臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第1412號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○選任辯護人 林忠儀律師被 告 子○○選任辯護人 侯水深律師被 告 丙○○選任辯護人 張沐芝律師被 告 寅○○選任辯護人 薛松雨律師
林佳薇律師侯水深律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23929 號），本院判決如下：
主 文辛○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權叁年。
子○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。
丙○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年。
寅○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權叁年。
犯罪事實
一、辛○○自民國95年3月1日起擔任臺北縣烏來鄉（下稱烏來鄉）第15屆鄉長，綜理全鄉事務；子○○於96年2 月14日退休前為臺北縣烏來鄉公所（下稱烏來鄉公所）產業觀光課（97年7 月更名為產業經濟課，下稱產觀課）課長，負責農林漁牧土木工程及原住民保留地業；丙○○自83年6 月起即在烏來鄉公所負責原住民保留地業務，產觀課成立後，其擔任產觀課課員期間，亦負責原住民保留地業務；寅○○原為臺北縣政府原住民行政局（現更名為原住民族行政局，下稱原民局）社會福利及經濟建設課（下稱社經課）課員，負責原住民鄉有關林務行政、工程行政、土地行政等業務，於96年3月1 日調至烏來鄉公所服務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣茂英企業社（址設烏來鄉忠治村41號，登記負責人為林李靜子，實際負責人為其配偶丁○○）前於63年間，向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○○○號（面積673 平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878 地號（面積2,113平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894 地號（面積3,704平方公尺，嗣因分割增加894-4地號，分割後，894 地號土地面積為1,490平方公尺，894-4地號面積為2,214平方公尺）、902-2地號（面積343 平方公尺）等原住民保留地（原名稱為「山胞保留地」，下同），以作為土石採取用地及礦業用地，復於69年間向烏來鄉公所○○○鄉○○段○ ○號（面積850 平方公尺，嗣因分割增加1-2地號，分割後，1地號土地面積為752平方公尺，1-2地號面積為98平方公尺）原住民保留地以作為洗、碎石機廠房用地，上開租地契約之租賃期限均為6 年後，茂英企業社均向烏來鄉公所辦理換約續租，並分別於87年7 月23日及86年12月31日屆期，惟於屆期前，因全面禁採砂石之規定，茂英企業社已無法進行採、洗砂石等業務，丁○○乃陸續斥資在前開承租土地上興建日月光溫泉山莊，對外從事溫泉浴室、餐廳、住宿等營業項目。而至租約到期後，茂英企業社曾於分別86年12月31日就忠治段1、1-2地號土地及於87年7 月24日就忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地，向烏來鄉公所申請續租，惟就「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1 間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5 處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由，於89年3 月29日以89北縣烏產觀字第988號函函覆茂英企業社退回申請案；就「忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2 地號土地」部分，則因3-3、878、879、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成續租程序。惟烏來鄉公所仍在未續約之情況下，繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」給茂英企業社繳納租金至91年6 月30日止（茂英企業社最後繳納租金之日期為91年5 月31日），嗣因烏來鄉公所承辦原住民保留地業務之承辦人庚○○發現茂英企業社於上開土地之租期早已到期，而停止開立租金繳納通知單。
三、茂英企業社因先前已投入巨資興建日月光溫泉山莊相關設施，加以禁採砂石規定，已無法改善而符合原租賃用途，仍在未續租之情況下，繼續占用前開承租之土地經營日月光溫泉山莊。於94年間辛○○競選烏來鄉鄉長時，獲悉茂英企業社因未獲續租，丁○○經營日月光溫泉山莊有問題，辛○○認為丁○○係當地知名殷商，若不核准茂英企業社承租前開土地申請案，恐日後難以在烏來鄉立足及連任，而有心予以協助。嗣其順利當選鄉長並於95年3月1日上任後，於茂英企業社提出申請租用土地前，即已獲悉茂英企業社將提出申請，乃於95年5月、6月間某日，以鄉長身分告知承辦人丙○○將來承辦該案要「多多幫忙」，給予壓力，其後茂英企業社果於95年7月4日向烏來鄉公所申請承租忠治段1地號（面積752平方公尺）、1-2地號（面積98平方公尺）、3-3地號（面積432平方公尺。原登記面積為673平方公尺，於95年5 月19日經主管機關辦理面積更正為432平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878 地號（面積2,112平方公尺。原登記面積為2,113平方公尺，嗣因分割增加878-3地號，故878 地號面積為2,112平方公尺）、879地號（面積110 平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894地號（面積1,387平方公尺。