臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第1370號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 丁中原律師
林俊吉律師被 告 丙○○選任辯護人 林育生律師
林明正律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9099、16289號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯使公務員登載不實罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
丙○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國92年4月間欲籌設弘金城工程有限公司（下稱弘金城公司，業於95年10月20日經臺北市政府廢止登記），以不知情之連襟乙○○（另經檢察官以97年度偵字第18658號為不起訴處分確定）為名義負責人，經甲○○先向丙○○詢問公司設立登記所需資料、程序後，即委請丙○○辦理弘金城公司設立登記，而丙○○再委託與其及前夫王焜生所營仁昶興業股份有限公司（下稱仁昶公司）有業務關係之記帳業者丁○○（另經檢察官聲請簡易判決處刑，由本院以98年度簡字第2045號論罪科刑確定）代為辦理弘金城公司設立登記申請事宜。甲○○、丙○○、丁○○、楊恩賜（檢察官移請併案審理後，業經本院以96年度訴字第974號【附表三編號第27號】論罪科刑，並經臺灣高等法院以98年上訴字844號駁回上訴確定）及戊○○（另案偵查中）間均明知弘金城公司股東並未實際繳納股款，竟基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實犯意聯絡，經甲○○將乙○○國民身分證影本、弘金城公司名稱、地址交與丙○○，再由丙○○交付丁○○，並告知弘金城公司設立資本額新臺幣（下同）500萬元，惟股東無資力繳足股款等情，即由丁○○代覓金主戊○○短期借款作為驗資證明，並依戊○○指示，由丁○○通知乙○○於92年4月30日同赴設於臺北市○○區○○○路○段○○○號之第一商業銀行股份有限公司永春分行，開設弘金城公司籌備處帳號00000000000號活期存款帳戶，並將其開戶公司籌備處存摺交與戊○○後，戊○○即於同日提領500萬元，以乙○○名義如數存入弘金城公司籌備處上開帳戶後，旋將該存摺帶回影印，作為股款業經股東繳納之存款證明，再製作資產負債表、簽證委託書及設立登記資本額查核報告書暨股東繳納股款明細表工作底稿，記載弘金城公司股東以存款500萬繳足股款不實事項，由丁○○交與丙○○聯繫處理於各該報表上蓋用代刻之公司及負責人印章後，再由戊○○將上開文件交與會計師楊恩賜，於92年5月2日，楊恩賜在其業務上所製作之設立登記資本額查核報告書上，出具「資產負債表所列實收資本500萬元查核結果認定確已收足」之簽證，而為業務上不實登載，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，戊○○旋於92年5月5日將上開資金轉出至不詳帳戶內，並未用於弘金城公司之經營。
嗣戊○○並將存摺影本、資產負債表、設立登記資本額查核報告書暨股東繳納股款明細表及會計師查核簽證交與丁○○，由丁○○填製公司設立登記申請書，表明弘金城公司應收股款已收足，於92年6月19日持上開業務登載不實文書之設立登記資本額查核報告書，連同其他文件送達主管機關即經濟部中部辦公室申請公司設立登記而行使之，使承辦公務員經形式書面審查核准弘金城公司之設立登記，並登載於職務上所掌管之公司登記簿公文書，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
一、以下援引之人證或書證，當事人於準備程序就證據能力均不爭執，且於本件言詞辯論終結前均未再行聲明異議，經本院審認該證據取得均無不法取證情事，尚無不得為證據之情形，且為證明犯罪事實必要，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、上開事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且有弘金城公司股東繳納股款明細表、資產負債表、會計師查核簽證委託書及設立登記資本額查核報告書等公司設立登記案卷資料及該公司籌備處第一商業銀行永春分行存摺影本在卷足憑，核與其任意性之自白相符，被告甲○○部分事證明確，其犯行應堪認定。
