臺灣臺北地方法院刑事裁定 98年度聲字第2881號聲 請 人即 被 告 甲○○上列聲請人即被告因本院98年度易字第3590號違反法院組織法等案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：依憲法第80、81條之規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸。惟依司法人員人事條例第9 條至第11條規定，候補法官及試署法官，並非實任之法官。今於民國98年10月19日臺北地院97年度易字第3590號案件之準備程序庭，審判長乙○○僅為候補或試署法官，並不具實任法官之資格，詎其非法以法官身分，擔任審判長，實違反憲法第80條之規定。易言之，即非法審判上開案件，且準備程序庭，非法行使憲法第80條之審判權，嚴重侵害伊之訴訟權，司法人權及基本人權。綜上，爰依憲法第8 條第1 項，依法拒絕云云。
二、按當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第
2 款所列情形之一者為限。亦即，須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。而刑事訴訟法第18條第2 款所謂聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院著有79年度台抗字第318 號判例要旨可資參照）。
三、經查：㈠聲請人提出本件「憲法拒絕兼刑事聲明異議狀」之事由，無
非係以：法官乙○○不具實任法官資格，非憲法第80條之法官云云，惟此顯係聲請人個人對法律之誤解，本難執為聲明異議之事由。縱認聲請人之真意，係聲請法官乙○○迴避，因聲請人被訴違反法院組織法案件，經本院以97年度易字第3950號審理，分由法官乙○○獨任審理後，本院於98年10月29日收受聲請人之「憲法拒絕兼刑事聲明異議狀」，而於98年11月2 日依本院刑事庭分案要點分案時（本件原分本院博股李殷君法官審判，因聲請人另涉違反法院組織法案件，經本院以98年度易字第2881號分由博股法官審理中，博股法官為免聲請人有「左手換右手」之不當聯想，乃簽請改分他股審理，經院長批示核准後，於98年11月13日始分由本股審理），該案業已於當日判決聲請人無罪在案，此有該刑事判決在卷可證，則聲請人聲請乙○○法官迴避，即無實益。況聲請人雖具狀聲請乙○○法官迴避，惟遍觀聲請狀全狀，並未具體指明承辦前揭案件之法官，對於所承辦之各該案件，有何刑事訴訟法第17條所列各款應自行迴避而不迴避，或有同法第18條第2 款規定足認其執行職務有偏頗之虞情形，則聲請人之聲明異議，即屬無據。
㈡聲請人固主張該條文規定之法官，僅限於實任法官，並不包括候補及試署法官在內。惟查：
⒈按「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干
涉。」憲法第80條定有明文。而普通法院體系中，地方法院之法官，因應法官之養成，而分為候補法官、試署法官及實任法官，此為司法人員人事條例第10條第1 項所明定。而依司法人員人事條例第10條第3 項：「依前條第1 項第3 款、第4 款之規定遴任為法官、檢察官者，分別為候補法官、檢察官或試署法官、檢察官，其候補期間為5 年，試署期間為
1 年。但候補期間得依其執業律師或擔任教職之年資不同，予以縮短；其有關縮短候補期間及遴選之年齡限制、資格條件、執業年資、案件量之認定標準及遴選程序等相關事項之審查辦法，由司法院與行政院分別定之，並送立法院備查。修正時，亦同。」第4 項：「前3 項候補、試署期滿時，應分別陳報司法院或法務部審查其品德操守、敬業精神及裁判或相關書類。候補審查及格者，予以試署，不及格者，延長其候補期間1 年；試署審查及格者，予以實授，不及格者，延長其試署期間6 個月；候補、試署因不及格而延長者，經再予審查，仍不及格者，停止其候補、試署，並予解職。」第5 項：「依前項再予審查為不及格之決定前，應通知受審查之候補、試署法官、檢察官陳述意見。」等規定，可知上揭規定是因應初任法官者，須經歷練，始依相關法定程序，允以考核、審查，並非代表上揭候補、試署法官不得依法獨立審判。
⒉按「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告
，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸。」憲法第81條定有明文。而候補及試署法官，因審查不及格，或有遭解職之可能，就身分保障上，與實任法官之保障尚非全然相同。惟判定法官之定義，重點應以是否受憲法委託，依據法律獨立審判為據，而非以其身分上是否受有保障而定。因憲法有關人民訴訟權之保障規定，方屬最為重要，至於憲法第80條所規定之審判獨立，只是為確保人民訴訟權之手段規範，第81條法官之身分保障規定，更只是審判獨立之手段規範而已。是以，司法人員人事條例前揭規定既係規範候補及試署法官在其審判後，經陳報司法院審查其品德操守、敬業精神及裁判或相關書類及格者，始具實任法官身分，即不可遽以反面推論，謂候補或試署法官未取得實任法官資格前，不得獨立審判，因具備獨立審判之權限，始可藉此經由相關審查，進而成為實任法官。易言之，立法者既經由憲法委託，而立法賦予候補及試署法官審判之權限，則候補及試署法官即應為憲法第80條所定義之法官。故聲請人主張候補及試署法官並非憲法第80條定義之法官，並不可採。
㈢綜上所述，本件聲請人聲請法官乙○○迴避，無非係出於自
己主觀之判斷及對我國法制之誤解，既未能對前揭案件提出任何具體事證，足證承審法官有偏頗、不能公平審理之虞，則參照前揭判例意旨，本件聲請人之聲請，並無理由且業已審結，亦無實益，應予駁回。
四、應依刑事訴訟法第220條、第21條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 張永宏
法 官 雷淑雯法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊雅鈞中 華 民 國 98 年 12 月 14 日