原登記面積為1,490平方公尺，嗣因分割增加894-6地號，且該筆土地為道路用地，依規定予以扣除）、894-4 地號（面積1,860平方公尺。原登記面積為2,214平方公尺，嗣因分割增加894-5、894-9地號，且該等土地均為道路用地，依規定予以扣除）、902-2地號（面積342平方公尺。原登記面積為343 平方公尺，嗣因分割增加902-5地號，故902-2地號面積為342平方公尺）等10筆土地（總租用面積為7,833平方公尺。就土地部分，下稱系爭土地，就申租案部分，下稱本件申租案），並檢附租賃目的為：「砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業」之事業計畫書，該案由丙○○承辦。詎辛○○、子○○、丙○○對於主管之事務，基於圖私人不法利益及行使偽造文書（行使公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌公文書）之犯意聯絡，均明知茂英企業社並未取得主管機關核准經營溫泉之相關執照或證明，原租約期滿後，於86年及87年間曾申請續約但未獲核准，迄至95年7月4日前均未申請續租，又因禁採砂石規定已無法從事原租賃目的，並早已違反原租賃目的而違約，且前開10筆系爭土地係位於臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7 條規定，溫泉旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，故本件申租案已違反土地使用之規定，以及縱使茂英企業社原營業項目為「建築材料之買賣（砂石）」，嗣於89年1月27日申請變更營業項目為「建材零售業、餐館業」，在主管機關未核准得於前開保安保護區土地經營溫泉前，仍不能違規經營溫泉等情，竟違背前開土地分區使用管制規定，丙○○於受理本件申租案後，因該案前已經鄉長辛○○關切並要其「多多幫忙」，辛○○並於95年7 月21日親率丙○○等人前往日月光溫泉山莊進行實地會勘，丙○○因而倍感壓力，子○○則因人情介紹，經辛○○親自邀請至烏來鄉公所擔任產觀課課長（於95年4 月17日到任），子○○知悉辛○○有意協助茂英企業社通過本件申租案後，亦心生促成之意，於上開實勘後，子○○見丙○○所拍攝之照片及製作之實地現況勘查情形表後，認為茂英企業社原租賃契約核准營業項目為「洗、碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，且茂英企業社營業項目亦有「建材零售業」，但95年7 月21日現場拍攝照片僅有部分砂石及1 台推土機（俗稱山貓），無法明顯呈現茂英企業社確實經營砂石買賣之情形，為製作承租人茂英企業社確實有於系爭土地上經營砂石買賣之假象，使得茂英企業社此次承租土地在外觀上仍延續先前承租土地經營砂石業之租用用途，乃指示丙○○應補拍砂石機具，以免土地使用現況顯然與原租賃用途不符，而遭察覺。丙○○乃出面連繫丁○○之子戊○○，戊○○即自別處工地將級配碎石攪拌機、級配篩選輸送機移至系爭土地上，供丙○○補拍。補拍照片完畢後，丙○○因明知茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業已違反土地使用分區規定，亦與原租賃用途不符，惟因鄉長辛○○著意關切本件申租案，並要其多多幫忙，且丁○○又係地方上知名殷商，被告丙○○於兩難中不知如何自處，嗣後乃決定將本件申租案已違反土地使用分區規定之事實刻意於公文中不予以明確表明，藉以掩護本件申租案，並以先行向臺北縣政府請求釋示如何辦理本件申租案之方式，尋求解套，丙○○乃於其職務上所製作掌理之95年11月16日簽呈本文及該簽呈所附實地現況勘查情形表內，分別登載「忠治段90222【按：應係902之2之誤載】及89424【按：應係894之4之誤載】地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況【...砂石機具（...級配篩選輸送機）】；894-4 土地利用概況【...砂石機具（... 級配碎石攪拌機）】」等不實事項，並檢附事後補拍之照片（即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之照片）、茂英企業社申請資料等（含原住民保留地使（租）用申請書、茂英企業社所提供買賣砂石之統一發票等），並於前開茂英企業社原住民保留地使（租）用申請書中「實地勘查結果」之「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄填載：「擬：如95年11月16日簽」等語，故意對是否符合土地分區使用規定之情形略而不提，子○○明知上情仍予以核章同意，辛○○則在一定要讓該承租案通過之決心及明知現勘時並無前開篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之情況下，仍於95年11月22日在上開內簽上批示「盡速函示縣府核准辦理」。嗣丙○○依據前開內簽，於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函文併同前開申請書、95年11月16日簽、實地現況勘查情形表、照片（含補拍照片）等文件資料函送臺北縣政府而行使之，企圖混淆、蒙蔽臺北縣政府承辦人員。