三、訊據被告丙○○固不否認伊曾將甲○○所提供公司名稱、地址、負責人乙○○國民身分證影本等資料交與丁○○，並於丁○○辦妥弘金城公司設立登記後，支付1萬元代辦費用，及以翁志平為名義負責人承接弘金城公司等節，另就丁○○覓得金主戊○○出資500萬元存入弘金城公司籌備處上開帳戶虛充股款收足證明，及委託會計師楊恩賜簽證不實之公司設立登記資本額查核報告書而向主管機關經濟部申請公司設立登記獲准等節，亦不爭執，惟矢口否認有何共犯之情，辯稱：弘金城公司是甲○○等人合夥成立，伊不是股東，與弘金城公司從頭到尾沒有關係，伊只是提供公司設立登記經驗給甲○○及代為轉交資料而已，並沒有約定或收取對價等好處，沒有犯罪動機，與甲○○亦無犯意聯絡，又因記帳業者丁○○長期為伊所營事業記帳，伊只是把乙○○電話留給丁○○，由他們自行聯絡，並未受甲○○委託後複委任丁○○辦理後續公司設立登記事宜，亦不知弘金城公司驗資不實之情，嗣公司設立登記後，經丁○○通知代辦費用未付，伊詢問甲○○等人不續辦公司而不願付款，伊才幫忙支付的云云。經查：
（一）依被告丙○○於偵查中檢察官事務官詢問時，陳稱：「我於92年間在仁昶公司幫我前夫作事，當時因節稅及合夥關係，有委託丁○○幫我辦公司登記。一開始是甲○○說想要設立公司，將負責人身分證影本、房屋資料及簽名文件拿給我，登記八里地址也是甲○○給我的，我拿到文件後，拿給丁○○幫我辦設立公司。後來甲○○說景氣不好，不想辦了，但公司設立登記下來，因為公司申請都委託我們申請，印章也同意我們代刻，甲○○說看妳要如何處理，要註銷或變更都可以，因為我不能當負責人，也想另外成立公司，才找翁志平當掛名負責人」、「弘金城公司資本額來源是借來的，透過丁○○介紹的。設立時我有跟甲○○提，他說他沒有那麼多錢，我也說我沒有那麼多錢，他有問我可不可借借看」、「我當時有跟甲○○提到設立資本額要多少的問題，朱有口頭上跟我說500萬」、「因為一般營造業規定資本額要500萬元以上，所以才會設定
500 萬的資本額」、「甲○○是前夫王焜生的朋友，因為我知道丁○○有在幫忙設立公司登記，就透過我拿資料給丁○○，甲○○與丁○○不認識。我跟甲○○通過2次話，1次是談開公司的事，1次是問公司資本額的問題，甲○○跟我說資本額要500萬元，他沒有錢，問我說怎麼辦，我跟他說丁○○這邊應該可以處理，我就跟丁○○講資本額是500萬，請他們自己聯絡」、「一開始我跟甲○○談到我前夫公司請款問題，後來他問我申請公司要準備什麼資料，我跟他說要有營業地址，要有公司名稱預查，要有負責人的身分證，我拿到資料後就拿給丁○○，請他辦理設立登記」、「丁○○有問過我登記資本額為多少，因為我之前跟甲○○通過電話，有確認過因營造公司要承攬工程關係，所以資本額為500萬」、「甲○○有問過說他沒錢怎麼辦，我有回答他說代辦業者有金主可以提供，但要付利息」、「甲○○用電話詢問很多次辦理設立登記的程序，後來有打電話跟我確認要委託我這邊介紹幫他登記，才提供資料給我，轉給丁○○辦理設立登記」、「因為丁○○跟我說營業地址沒法用，我再打電話給甲○○，朱說不續辦了，公司給我處理，我才變更公司負責人」、「協助設立登記過程中，因為這個案子詢問過多次，而且甲○○有跟我提過他沒有這麼大的資金，所以我知道資本額是借來的」等語（見97偵18658號卷第29頁反面、第32頁反面、第33頁、第42頁、98偵9099號第19頁以下）；已就其有受被告甲○○之託代刻印章，聯繫交付申請需備文件，亦有論及公司資本額多寡、籌措管道，再轉由丁○○處理弘金城公司設立登記事宜，並覓得金主籌借資金等節供述明確綦詳。是以，弘金城公司辦理設立登記代辦業者、設立資本額確定及籌資管道，被告丙○○均知悉並有介入，其事後復有支付公司設立登記代辦費用並接手弘金城公司之事實，足認被告丙○○透過丁○○辦理弘金城公司設立，對於過程知之甚稔，多所參與，且其於弘金城公司設立登記後亦有承受公司之情，被告丙○○於審理中竟稱其僅單純介紹記帳業者、代轉交文件，公司設立過程與其無涉云云，已無足採信。
