臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度易字第3109號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第2686號、98年度偵字第22087號），本院判決如下：
主 文甲○○持有第二級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命（取樣零點壹壹公克鑑定驗罄，純質淨重玖伍點零壹公克）沒收銷燬；盛裝前開扣案第二級毒品甲基安非他命之塑膠夾鍊袋共肆只均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命（淨重零點玖玖公克）沒收銷燬；盛裝前開扣案第二級毒品甲基安非他命之塑膠夾鍊袋壹只、扣案吸食器壹個均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命（取樣零點壹壹公克鑑定驗罄，純質淨重玖陸點零零公克）沒收銷燬；盛裝前開扣案第二級毒品甲基安非他命之塑膠夾鍊袋共伍只、扣案吸食器壹個均沒收。
事 實
一、甲○○於民國96年間，曾因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第647號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向之情，於96年9月21日執行完畢釋放出所。詎猶不知悛悔，又因持有第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第211號判決拘役50日確定暨執行完畢。另於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於97年間，因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第1392號判決有期徒刑2月確定，於98年3月11日因易科罰金執行完畢。
二、其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於98年9月8日晚間8時許，在臺北市○○街某處停車場內，受真實姓名、年籍不詳、綽號「阿有」之成年男子（下簡稱「阿有」）委託，代為保管第二級毒品甲基安非他命4大包（純質淨重95.01公克）而持有之。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將於同上時、地收受「阿有」無償轉讓之甲基安非他命1小包（淨重
0.99公克），於翌（9）日凌晨零時許，在友人鄭財源臺北市○○街○○號3樓之2租屋處，自該小包甲基安非他命取出置入玻璃球吸食器內予以燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（尚無證據證明其有逾1次之施用行為）。嗣於同月10日凌晨1時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口，為警查獲，扣得其前揭施用甲基安非他命使用之吸食器（玻璃球）1個，並於鄭財源上址租屋處，扣得前揭由「阿有」寄放而持有之甲基安非他命4大包及已遭施用過之甲基安非他命1小包（以上4大包、1小包，合計5包，總毛重
101.71公克，扣除包裝前開甲基安非他命塑膠夾鍊袋共5只，淨重97.96公克，隨機取樣0.11公克鑑定用罄，計出鑑後淨重97.85公克，總純質淨重共計96.00公克）。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理時，就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；並依同法第310條之2準用同法第454條之規定，製作略式判決書，依法僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，並得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，並當庭為認罪之表示（見本院卷98年11月17日審判筆錄），且有證人鄭財源之證述及臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、贓證物品清單、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980132957號鑑定書附卷可稽，足認被告任意性之自白，與事實相符。綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品及持有第二級毒品之犯行，均足認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（二）被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正，並於98年11月20日施行。而毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，故前揭修正條文應自公布後6個月施行，其理由如下：1、本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6個月施行；2、符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；3、97年4月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；4、中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者，始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；5、法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；6、補充理由：98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布日起算至第3日起發生效力者，不能等同論之（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論意見可供參照），附此說明。
（三）而毒品危害防制條例修正後第11條，係將原第3項調整項次為第7項，刪除原第4項，增訂第3項至第6項。
其中，第4項新增規定為：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」，而修正前第11條第2項、第4項係規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，行政院依授權規定而於93年1月9日訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。三、第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，茲比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第11條之規定較有利於本件被告，應予適用。
三、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、使用。核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達行政院公告之一定數量罪，以及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）被告持有4大包第二級毒品甲基安非他命之數量，其純質淨重達95.01公克，已逾行政院前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款「淨重10公克以上」之標準，核其違反修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達行政院公告之一定數量罪，應依法加重其刑。
（三）被告由「阿有」處無償取得之甲基安非他命1小包，其持有之低度行為，已為嗣施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）又被告有如前揭事實所載之科刑及執行完畢紀錄，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
（五）按意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度臺非字第458號、90年度臺非字第174號、94年度臺上字第1039號判決意旨可資參照）。本件被告收受前述4大包及1小包甲基安非他命，乃基於不同之意思為之，其因持有4大包第二級毒品甲基安非他命而犯持有第二級毒品罪，係源於受「阿有」之寄託代保管而持有之，本非基於意圖供己施用而持有之，與其另施用1小包甲基安非他命而犯施用第二級毒品罪，揆之前揭說明，自有分別。是以，被告所犯上揭2罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
（六）爰審酌被告曾因施用毒品、持有毒品案件，經法院判刑確定暨執行完畢之前科，且有施以觀察、勒戒之紀錄，其素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。其因施用毒品犯行，已經觀察、勒戒之治療程序，復經法院判決確定在卷，仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，猶再為施用毒品之犯行，可見其再犯係陷於毒癮難以自拔，意志力甚為薄弱，未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之美意。又明知其持有由「阿有」交付代保管之物，乃不得非法持有之第二級毒品，竟鑑於「阿有」無償轉讓該1小包毒品供其施用之不法利益誘惑下，持續代為保管，斟酌其犯罪之動機、目的、持有之毒品數量甚多、犯罪之手段，對社會秩序造成之危害程度。惟念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形。且其犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，斟酌檢察官就被告施用毒品犯行部分，具體求處有期徒刑4月，尚稱妥適，而分別量處如主文所示之刑及定應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
（七）又依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日（98年6月19日）起失其效力。」被告前揭所犯2罪，其宣告刑既均得易科罰金，而定應執行刑雖逾有期徒刑6月，依前揭解釋意旨，仍得易科罰金，附此敘明。
四、沒收之說明：
（一）扣案甲基安非他命1小包（淨重0.99公克），為違禁物，業經被告供承在卷（見毒偵卷第2686號偵查卷第19頁），且有毒品初步鑑驗報告書1紙（同上卷第46頁）、內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980132957號鑑定書1紙（同上卷第98頁）在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
（二）扣案甲基安非他命4大包（送鑑5包取樣0.11公克鑑定用罄，純質淨重96.00公克，以有利被告方式，經扣除前述1小包部分淨重0.99公克，計出4大包部分鑑後淨重96.86公克，純質淨重95.01公克），為違禁物，亦據被告供承在卷（同上卷第18至19頁），復有內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980132957號鑑定書1紙（同上卷第98頁）附卷可稽，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
（三）包裝前揭毒品之塑膠夾鍊袋，共計5只，雖因包裹毒品與之密切接觸，惟於鑑驗時，既均可將之與毒品分離、單獨鑑析秤重，有前揭毒品鑑定書可稽，應認塑膠夾鍊袋尚非毒品之一部，惟俱屬被告所有，而為包裝、盛放毒品，避免毒品潮濕、逸漏，均屬於供被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。
（四）扣案玻璃球吸食器1個，未經鑑驗其內有無毒品殘渣，無從證明係違禁物，惟係被告本件施用毒品犯行所用之物，且乃被告拾獲而所有，業據被告供述在卷（同上卷第89頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
（五）至扣案之手機1支（含SIM卡），雖屬被告所有，但核非供被告為本件犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
刑事第十六庭法 官 徐千惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高心羽中 華 民 國 98 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。