四、前開函文經臺北縣政府由社經課課員壬○○受文處理，壬○○於承辦該釋示函時，雖受到前開函文附件之誤導，誤以為茂英企業社仍持續做原核准租賃用途使用系爭土地，惟仍未就烏來鄉公所函釋事項予以明確釋示，僅於95年12月8 日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及第451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」，丙○○收文辦理後，於95年12月26日在上開95年12月8 日臺北縣政府函文文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第三點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查」，經逐級簽准後，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會（關於原住民保留地土地權利審查委員會，下稱土審會）於96年2月6日上午10時許召開96年2 月份會議，就本件申租案審查結果為：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七條之規定詳述實情轉請縣府核定」，丙○○因已獲悉與其有多年業務往來之臺北縣政府原民局社經課課員寅○○，因辛○○之協助，即將在96年3 月調離臺北縣政府至烏來鄉公所服務，願意協助通過本件申租案（惟無證據證明寅○○對於補拍照片之事知情），且目前縣府原住民保留地業務仍係由寅○○承辦，丙○○為免夜長夢多，唯恐在換人接辦寅○○業務後，可能無法遂行讓茂英企業社續租系爭土地之目的，乃未詳述實情，於96年2月9日以北縣烏產觀字第0960001518號函檢附全案（含上開所述登載不實之95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）資料報請臺北縣政府核定，且為爭取時效，丙○○並於當日（即2月9日）聯繫，由丙○○持上開函文及附件資料前往臺北縣政府交付寅○○親自收文辦理而據以行使，寅○○隨即持送臺北縣政府收文單位，並於同日14時14分完成收文登記，於同日14時56分由寅○○簽收處理。寅○○對於主管事務，基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡，明知茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業，已與原有租用目的不符，並違反土地使用分區規定，而烏來鄉公所亦未對上情有任何處置，且本件申租案事涉多項爭議，非屬一般單純案件，寅○○竟未以先簽後稿或簽稿併呈之方式說明案情，而於96年2月9日16時40分許逕行以稿代簽簽辦，並於函（稿）中僅簡略說明：「本案准照貴所審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣后上網填報地籍異動」等語，於本件申租案所涉多項爭議無一語提及，嗣經臺北縣政府原民局局長乙○○要求寅○○補簽說明，寅○○方於96年2 月12日17時許上簽說明：「茂英企業社係於民國63、69年經獲原省民政廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：㈠該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請公所追繳租金」等語，並於前開2月9日函稿中以手寫補載：「案准同意續租，租金追繳應朔至91年7月1日，並依規加收違約金」等語，該局社經課課長甲○○、專員癸○○、局長乙○○均未察而依序核章。寅○○隨即以臺北縣政府名義，於96年2 月15日以北府原社字第0960104881號函復烏來鄉公所表示「同意續租」系爭土地，烏來鄉公所旋於96年3月5日以北縣烏產觀字第0960001813號函知茂英企業社「同意續租」，且租金追繳應溯至91年7月1日及加收違約金，茂英企業社乃與烏來鄉公所於96年3月6日簽訂「原住民保留地租賃契約」完成承租手續（租賃期間自96年2月15日起至105年2月14日止共計9年），並補繳租金、違約金，致茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益（占用面積共7,833 平方公尺），繼續違法經營日月光溫泉山莊
五、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告丙○○之辯護人固以被告丙○○於97年
8 月14日調查站之供詞，係調查局人員約於中午用餐時間時，以恐嚇之語氣告知被告丙○○，前基隆市長許財利就是被他扳倒，要被告丙○○坦承犯罪，並告知有人說被告丙○○做人不錯，如果被告丙○○願意坦承犯罪，供出其他被告，可以適用證人保護法，他也會想辦法保住被告丙○○云云。其後，調查局人員再以誘導之方式，使被告為陳述，而被告之陳述亦與事實不符，自不得做為證據。另被告辛○○、子○○、寅○○之辯護人亦以被告丙○○上開調查筆錄係屬於被告以外之人在審判外之陳述，而認無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。經查，證人丙○○於本院審理時所證案情，與其在調查站中所證之情節多有不符（詳後述），惟經本院勘驗被告丙○○之辯護人所指定勘驗調查筆錄之範圍結果（見本院98年10月19日、98年11月23日、98年12月10日準備程序筆錄，本院卷㈠第197頁背面以下、第239頁背面以下、第259 頁背面以下），調查員詢問之口氣尚稱平和，被告丙○○之陳述亦能針對問題回答，顯見於調查站詢問過程，被告丙○○之意識清楚，並無遭到任何威脅、恐嚇、刑求、詐欺、脅迫等不正之方法取供之情（固然調查員有提及辯護人所指曾辦過許財利案件等情，惟稽其用意，乃在於希望被告丙○○能夠配合辦案，敘明實情，自難據此即謂調查局人員以誘導之方式，使被告丙○○為陳述，更何況，被告丙○○於詢問過程中仍多有避重就輕之處），且因尚處檢調調查初始，亦較無受到共犯或其他證人污染證詞之可能，足徵丙○○於調查站之證述，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要（與相關證人之證詞可以互為補強）；加以丙○○亦經以證人身份於本院審判時到庭接受當事人之交互詰問，以充分保障被告訴訟上之防禦權（大法官會議釋字第582 號解釋意旨參照），丙○○前開之調查站筆錄自得為證據，而有證據能力（至其證據證明力為何，則係另一問題）。
二、被告之答辯：被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○對於渠等分別擔任烏來鄉鄉長、烏來鄉公所產觀課課長、課員、臺北縣政府原民局社經課課員，並分別綜理全鄉事務及辦理原住民保留地業務等情，均不爭執，惟均矢口否認有何貪污等犯行，而為以下之答辯：
㈠被告辛○○部分：
⒈被告辛○○辯稱：起訴書所載的內容與事實有落差。第一