（二）再者，被告甲○○於偵查中陳稱：「我跟丙○○沒見過面，但有通過電話。我跟陳文明、乙○○想一起成立公司，一開始我去找胡秀娟，後來陳文明說仁昶公司的丙○○也知道怎麼辦公司，我們就決定找認識的人來辦」等語（見97偵18658號卷第32頁），於審理中經轉換證人身分結稱：「我們想要成立公司，我只知道是丙○○在處理，她透過何人我不知道，中間過程都是乙○○跟丙○○在處理。第1次打電話給丙○○時，有談過公司資本額300萬、500萬元的問題，有提過資本額不夠，也有提到可以處理，但要如何處理我已經不記得」等語（見本院卷第33頁以下），已供陳公司設立是找被告丙○○辦理，不知再透過何代辦業者，且其曾向被告丙○○討論公司資本額，並提及無法實際繳足款股等節，均與被告丙○○上開供述內容相符。另證人丁○○於偵查中供述：「丙○○委託我辦理弘金城公司登記。股東同意書、資本查核報告書是我拿給丙○○，他們蓋章簽名後，提供給我，負責人身分證影本也是丙○○提供。代辦費用約1萬元也是丙○○支付的，之後92年9月間弘金城公司變更負責人也是丙○○委託我去辦理」、「資本額是透過我向戊○○借的」、「公司申請的事情，一開始都是我跟丙○○聯絡。...公司設立登記資訊大概都是丙○○這邊跟我說的，也是丙○○跟我說他們公司沒有錢，需要資金證明，我才去介紹戊○○的」等語，（見97偵18658號卷第27頁、第30頁、第42頁）及於審理中結證：「於92年間丙○○找我設立弘金城公司，提供我股東同意書、負責人乙○○身分證影本、房屋稅單。
...公司設立登記完成，我找不到乙○○，因為是丙○○介紹的，我問丙○○可否找到乙○○，丙○○就說乙○○不辦了，設立公司登記、營利事業登記代辦費用1萬多元是向丙○○收的，弘金城公司後來由丙○○接收」等語（見本院卷第36頁背面以下），同與被告丙○○前揭所述「負責人身分證影本、房屋資料及簽名文件有交給丁○○」、「弘金城公司資金來源是透過丁○○介紹借貸而來」、「代辦費用確由被告丙○○支付」等情節契合，已堪認被告丙○○前揭於偵查中供述情節與事實相符，足以採信。是以，被告甲○○與證人丁○○原本互不相識，渠於公司申請設立期間亦未曾聯絡接洽申設事務，即證人丁○○辦理事宜均係直接與丙○○聯繫，益徵被告丙○○確有委託證人丁○○代辦申請弘金城公司設立登記無訛。再按公司申請登記時，股東須依法繳足資本額，以符法定資本充實原則，並須檢附繳納股款明細表、資產負債表等供主管機關查驗，被告丙○○自謂曾有處理公司設立登記之經驗，對此自難諉稱不知，查甲○○於談話中既已向被告丙○○陳稱股東無資力繳納款股並尋求解決方法，被告丙○○於委託丁○○代辦登記之時，已能知悉弘金城公司股東無法繳足資本額，須另覓來源等節，丁○○亦係經丙○○告知此情，始介紹金主戊○○籌借資金以取得驗資相關證明及會計報表，已如前述，已足證被告丙○○於弘金城公司設立期間有驗資不實情形知悉，佐以其於審理中已供承弘金城公司完成登記後由其承接時，並無過問原始股東股款領回或弘金城公司原存有資本額等情明確（見本院卷第67、
68 頁），而衡諸一般公司股份移轉之際，當事人間應有股權轉讓協議，並處理原始股東退股返還股款事宜，始符交易常情，被告丙○○承受公司對此節未置聞問，與常情明顯不符，足認被告丙○○就弘金城公司資本額於設立登記前後均未經原始股東確實繳足，有虛充驗資不實情節，始終知情，其卻仍委託代辦業者丁○○，使之持不實會計報表虛充繳足資本，完成公司登記，被告丙○○此開作為，對弘金城公司不實驗資而完成申請設立登記應有支配關係，至為明確。
（三）被告丙○○於審理時固然翻異前詞，辯以：伊只是介紹丁○○給甲○○，把乙○○電話留給丁○○，之後都是他們自己去談，並非受甲○○委託轉委請丁○○辦理公司登記云云，並以證人丁○○於審理中結稱：「丙○○給我乙○○的電話，跟我說這人要設立公司，我作預查名稱後，乙○○說他們資本額沒有500萬元，我就給乙○○戊○○的電話，說那邊可以借錢，乙○○有向戊○○借錢，後來資料給我，我去辦設立登記」、「期間找不到乙○○時，我才有跟丙○○聯絡。公司設立登記後，在辦理營利事業登記時發現公司地址不行，就在變更地址，是乙○○給我新的地址，但辦完後，我就找不到乙○○」、「丙○○介紹乙○○給我的時候，沒有說乙○○資本額不足，是乙○○辦完預查名稱才跟我說的」、「剛開始資料是丙○○給我的，但後來辦公司設立時，細節是乙○○直接跟我說的」云云為據。惟證人丁○○就弘金城公司設立登記與乙○○接洽之經過於偵查中已供稱：「（問：是否有跟乙○○接觸過？）