匯款及製作傳票的事情你有沒有經手？）我沒有經手，但是我被別人告知知道。（所以你目前所知道的，事後製作傳票，以及匯款的相關事宜，都是你從別人那邊聽來的，是否如此？）是的，那個人就是丑○○。（你在檢察官及調查局那邊都有提到說『中午的時候辰○○已經把錢匯出去了』這句話是否也是你聽別人說的？）就上面所講的，是財務跟我說的。（所以你實際上並不是自己去確認辰○○是否把錢匯出去了？）我沒有再作確認。」等語（見本院卷三第124 頁）。是以證人午○○所述被告辰○○已將工程保證金1.9 億元匯至開立公司，既係聽聞自證人丑○○，而證人丑○○亦係從他人聽聞而來，基此自難僅憑證人午○○之前揭傳聞證述即作為不利於被告辰○○之認定。
⒋另同開科技公司於94年10月3 日召開之董事會，被告辰○
○雖有出席，有該次董事會議事錄在卷可參（見96偵1773
9 卷第92頁），然該董事會係因法人股東岳陽投資公司代表變動，同開科技公司改選被告寅○○為同開科技公司之董事長，並未針對同開科技公司是否與開立公司簽訂系爭工程採購案之訂購合約乙事進行討論或決議（見96偵1773
9 卷第92至94頁），且依證人午○○於本院之證述：嚴格來講，是方天民、甲○○要求將同開科技公司的奇美工程案轉包給開立公司，再支付預付款，以解開立公司資金之急，伊不太記得辰○○是否在場，應該有在場，只是辰○○沒有發言所以沒有特別印象，94年10月3 日同開科技公司上午的會議，並沒有提到系爭工程採購案，亦未達成任何共識等語（見本院卷第三頁第116 頁背面、第118 、12
2 頁），足徵被告辰○○並未參與該次會議發包奇美工程案之相關討論，而當時會議既未提及系爭工程採購案之討論，更難認其知悉有系爭工程採購案乙事，自難僅憑被告辰○○之副董事長身份，即遽認其與被告寅○○事後代表同開科技公司簽訂系爭工程採購案合約之不利益交易有聯絡犯意及行為分擔。至於證人午○○雖曾寄發辭職之電子信件給被告辰○○、卯○○（見96偵17739 卷第41頁），然觀諸該電子郵件所提及內容，乃係證人午○○反對同開科技公司將奇美工程案全部轉包給開立公司後再支付過額預付款乙事，與系爭工程採購案之不利益交易無關，且依證人午○○之證述：卯○○、辰○○並未對其電子郵件作任何回應（見本院卷三第115 頁），參以被告卯○○、辰○○兩人當時分別為同開科技公司董事長、副董事長之身份，足認證人午○○寄發辭職信之用意僅係程序上知會公司之負責人，並明確表明反對奇美工程案轉包乙案，尚無從作為被告辰○○有主導系爭工程採購案簽約及匯出工程保證金之依據。
六、資金貸與開立公司部分：
（一）依同開科技公司95年6 月26日決議貸與申請短期資金融通之開立公司1.65億元之董事會議紀錄及同年6 月28日轉帳傳票上，雖有被告卯○○出席紀錄及核章（見96他1120卷第171 頁、第173 至180 頁、第185 至188 頁）。惟該次董事會之召開與轉帳傳票之製作，乃肇因於同開科技公司欲貸款予開立公司1 億6,500 萬元，於95年6 月1 日經由董事會決議貸予同開營造公司2 億元之後，接著由同開營造公司召開臨時董事會決議貸款予開立公司，嗣因同開營造公司依資金貸與他人作業程序規定，不能直接貸款給母公司同開科技公司以外之公司，故事後於95年6 月26日以召開同開科技公司董事會決議及於同年6 月28日以資金迴轉之方式而作成之補正程序，已據證人丑○○證述明確（見96他1401卷第192 頁、本院卷三第142 頁及背面），核與證人壬○○於本院之證述（見本院卷八第175 頁）相符，並有同開營造公司資金貸與他人作業程序規定在卷可參（見本院卷四第270 頁）。據此，同開科技公司95年6 月26日之董事會決議與資金迴流既係在事後補正之前6 月1日、6 月4 日違反規定貸款給開立公司之程序，則被告卯○○究有無違背其職務或使公司受不利益交易之背信犯意，當應先從斯時起之董事會決策過程觀之被告卯○○有無參與。