、起訴書說我鄉長帶隊去會勘，但並不是由我去帶隊，而是承辦人丙○○有告訴我於某月某日要去勘查，問我有沒有時間去，我說我有時間去我就去，並不是如起訴書所載由我帶隊去。第二、起訴書說我4月或5月間我有與丁○○碰頭談陳情案件，但根本沒有碰頭，事實上我跟丁○○只是點頭之交，我跟他不太熟，只是他陳情上來之後，我問承辦人丙○○說這是怎麼回事，因為我在競選鄉長時，我有聽人跟我提及丁○○的事情會很麻煩，當時我沒有回答，結果我當了鄉長之後，大概是在95年7 月時候，那時候我3月1日才上任，7 月丙○○才送日月光案子上來，丁○○要申請續約，我當時根本不了解，後來我問承辦人丙○○，到底出什麼問題，承辦人丙○○就跟我說是續約問題，我就說續約就給他續約，丙○○跟我說這個契約中間有終止，問我要怎麼辦，丙○○沒有跟我說這個大概沒有辦法過關，如果他有跟我提的話，我也不會交代他去處理繼續來辦這個業務，所以我們在那邊說了很久，我問他有沒有辦過，他說他也沒有辦過，我跟他說我剛上任，我也不太了解，看是否要請示縣政府，看縣政府的回函回復要怎麼做，我們就依據程序，事實上租不租約不是我鄉長的權限，還有土地審查委員會，權限應該是在他們。我在開會之前我有去簽名，但是我簽完名之後，我跟他們說我今天沒有辦法去跟你們一起開完會，因為我另有會議要主持，然後我就離席，他們最後的結果如何，我也聽我的秘書高俊明說審查通過了，審查通過之後，我就叫承辦人丙○○把資料弄好，資料就送到縣政府等語。
⒉被告辛○○之辯護人辯稱：⑴按90年11月7 日修正公布施
行之貪污治罪條例第6 條第1項第4款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」規範要件較舊法更為嚴謹，其中明定：「明知違背法令」之構成要件，依其立法目的，無非以公務員使命，即在謀人民利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，使勇於任事之公務員反易動輒得咎，致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第130條第1 項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一（最高法院97年台上字第4640號刑事判決參照）。而公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言。又公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責（最高法院91年度台上字第6006號刑事判決參照）；⑵緣被告於競選烏來鄉鄉長時，曾聽聞茂英企業社所占有使用之系爭土地似有爭議（惟實際上究竟有如何之問題，被告當時確實並未探究，而無所悉），俟當選鄉長後，獲悉茂英企業社提出系爭土地租用申請案，經承辦人員丙○○說明申請案之緣由後，始知悉茂英企業社就系爭土地業已多年未為續訂租約，而過去負責此項業務之承辦人員竟均消極未予處理，放任茂英企業社無須支付租金卻得繼續使用系爭土地。由於被告甫任鄉長，自認應勇於任事以獲取選民信任，且鄉公所受理人民申請案件本不應擱置不予處理，況若就系爭土地租用申請案仍採取消極態度而繼續不予處理，徒使茂英企業社無須支付租金卻得使用系爭土地，反有行政怠惰而圖利私人之嫌。鑒於系爭土地租用案業已延宕多年未決，究如何處理，事涉地方利益而為鄉民所矚目，故被告告知承辦人員丙○○辦理此件申請案不應再繼續擱置不予處理，至於是否應予同意租用，則請其妥善辦理。然而，關於系爭土地租用申請案是否有違反土地使用分區等相關法令問題，被告實均未深究，而並不知悉。再者，被告雖曾向丙○○表示請其就系爭申請案件「多多幫忙」，然此係因丙○○表示其不知如何處理本案，被告故而請其多加費心、妥善處理，實係請其多多擔待、偏勞之慰勞、鼓勵言語，並無何特殊意義，此部分業經證人丙○○證述在卷；更何況，被告與茂英企業社之實際負責人丁○○僅係點頭之交，並無任何特殊往來或有利益關係，此亦經證人丁○○證述明確，故被告實無為茂英企業社圖利之動機可言。是故，公訴人起訴指稱被告於競選鄉長時遂有當選後茂英企業社若提出申請一定要核准之圖利決心，純屬個人主觀臆測想像；⑶茂英企業社提出系爭土地租用申請案後，被告雖曾於鄉長辦公室內聽取承辦人丙○○就本案之報告，惟由於丙○○表示其未曾處理過此類案件，實不知如何辦理，而被告又甫任鄉長，對此申請案之處理更是毫無頭緒，故當丙○○表示待其整理完相關資料後，擬先行聲請上級機關臺北縣政府釋示，以為本案處理依據之意見時，被告表示同意，此業經證人丙○○證述屬實。嗣後，丙○○則以95年11月16日內簽表示擬先行請縣府釋示後始為辦理，被告因而於內簽上批示「盡速函示縣府核准辦理」，惟「函示」則為「函釋」之筆誤，意指同意先函請縣府釋示是否核准辦理，此亦經證人丙○○證實在卷，丙○○因而於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函檢附相關資料，詳述案情緣由，請臺北縣政府釋示本租用案應如何辦理。倘被告決意要使本件系爭土地租用案通過，何須先行聲請上級機關臺北縣政府釋示是否應予核准。公訴人以為此先行釋示之方式，係為掩飾違法圖利之作為，而被告之上開批示則係出於一定要讓該承租案通過之決心，顯屬臆測。況證人壬○○證稱：（提示調查局卷第123 頁烏來鄉公所95年11月30日函，有無看過這份函文？）有；（這份文是你的業務嗎？）是的；（請簡略說明收到這份文的處理流程？）…因為這個案子來文有問一些東西，對這件案子我也沒有把握，我也不知道怎麼樣是最適合的處理等語，更可知悉本件土地租用申請案確實不好辦理，故丙○○決定將此案先行申請上級機關臺北縣政府釋示，以為處理之依據，實非無由。至關於被告與丙○○會於鄉長辦公室內討論本件土地租用申請案乙節，究竟是承辦人丙○○收到申請案後有告知被告，抑或被告從他人口中知悉此事而自動詢問丙○○，故而被告請丙○○將相關資料攜至鄉長辦公室等情節，被告與丙○○或因事隔多年導致記憶糢糊而有陳述不一致之處。惟查，被告確實是於本件土地租用申請案95年7月4日送件受理後，始找承辦人員丙○○討論此案，此業經證人丙○○證述確認。至於被告於97年9月8日調查局訊問時陳稱：「…好像是在95年5、6月間，我就告訴丙○○要他好好處理茂英企業社的案件…」，則係因被告有嚴重糖尿病史，當日訊問程序尾聲業已中午，被告因為飢餓而血糖降低，故而頭腦昏沈、精神狀況不佳，造成就確切時間記憶不清始說明錯誤。