公司登記申請下來後，因為龍米路房子不符資格，沒有辦法申請營利事業登記證，我請乙○○去申請土地分區，一起去八里地政事務所申請營利資料」、「公司設立申請的事情，一開始都是我跟丙○○聯絡，直到要申請地政資料的時候，那時候公司設立下來了，丙○○才給我乙○○的電話，要申請營利事業登記證時，才開始跟乙○○聯絡」等語明確（見97偵18658號卷第30頁、第42頁），核與證人乙○○於偵查中供述：「代辦業者打（電話）給我第1次去八里龍米路，第2次要我準備資料，第3次通知開戶」、「與丁○○大概聯絡2至4次，記得有聯絡去八里的事，還有1次聯絡申請公司開戶的事」（見同卷第27頁背面、第42頁）及本院審理中結證：「甲○○說有1個朋友在辦理公司登記，我知道他姓劉，都是電話聯絡。我與他只見過1、2次面，1次去八里公家機關辦事，還有1次帶我去辦開戶的事情」等前後一致之供述（見本院卷第61頁）相符，均稱於完成公司設立後，證人丁○○始聯繫證人乙○○同赴辦理八里地政事務所洽公，又核諸弘金城公司設立登記卷宗，股東同意書、資本額查核報告書、乙○○身分證資料等申請設立所需資料，由被告丙○○聯繫交付時均已簽名並蓋妥印章，另其餘申請書面及程序，本即得由代辦業者丁○○自行處理，代持向主管機關辦理公司登記，且被告丙○○於偵查中已自承甲○○有授權代刻印章，丁○○聯繫丙○○應能處理相關文書之公司大小章用印事宜，另查該案卷申請時所留申請人聯絡電話00-00000000，亦係代辦業者丁○○所使用電話，同有卷附預查名稱申請表、電信用戶基本資料可佐（見97偵18658號卷第7頁背面、第23頁），故除金融機構開戶須本人親自到場洽辦事項，公司名義負責人乙○○並無出面協處弘金城公司設立登記程序之情，證人丁○○無聯絡乙○○配合辦理之必要。是以，應認證人丁○○於偵查中所述，與證人乙○○無矛盾之供述相符，且無悖卷內事證，堪可採信。從而，辦理公司設立登記期間，證人乙○○僅於公司籌備處開立銀行帳戶之際，與丁○○聯絡並到場配合開戶，至於其偕丁○○赴八里地政事務所辦理土地分區事宜，當時業於完成公司設立登記後之申請營利事業登記階段，與公司設立程序無涉，故證人丁○○於偵查中所述：其於洽辦弘金城公司設立登記事宜，均係與被告丙○○直接接洽聯繫，更可確認屬實。抑且，證人丁○○於審理中原證稱確定係乙○○提及公司欠缺資本額，才給乙○○戊○○的電話，不是丙○○說的云云，惟經本院提示其偵訊筆錄，就弘金城公司資本額出資乙節，證人旋即改稱：「我不記得丙○○有沒有跟我說過：『他們公司沒有錢，需要資金證明，我才去介紹』」等語，則證人丁○○於審理此部分陳述，已難遽信，另核諸證人戊○○於本院審理中結證：「辦理短期融資接觸的對象及收費都是找代客記帳業者，沒有跟公司負責人接觸過。...因為他會報他是代客記帳業者，而且我不認識公司負責人」、「公司負責人去開戶後，把存摺、印章給我，因為我怕這些錢被領走，我做完融資後，會把影本交給記帳業者。我跟負責人會接洽，只有在開戶的時候會碰到，之後都是跟代客記帳業者接觸」、「一般是我、代客記帳業者還有公司負責人會一起去開戶。我都是會要求代客記帳業者一起去，可能有1、2件只有公司負責人跟我去」等語（見本院卷第51頁以下），業已證述出借資金所接觸對象都是代辦業者，不會與不相識的公司負責人聯繫，只有於金融機構開立公司帳戶時會與公司負責人見面等情明確，亦核與證人乙○○所述係丁○○聯繫、帶領辦理開戶之情節相符，足見證人丁○○於審理中所稱：係乙○○於公司名稱預查後始向其提及弘金城公司資金問題，其僅提供電話，由乙○○自行與戊○○洽辦借貸股款云云，顯然不實，應認證人丁○○於偵查中所述：「丙○○跟我說他們公司沒有錢，需要資金證明，我才去介紹戊○○」等語，始與實情相符。綜此諸情，被告丙○○於審理中始辯稱略謂：只是單純介紹代辦業者，並無參與公司設立登記經過云云，顯然與事實不符，容係事後卸責之詞，不足採信。
（四）末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。查被告丙○○為被告甲○○籌設弘金城公司，均明知有無法繳足股款之情，仍提供相關申請文件，並指示代辦業者丁○○辦理公司設立登記及驗資事宜，始由丁○○覓得金主戊○○出借資金虛充股款繳足，再由會計師楊恩賜配合製作虛偽查核簽證，已經本院認定如前，被告丙○○與共犯間自有行為分擔，與被告甲○○及證人丁○○間有正犯之犯意聯絡，縱其與金主戊○○及會計師楊恩賜等人間互不相識，復無直接聯繫，揆諸前揭判例意旨，共同正犯仍須就構成要件行為連帶負責，均應成立共同正犯，被告辯稱與甲○○等人間無犯意聯絡云云，亦不足採。