（二）被告卯○○於95年6 月1 日、6 月4 日當時係反對同開科技公司借貸資金給開立公司，其並因被告寅○○、辰○○違反程序匯款乙事憤而辭去同開科技公司總經理及同開營造董事長職務等情，業經證人丑○○證述：「（問：在6月1 日、6 月4 日的借貸，程序上不符合，你是否有告訴總經理卯○○？）有。（卯○○當時的反應是如何？）那時候卯○○總經理也很生氣、也很無奈，印象中他還有發了MAIL告訴我們說他即日起請辭公司所有的職務。（請求提示本院卷一第88頁97年7 月28日陳述意見狀被證四，這個是否就是你剛剛所說的卯○○要辭總經理職務的MAIL？）是。」（見本院卷三第143 頁及背面）、「（問：你有沒有收到卯○○在95年6 月5 日發的E-MAIL要請辭同開營造的董事長及同開科技的總經理？）有。（你是否知道為什麼卯○○沒有出席95年6 月4 日同開營造的臨時董事會？）不知道。（你是否知道為什麼卯○○事後會發請辭的E-MAIL？）因為寅○○他們把同開科技的錢匯出去，間接借給開立公司，卯○○反對，所以才要請辭。」（見本院卷四第257 頁背面、第258 頁）等語明確，復有被告卯○○於95年6 月5 日寄發之電子郵件在卷可稽（見96偵3933卷一第96頁）。又因被告卯○○反對資金貸與開立公司而不同意在支票上蓋章，被告寅○○遂至銀行變更印鑑為自己名義，除據證人丑○○於本院證述在卷（見本院卷三第
144 頁背面）外，並經證人庚○○到庭證述屬實（見本院卷六第88頁背面），復有同開科技公司95年6 月4 日臨時董事會決議錄可參（見96偵3933卷一第94頁）。再者，被告於94年10月3 日至95年6 月14日之期間並非同開科技公司之董事，亦未參與同開科技公司貸款予同開營造公司之董事會，以及同開營造公司貸款予開立公司之董事會，有95年6 月1 日同開科技公司臨時董事會決議錄、95年6 月
4 日同開營造公司臨時董事會決議錄可證（見96偵3933卷一第93、95頁），且依同開科技公司回覆臺灣證券交易所，關於本件資金貸與開立公司之相關決策、評估過程及資金貸與流程是否有違公開發行公司「資金貸與及背書保證處理準則」及公司法之規定時，明白表示「原本公司資金貸與同開營造，再由同開營造資金貸與開立公司，該相關之董事會主係由前董事寅○○、辰○○及甲○○等人所決議，現任董事卯○○並未獲通知參加，故當時之決策與評估過程卯○○董事並未參與」等情（見96他1120卷第130頁）。凡此均足認被告卯○○就同開科技公司將資金貸與開立公司之不利益行為係堅持反對態度，亦未實際參與或主導同開科技公司及同開營造公司資金貸與之董事會決策過程，已難認被告卯○○與其他被告有共同參與此部分之不利於同開科技公司之資金貸與行為。
（三）至被告卯○○固曾於95年6 月14日回任同開科技公司董事（法人代表）兼總經理職務，並參與同開科技公司95年6月26日決議貸款開立公司1.65億元之董事會補正匯款程序。然依證人丑○○之證述：「（問：同開營造有還95年6月初的借款，是如何還的，為什麼會還？）因6 月28日只是做一個轉正，就是開立把錢還給同開營造，然後同開營造再把錢還給同開科技，然後同開科技再借給開立公司，所以就很單純的回到同開科技與開立公司的借貸關係。（這是誰要求要這樣做的？）因為要解除前端的借貸關係，所以一定要作這樣的資金流程。（是否你跟卯○○說這樣是違法，所以你要求卯○○要這樣做？）我有跟卯○○說這樣是違法的，然後我們兩個有去找律師，律師跟我們說，要回到正常的交易，所以我們才這樣做。」