此由被告於同日稍早調查局訊問時業已表示：（據查你於茂英企業社提出申請續租前，即已先行告知丙○○，請問詳情為何？）沒有這回事等語（調查卷第15頁），即知被告確實係於系爭申請案95年7月4日送件受理後，始告知丙○○辦理此申請案應多加費心、好好處理，並非於茂英企業社提出申請續租前，即已先行告知丙○○甚明；⑷被告就任鄉長以來，為求暸解各科室業務情況，對於鄉內各類申請案件均曾參與會勘，就原住民保留地出租案件之會勘，除本件外，之後尚有參與那魯灣土地租用申請案，緣本件申請案事涉地方利益而為鄉民所矚目，被告因而參與會勘，實非特例；更何況，實地會勘本為例行程序，被告僅係於承辦人丙○○實地會勘時隨同到場，對於會勘工作並未為任何干預、指示，凡此均經證人丙○○證述屬實。是公訴人指稱被告參與會勘違反常態，殊有誤解；⑸依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項規定可知，就本件土地租用申請案，是否同意續租，身為烏來鄉鄉長之被告並無准駁之權力，權責機關為烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會。故被告在丙○○於臺北縣政府95年12月
8 日北府原社字第0950845042號函即壬○○來函公文後面所擬意見中批示「土審審查後轉呈縣府」，於法並無不合，而此亦確為縣府承辦人員壬○○之回覆意見，此亦經證人丙○○證稱明確。再者，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會於96年2月6日審查此項申請案時，被告身為烏來鄉鄉長，雖本應為會議之主席，然因當天土地權利審查委員會討論之議案中，包含被告自身申請忠治段750 地號等土地所有權移轉案，且當時另有其他會議需由被告主持，故被告先行離席，而由委員丑○○擔任主席，被告並未參與茂英企業社申請租用忠治段1 地號等土地之討論及決議，亦有證人丑○○證述在卷可稽。是故，公訴人起訴指稱被告上開批示係為掩飾圖利犯意，顯屬臆測；⑹又依證人寅○○證述可知，寅○○係因為當時之原民局局長領導作風迥異，造成工作量大增，其考量自身年紀已大，故而決定離開原民局，且寅○○是於95年9 月始決定離開原民局，且並非一開始即打算調職至烏來鄉公所，其係因原本應徵之板橋市公所之職缺工作不合適，始另決定於95年11、12月間至烏來鄉公所應徵。況以寅○○放棄5到7職等之縣府課員職缺調任至烏來鄉公所5到6職等之村幹事職缺乙情，謂其係以圖利茂英企業社為條件，而請託被告同意其調至烏來鄉鄉公所，實有違常理；更何況，臺北縣政府原民局之原住民保留地業務於壬○○離職前，概由其專門辦理，是以證人寅○○證稱其烏來鄉公所之商調函於95年12月20幾號即為收悉，而縣府於96年1月8日即為同意乙節可知，烏來鄉公所核發商調令時，本件申請案之縣府業務承辦人係為壬○○，而非寅○○，被告與寅○○實不可能會有以被告同意其商調作為系爭土地租用案通過之條件約定。又壬○○離職後，其負責之原住民保留地土地業務部份由誰承接，則係由課長甲○○於其離職後始為決定，亦經證人壬○○證述在卷，況按行政機關通常商調程序，商調令先來者會先離職，寅○○之商調令較壬○○先到，本來應該比壬○○早離開原民局，若非壬○○找議員幫忙，依照通常商調程序，本件土地租用申請案仍會係由壬○○承辦，故寅○○實係於偶然情況下始承辦本案，被告與寅○○自不可能會有以被告同意其商調作為系爭土地租用案通過之條件約定甚明。綜上，公訴人起訴指稱因被告早承諾負責臺北縣唯一原住民鄉烏來鄉原住民保留地業務之寅○○調至烏來鄉公所服務之情形下，寅○○故而與其基於圖利之犯意，而同意核准本件系爭原住民保留地土地租用申請案，自屬無稽；⑺被告與子○○本無特別交情，就任鄉長後，僅因人情關係介紹，加上當時烏來鄉公所確實缺人，故而才商調子○○至鄉公所擔任產業觀光課課長，關於本件租用申請案則更是從未與其討論或為任何意見交換。
公訴人起訴指稱被告與子○○共謀圖利茂英企業社乙情，實屬無稽等語。
㈡被告子○○部分：
⒈被告子○○辯稱：我是95年4 月17日到烏來鄉公所報到，
差不多3月以後，也就是7月中旬，丙○○在打一件公文，打了一段時間，我就問他公文的內容是什麼，他跟我說是日月光要申請續租，要報縣政府請示的公文，我一聽，想說有7、8年沒有處理，我就說報到縣政府去請示也可以，後來就到11月中旬左右，承辦人丙○○就把原住民山地保留地案件申請書送出來，送出來之後，後來有附一些照片，前面有打一個簽呈，簽呈中把丁○○的用地現況全部表示出來，在申請書上有附照片，我一看，我就跟丙○○說，這裡面的資料還有砂石買賣發票、收據之類，那應該有機具，我就跟丙○○說，要補一些砂石機具，但是我當時講的意思是說為什麼要有砂石機具，因為那個地方不能採砂石，補這個資料是要顯示他以前租砂石的位置是在什麼地方，輸送帶是在什麼位置，要把以前做砂石場機具堆放的位置跟現在的溫泉餐飲業做個對照，報給縣政府，丙○○後來有把這些資料補了，補了以後，我就按照程序送到烏來鄉公所土審會，之前向縣政府的請示的公文，也是說依照民法規定要我們審慎去辦理，但是我們一想，這是否變成不定期租賃契約，如果是不定期租賃契約的話，我們就送到土審會，如果不是的話，也是要送土審會，我的意思是說縣政府的公文，我們的看法是屬於不定期租賃契約，所以我們就送土審會，因為土審會是合議制，經過土審會通過後，我們就報給縣政府，我是在96年2 月14日退休了，報給土審會時我還在職，我記得開會是在96年1 月份，後來2月14日我就退休了，以後的結論我就不知道了，2月14日我退休以後，我也沒有打過一通電話到鄉公所問這件事情的結果為何等語。
⒉被告子○○之辯護人辯稱：⑴依茂英企業社所提出之事業