（五）綜上所述，被告丙○○於審理時否認犯罪之辯解，核屬臨訟卸責之詞，難以憑採，此外，並有弘金城公司股東繳納股款明細表、資產負債表、會計師查核簽證委託書及設立登記資本額查核報告書等公司設立登記案卷資料及該公司籌備處第一商業銀行永春分行存摺影本在卷足憑，故本件被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○及楊恩賜間有共同行使業務登載不實文書及使公務員登載不實的犯行，已經證明，應依法論科。
四、又被告行為後，刑法業於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第214條、第215條，法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
（二）刑法關於牽連犯之規定亦經刪除，則被告所犯各罪，即應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法牽連犯之規定，較有利於被告。
（三）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；又修正前刑法第31條第1項規定：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規定：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934號判決參照），本案被告等人之犯罪行為，無論依修正前、後之刑法第28條規定，均成立共同正犯，又就共犯業務登載不實文書罪部分，被告係無具身分關係之正犯，依新法規定，得適用減輕其刑之規定，較為有利。
（四）綜合上述各條文修正前、後之比較，適用新法被告就業務登載不實文書罪部分固得減輕其刑，惟尚須與使公務員登載不實罪分論併罰，結果並非有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
五、按公司法於90年11月12日修法後，主管機關對於公司登記之申請，改以形式上審查，不再為實質審查，應注意有無刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。故核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪及刑法第216條、第215條之行使業登載不實文書。又本件業務登載不實文書之低度行為，為其後之行使高度行為所吸收，亦不另論罪。起訴法條雖未援引刑法第216條、第215條之行使業登載不實文書罪名，惟起訴書就此部分犯罪事實已經敘明，並經當事人於審理中互為論辯，應無礙於被告防禦權之行使，應併予審酌，附此敘明。另被告甲○○、丙○○及案外人丁○○、戊○○、楊恩賜間就上開犯行，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。關於業務登載不實文書部分，被告等人雖不具執行業務之身分，惟依修正前刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。被告等人利用不知情之乙○○遂行本件犯行，為間接正犯。又被告等人行使經會計師業務上簽證不實設立登記資本額查核報告書向主管機關申請公司設立登記，使公務員將不實公司資本總額事項登載於職務上所掌公文書，故渠所犯上開兩罪間，有方法、目的牽連關係，應依修正前之刑法第
55 條有關牽連犯規定，論以一情節較重之使公務員登載不實罪。
六、爰審酌被告等人均明知弘金城公司未實際向股東收足公司應收股款，為能順利設立公司，竟持不實會計報表等文書申辦設立登記，影響主管機關對於公司行號設立登記之監督管理及交易安全非輕，並致資本充實原則淪為具文，又被告甲○○犯罪後於本院審理坦承犯行，犯後態度尚可，被告丙○○前於89年至91年間已有逃漏稅捐之行為，嗣該案經本院以96年度訴字第1359號違反稅捐稽徵法等案件論罪科刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書在卷為佐，素行非佳，本件犯後矢口否認犯行，於審理中翻異前詞，對犯行經過概拖詞諉稱不知情，未見悔改之意，及渠犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