（見本院卷三第14 4頁背面），佐以同開科技公司及同開營造公司於95年6 月28日之轉帳傳票上亦明載「沖95/06/05收回資金貸與」等文字（見96他1120卷第173 、175 、177 、185至188 頁），足認被告所述：伊為何會同意開立公司的借款，是因為95年6 月26日的1.65億元借款是在補正95年6月5 日的1.7 億元的借款，這個程序是依會計師與律師的建議之下來進行，並經管理部審核開立工程之財務報表且確認其有還款能力之後，同意於95年6 月26日董事會借貸予開立公司，95年6 月5 日當時錢借貸出去時已成事實，95年6 月26日所能做的只能補正錯誤的程序，及負責對開立追回此借款，所以伊是被迫同意等語（見本院卷九第91頁背面），尚非無據。是以，被告卯○○對於資金貸與開立公司既係反對在先，且該董事會決議及95年6 月28日之轉帳傳票，亦係在詢問律師下所為不得已之補正程序及資金回沖措施，縱被告卯○○事後有參與95年6 月26日臨時董事會中決議貸款開立公司及資金迴流乙事，主觀上應係本於遵守資金貸與他人作業規定及維護同開科技公司權益之立場所為，尚難認其有違背職務或使同開科技公司受損害之犯意。
（四）至於同開科技公司於95年10月12日召開董事會議，討論開立公司至95年9 月底資金貸與餘額變更償還期間、利息與金額事項時，被告卯○○雖有參與，並經與開立公司協議後同意決議將原先借款條件暫變更為：「1 、95年10月20日前償還1500萬元；2 、自95年11月底起分十期，每期償還1400萬元，於96年8 月31日全數清償完畢；3 、調降借款利率為4 ％且於每月25日支付」（見96偵3933卷一第45頁）。然此係因於95年8 月31日收回借款1000萬元之後，開立公司自95年9 月起即大量跳票且財務出現困難，有上開轉帳傳票及開立公司大額退票查詢資料在卷可參（見96偵3933卷一第125 頁、96他1401卷第129 至145 頁），是為保全對開立公司之借款債權，避免借款全數未能收回，經由雙方協議後變更借款條件延長期間或降低借款之利率，應屬不得已之退讓手段，且參與該次董事會之證人癸○○亦證述：如果能夠按照新的利率能夠把錢按照新的期限如期收回，這對同開科技公司的權益也算是一種保障等語（見本院卷六第25頁背面），再參以被告卯○○自95年7月起確有積極收回已貸出予開立公司之款項，此有開立公司還款資金來源及主要工程收款預計表、還款計畫、支付命令及債權讓與契約書等在卷可參（見96偵3933卷一第10
1 至129 頁），足認被告卯○○並非為使同開科技公司遭受不利益而參與95年10月12日之董事會，自難憑被告卯○○有同意董事會決議降低開立公司之借款條件，即遽認其有使同開科技公司不利益之犯行。
七、綜上所述，本件依公訴人所提之證據，均不足以證明被告卯○○、辰○○、甲○○等人就上開部分之犯罪事實，有共同違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2 款之犯行。此外，卷內復查無其他積極證據足資證明渠等犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認為此部分與被告卯○○、辰○○、甲○○等人前開論罪科刑部分均有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5 款、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 6 日
刑事第十九庭審判長法 官 林婷立
法 官 施添寶法 官 吳俊龍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉俊源中 華 民 國 99 年 8 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1、5或第157條之1第一項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。