計畫書，業敘明「茂英企業社於民國74年轉型迄今已三十年之久的時間，其前身為茂英石材工業社成立於民國58年，原主力為開闢砂石工廠，在這塊租地已承租長達三十七年之久，後來因應烏來鄉變更為水源保護區，本公司為了配合政府重大水源保護政策，故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司，…自公司成立起即以照顧鄉里及提供鄉民就業機會為第一宗旨，故公司員工長年來多以雇用原住民為正式員工。…茂英企業社主要經營為砂石買賣業、建材零售業及餐館溫泉業方面，就餐館溫泉業方面而言，朝向在烏來風景區內提供健康及休閒服務的溫泉業，提供渡假及休閒的多功能現代化旅遊中心，使得烏來鄉為台灣唯一最好的山谷原野溫泉休閒養生中心。」可知，茂英企業社於事業計畫書中，業敘明其租用土地之原租賃用途雖為開闢砂石工廠，但因烏來鄉變更為水源保護區，為了配合政府重大水源保護政策，故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司。亦即，業敘明因政府之水源保護政策，致無從再供開闢砂石工廠使用，欲變更租賃用途為供建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業使用。所簽訂之租賃契約亦明定：「悉以承租人申請租用時所檢附之事業計畫圖說使用，事業計畫圖說應視為本契約約定事項之一部分，切實履行，並不得變更使用或增減其建築構造物。」公訴人未深究丙○○依被告指示補拍者僅有「級配篩選輸送機」機具照片，其餘之機具照片均係依會勘時地上物現狀拍攝。查，茂英企業社於南勢溪禁採砂石後，雖無從再行經營採取砂石、洗碎砂石業務，但為維持原經營砂石廠之租賃用途，仍於部分租用土地上供堆放砂石、機具而為從事砂石買賣營業使用，此經證人丁○○、戊○○證述甚詳。則公訴人認全部之機具照片係欲作為茂英企業社仍於現地經營砂石廠之證明，以免土地使用現況與原租賃用途不符，而遭察覺云云，無非憑個人臆測之詞。公訴人為上開臆測，顯不明本件同意續租案，乃依茂英企業社新提出之事業計畫書中關於承租土地之用途，予以同意續租，並非同意依其原租用用途（砂石工廠用地）而續租。公訴人於偵查中詢問被告等謂：既然續租為何須提出事業計畫書？殊不明原住民保留地開發管理辦法地25條之真正意旨，致陷於究屬新租或續租糾葛不清。就行政法之意義，本件變更興辦事業租賃用途之續租申請，就申請授與「准予繼續使用公有土地」之授益行政處分而言，應係請求更新授益行政處分，惟變更為確保行政處分法定要件之履行之附款內容（限於供新事業計畫用途使用土地）；或係請求依其所新提出之事業計畫書，作成一新不同內容的授益行政處分，准予續租土地。是就公法角度，授益行政處分內容既有變更，當然為一不同內容之新處分。但就私法角度，乃繼續土地使用收益之權能。新租或續租之爭執，可謂毫無意義，於本件公私法交錯之法律關係，新租或續租，由公法或私法角度觀察，得出不同之看法而已；如前述，茂英企業社於事業計畫書中業敘明其已無從再依原租賃用途使用土地，請求依新提出之事業計畫續租土地。其事業計畫書已敘明：「…原主力為開闢砂石工廠，在這塊租地已承租長達三十七年之久，後來因應烏來鄉變更為水源保護區，本公司為了配合政府重大水源保護政策故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司，…」亦即，茂英企業社已敘明因變更為水源保護區，致無從再依原租賃用途供採取砂石、洗碎砂石廠使用，關於原砂石廠業務僅剩砂石買賣。按申請續租用人茂英企業社，業自陳因變更為水源保護區，致無從再行經營採取砂石、洗碎砂石廠業務，則焉能製造茂英企業社尚經營採取、洗碎砂石廠業務之假象？論理顯有矛盾；⑵又因本件申請續租用之土地於73年間變更為水源保護區，南勢溪公告禁採砂石，乃公眾周知之事實。茂英企業社提出本件續租申請案，烏來鄉公所土地審查委員會及臺北縣政府原民局均知悉因南勢溪公告禁採砂石，茂英企業社並未從事砂石取材、洗碎砂石業務等情，經證人即烏來鄉土地審查委員會委員丑○○、臺北縣政府原民局承辦人寅○○證述明確。又關於貨車、推土機、級配碎石攪拌機等機具，係丙○○於95年7 月21日至現場會勘時依現狀拍攝之照片，僅級配篩選輸送機係丙○○依被告指示再行至現場補拍戊○○自工地搬運回之機具照片乙節，業經證人丙○○、戊○○結證在卷。公訴人謂「95年7 月21日現場拍攝照片並無砂石機具，…指示丙○○補拍此部分照片，作為茂英企業社仍在現地經營砂石場之證明…丙○○竟基於偽造公文書之故意，出面聯繫戊○○，戊○○即自別處工地將砂石機具（包括貨車、推土機、級配碎石攪拌機、級配篩選輸送機）移至前開土地上，供丙○○補拍」云云，與事實並不相符。而本件之爭議，乃依相關之資料文件，土地使用現況與原租賃用途不盡相符，可否准予續租，而非明知土地現況與原租賃用途不盡相符，卻製造與原租賃用途相符之假象照片而准予續租。查，被告對丙○○為補拍機具照片之指示時，並未說明其指示原因，丙○○因係下屬亦未敢質問指示理由，丙○○補拍後，認增加該補拍之級配篩選輸送機照片，僅用在滿足被告之長官指示，惟於實際上並不影響第一次會勘之現況認定（原租賃用途僅剩砂石買賣），其並未變更「實地現況勘查情形」之文字說明，將級配篩選輸送機之照片與會勘時所拍攝之推土機等機具照片全部用作902-2 地號土地仍有供砂石買賣用途之說明，有丙○○之證言可證。可知，補拍該級配篩選輸送機照片實並無何意義，因該照片並未「變更土地利用現況勘查情形」之文字說明，更無令人有誤認茂英企業社仍於現址從事砂石採取或洗碎砂石業務之虞。被告調至烏來鄉公所任職前，並不熟悉原住民保留地業務，且甫上任不久，僅因係丙○○之直屬長官，見丙○○多日忙於本件土地申請續租案之文案撰寫，不明所以逕依其主觀之認知而為指示。被告辯稱：
其認為因租賃用途已有變更，為明各地號變更使用土地之詳細情形，且可使變更前、變更後對照，為明瞭茂英企業社先前經營砂石場使用土地之情形，方指示丙○○再至現場補拍「級配篩選輸送機」機具照片等情，並非全無可取。於本件申請續租案過程，被告從未與辛○○鄉長、承辦人丙○○為任何討論，此經證人辛○○、丙○○結證無訛，公訴人僅因被告不瞭解原住民保留地業務，莫名其妙為該補拍照片之指示，該補拍之照片與土地使用現況卻無關緊要，本不具何證明用途意義，遽以偽造公文書、圖利之罪名相繩，殊屬過苛等語。
㈢被告丙○○部分：
⒈被告丙○○辯稱：我是我們鄉內辦理原住民保留地的承辦
人員之一，有二個區段，剛好忠治段是我承辦的，接到茂英企業社提出的申請案，我翻開所有舊的資料，才發現他有一段時間沒有辦理租約，但是我們還繼續發通知請他繳納租金，到91年之後，我們就沒有再發通知叫他繳納租金，這件事情叫我非常為難，因為我也不知道該怎麼處理，因為發現他有租金的問題，裡面還有他項權利未塗銷的事情，還有過去我們公所承辦人員有的只是開租金也沒有通知茂英企業社解決續約或是解約的事情，有的僅是停止收租金也沒有做其他的解決契約的事情，我是認為不管哪一樣都不對，應該要積極處理，人家已經提出申請，我們不辦也不行，因為我也很難確定這應該要如何處理，所以我就先向縣政府請示該如何辦理，縣政府給我們的答覆，也沒有正面答覆問題，而且還有提到是否有不定期租賃的問題，要我們本於權責審認，有關原住民保留地審認的權責機關是我們鄉內的土地權利審查委員會，我就將全案詳細的報到審查會來審查，審查會經過討論同意照原來核定的條文來繼續報到縣政府來核定，審查會通過的案件，我們當然是依據程序報到縣政府來核定，縣政府給我們答覆是准予續租，追繳租金，我們就根據縣政府的核定來通知茂英企業社辦理租約手續及繳納租金，我們都是依據原住民保留地應有的程序來處理等語。