又依95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項前段規定，均諭知易科罰金之折算標準。另被告等人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日制定公布，96年7月16日起施行，本件犯罪時間係在96年4月24 日以前，且所犯上開等罪名均非屬同條例第3條所列不予減刑範圍，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減刑如主文所示，並依同條第9條之規定，均諭知減刑後易科罰金之折算標準。
七、惟查被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，犯後於審理中坦認犯行，尚知所悔悟，經此偵查、審理程序，應已知警惕，而無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，爰依刑法第74條第1項、第2項第4款之規定（犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，依最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，應逕適用新法第74條之規定），併諭知緩刑2年及被告應向公庫支付一定金額（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。
八、公訴意旨認為被告甲○○、丙○○就上開弘金城公司設立登記過程中，均涉犯公司法第9條第1項及修正前商業會計法第71條第5款之罪嫌。惟按95年5月24日修正公布前、後之商業會計法第71條之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事物之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象。按修正前商業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。」（修正後為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8條規定之公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院98年度台上字第1728號、97年台上字第2044號判決意旨參照），查本件弘金城公司設立時名義負責人為乙○○，而其涉犯違反公司法第9條第1項等罪名，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，認罪嫌不足，業於98年5月1日以97年度偵字第18658為不起訴處分確定，有不起訴處分書、乙○○臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則該具有公司負責人、商業負責人身分之乙○○既不構成犯罪，揆諸上開判決意旨，被告甲○○、丙○○並不具備此開身分，自難以上開公司法及修正前商業會計法罪刑相繩，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之使公務員登載不實罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第214條、第216條、第215條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官郭力菁到庭執行職務中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 陳君鳳法 官 林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 鄭伊芸附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。