⒉被告丙○○之辯護人辯稱：⑴被告丙○○於調查局詢問時
雖供稱「當初寅○○告訴我先將該案說明原委後送至縣府核定，他會以一個已開過會的結論答覆我可以續租…然而回覆前開釋示文卻是承辦人壬○○，並且沒有解決我的問題，所以我就再跟寅○○聯繫，寅○○表示就按照程序送件，…之後就再將全案函報縣府由寅○○處理…該函是依寅○○指示將該案重新函報縣府，由於寅○○告知我他即將調職至烏來鄉公所服務，因此希望能在調職前處理完畢」、「我是依照寅○○意思將申請案送土審會審查，把鄉公所該做程序走完，再將案件送縣府由他來接續處理」。
惟查，被告丙○○認為茂英企業社之申請案涉及事項十分複雜，故曾向被告寅○○請教此案應如何處理，此並無任何不合常情之處。而關於被告丙○○向寅○○請教之經過，業經丙○○、寅○○於鈞院詳為證述，被告丙○○就本案僅請教過寅○○一次，寅○○僅告知丙○○目前臺北縣政府正在輔導烏來地區的溫泉業者合法化，並未告知丙○○其會以一個已經開過會的結論答覆可以續租，又丙○○雖曾向寅○○請教，但仍決定將此案送請縣府釋示，而寅○○當時並非負責原住民保留地申請租用業務，自不可能以承辦人員身分答覆被告本件可以續租。故丙○○於調查局稱寅○○告知會以一個已開過會的結論答覆我可以續租云云，與事實不符。再者，臺北縣政府98年12月8 日函覆烏來鄉公所後，丙○○曾就函覆之內容與壬○○討論，壬○○亦證稱確有此事。而就兩人討論之內容，丙○○於鈞院證稱當時壬○○表示烏來鄉公所應先將茂英企業社之申請案送土審會做成決定後，再將案件送交縣政府，由縣政府再做決定。故丙○○於調查局稱其依寅○○意思將申請案送土審會審查，核與事實不符。況且，臺北縣政府原民局關於原住民保留地業務係由專人專辦（參壬○○於鈞院之證述），而寅○○之同意商調令早於壬○○同意商調令，則依照一般商調程序，寅○○會較壬○○早離開原民局（參寅○○於鈞院之證述），從而寅○○不可能告知丙○○要他將茂英企業社之申請案送臺北縣政府，由他來處理。故丙○○於調查局稱其是依照寅○○意思將申請案送土審會審查，把鄉公所該做程序走完，再將案件送縣府由他來接續處理云云，與事實不符；⑵按原住民保留地開發管理辦法係於79年3月26日發布施行，依該辦法第28條第1項之規定，非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。亦即，得申請更新授與「准予繼續使用公有土地」之授益行政處分。又依上開辦法第25條之規定，依前條申請續租範圍係屬原核准開發或興辦範圍及開發或興辦方式，且其申請續租應檢附之文件與原申請開發或興辦承租檢附之文件相同，於申請書並敘明參用原申請文件者，得免檢送相關書件。可知，非原住民在上開辦法施行前已租用原住民保留地繼續自用者，其申請續租時，並非以原核准開發或興辦範圍及開發或興辦方式為必要，僅於申請續租範圍與原核准開發或興辦範圍及開發或興辦方式不同時，應檢附相關書件以供審查。而關於原住民保留地開發管理辦法第28條所規定之「自用」、「自耕」，臺北縣烏來鄉公所曾申請釋示，行政院原住民族委員會97年7 月23日原民地字第0970034219號函謂「所謂自用指限於自住使用、自行營業使用。又依法得為建築使用之原住民保留地，其土地及建物之使用分別可作自住、自營等使用，倘承租人所租用土地符合營業用途之規定，其自營使用尚非法所不許」。而臺北縣政府原住民族行政局97年7 月29日北原經字第0970555363號函稱「按原住民保留地開發管理辦法第28條規定，非原住民得繼續承租原住民保留地，應以自耕、自用為要件。所謂自用係指限於自住使用、自行營業使用。依法得為建築使用之原住民保留地，其土地及建物之使用分別可作自住、自營等使用，倘承租人所租用土地符合營業用途之規定，其自營使用尚非法所不許。」查茂英企業社自60年間即承租系爭土地，目前所營事業為自營使用，符合原住民保留地開發管理辦法第28條規定、行政院原住民族委員會97年7 月23日原民地字第0970034219號函及臺北縣政府原住民族行政局97年7 月29日北原經字第0970555363號函所認定之自營使用，故其自可依原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項之規定，申請更新授與「准予繼續使用公有土地」之授益行政處分。又茂英企業社承租土地之事業計畫書所述之興辦事業，符合原住民保留地開發管理辦法第24條第1 項所列舉之事業範圍，併予敘明；⑶查保安保護區內土地，以供涵養水源，防止砂土崩壞等為主，其土地使用受有限制，故營業行為應屬禁止之列。惟都市計畫法第41條規定「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建」；都市計畫法台灣省施行細則第31條則規定「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用二年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用」，合先敘明。按茂英企業社所承租之土地，雖屬保安保護區，但因茂英企業社於系爭土地上所興建之房屋，為「62年12月24日都市計畫以外地區建築物管理辦法」公布前建築完成，屬合法房屋，故茂英企業社於89年間申請增加營業項目「餐館業」，雖非明列於臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第一次主要計畫通盤檢討）土地使用分區管制要點第7點規定之許可項目，但臺北縣政府仍以茂英企業社之房屋屬合法建物，不受都市計畫法及保安保護區之限制，予以許可（參台北縣政府經濟發展局98年10月7日北經登字第0980808503 號函。按茂英企業社於系爭土地上所興建之房屋，有烏來鄉公所核發之舊有房屋證明，88年間茂英企業社並曾申請修繕上開房屋，經臺北水源特定區管理委員會核准。修繕期間，雖遭查報為違章修建，但茂英企業社提出舊有房屋證明及核准修繕之文件後，即予銷案。而證人丁○○亦於鈞院證稱日月光溫泉山莊之建物早已存在，於80年間曾就既有建物予以修繕，並未新建任何建物。公訴人認茂英企業社88年間興建日月光溫泉山莊，殊有違誤。）是以，保安保護區內之合法房屋亦可為營業行為。而茂英企業社於60年間承租系爭土地，原核准租賃用途為「洗碎石機廠房、土石採取及礦業用地」，而「砂石買賣、建材零售、餐館溫泉業」，與原租賃用途相較，並不妨礙國土保安、環境資源保育。又就茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業，是否有害水土保持一事，按依環亞大地工程技師事務所之簽證報告，其結論與後續建議稱「本基地之建築物依據申請人所提供之相關資料佐證係民國62年以來即存在之合法建築物，依資料蒐集、現場踏勘與檢核成果得知，自62年房屋建築以來，並未有洪患淹水或影響新店溪水流之情事發生，亦未有因建築物之建造而影響邊坡安全之情事發生，初步研判無不良環境地質因素存在，整體而言，安全無虞，亦不至影響基地內及周邊水土保持之安全」。是以，茂英企業社使用系爭土地經營溫泉業，並無害於水土保持。且就原租賃用途為採集砂石之興辦礦業、土石業用地，與新租賃用途主要用作興辦溫泉事業，兩相比較，自以後者較無害國土保安、環境資源保育。而公訴人於偵查中亦有至現場會勘，通觀起訴意旨，亦無指明妨礙國土保安，環境資源保育之事實，亦即未指明有害公益或社會福祉之事實，故公訴人就茂英企業社經營溫泉業有礙環境資源保育一事，未盡其舉證之責；⑷次查，溫泉法於92年公布、94年7月1日施行，該法第31條第2 項規定「現已開發溫泉使用者，未能於一定期限內取得合法登記之業者，應有七年之緩衝期限改善辦理。」（按溫泉法第31條於99年5月12日修正，該條第2項規定「本法制定公布前，已開發溫泉使用未取得合法登記者，應於中華民國一百零二年七月一日前完成改善」，併予敘明）。而溫泉法公布施行後，臺北縣政府之立場為積極輔導業者合法化，於95年間多次開會研商，針對烏來當地之旅館、民宿擬定長期輔導計畫，以突破現行中央法令限制，就在保安保護區內經營溫泉業之業者，則透過於保安保護區內增設溫泉區，使業者得以於保安保護區內合法經營溫泉業。又臺北縣政府自91年度起於烏來地區鑿溫泉井、鋪設管線，迄98年止工程及經費達2億2,778萬元；97年、98年間並由臺北縣政府觀光旅遊局主辦溫泉季，推廣金山、萬里、烏來等地溫泉，並補助烏來鄉公所舉辦櫻花季，推廣烏來地區之溫泉，並於96年8月間劃定烏來溫泉區、於98年2月26日公告「台北縣溫泉區管理計畫」計畫書圖（日月光溫泉山莊屬台北縣烏來溫泉區劃設範圍之內），及依據「溫泉區土地及建築物使用管理辦法」第7 條規定辦理輔導方案，該方案已於98年11月發包委託顧問公司辦理，輔導方案內容將對溫泉區內現有已開發之溫泉業者，就其輔導範圍、對象、條件等，擬定輔導計畫，依法送交通部觀光局會同各中央主管單位審查，並轉報行政院核定。而臺北縣政府所劃設之溫泉區，亦包含茂英企業社所經營之日月光溫泉山莊，此亦可證明茂英企業社經營溫泉業，與原核定租賃用途相較，為妨害較輕之使用，否則臺北縣政府何以將日月光溫泉山莊亦納入輔導名單？⑸再查，茂英企業社申請續租時，臺北縣政府已準備劃設烏來溫泉區，但於溫泉區劃設之前，應如何處理其申請續租案，確實有其困難之處。如被告「繼續不予處理」，僅是使茂英企業社繼續無償使用系爭土地，反有圖利之嫌。故被告認為應予以處理，但應選擇「不同意續租，請求拆屋還地」或「同意續租」何種方案，被告難以決定，方先函請縣政府釋示。因臺北縣政府函覆烏來鄉公所應本於權責辦理，從而被告依原住民保留地開發管理辦法之相關規定，將全案送交土審會審查。按土審會均為烏來在地人士，對於茂英企業社之經營情形十分瞭解，於審查時，就茂英企業社於保安保護區經營溫泉業一事充分討論後，同意茂英企業社之續租案。因土審會審查通過，被告自應依規定，將本案送交臺北縣政府核定，被告並無圖利他人之犯意。又公訴人認為茂英企業社違反原租賃用途，烏來鄉公所應命其改善，如未改善，則應收回土地，且因茂英企業社違反原租賃用途，故如烏來鄉公所收回土地，無須補償其地上建物，從而被告應選擇「不同意續租，請求改善或拆屋還地」之方式處理本案云云。
惟查，茂英企業社於原租賃契約期間屆滿後，仍繼續使用系爭土地，烏來鄉公所亦持續寄發租金繳納通知書，茂英企業社並按月如數給付租金，雙方業已成立不定期租賃契約，烏來鄉公所於無任何公共計畫之情形下，請求拆屋還地，訴訟上有無理由，仍有爭執。況且，茂英企業社之所以無法依據原租賃用途繼續採砂，係因政府基於國家經濟政策考量，變更法令，禁止南勢溪採砂所造成，並非茂英企業社故意違反原租賃用途。既茂英企業社違反原租賃用途並非可歸責於其之事由所致，則烏來鄉公所縱得請求收回土地，依據租約第9條之規定，亦應補償其地上建物，然烏來鄉公所從未編列任何預算處理此類案件，則如何收回土地？且烏來鄉公所就人民租用編定為保安保護區之原住民保留地，現供經營溫泉浴室或住宿使用，從未以變更土地租賃用途或原租賃用途不符為理由，終止租賃關係或拒絕續租，要求收回土地（參臺北縣烏來鄉公所99年1 月20日北縣烏產經字第0990000635號函）。故基於利益權衡，於臺北縣政府即將劃定烏來溫泉區，輔導當地溫泉業者取得溫泉執照合法經營之前夕，本於行政一體之考量，先准予續租，使不定期租賃契約轉為定期租賃契約，烏來鄉公所得以合法收取租金，待溫泉區劃定後，再要求茂英企業社應依相關規定取得溫泉標章，茂英企業社未經許可經營溫泉業之形式違法情形自得改善，此為一暫時權宜之計。蓋若不許茂英企業社之續租申請，反而請求拆屋還地，顯與臺北縣政府輔導業者合法化之政策相背反；⑹又茂英企業社於95年7 月提出續租之申請後，被告依規定進行履勘程序，並調閱茂英企業社之前申請租用之相關文件。惟因公所幾年前曾遭遇水災，又重新整修過，且被告並無之前檔案資料文號，故被告所能找到之資料僅有舊租賃契約及租金繳納通知書等文件。就茂英企業社於86年12月31日及87年7 月24日分別向烏來鄉公所申請續租時，烏來鄉公所未續租之全部資料，因被告承辦當時，並未找到此份資料，故就烏來鄉公所為何未與茂英企業社訂立租約之緣由，被告並不清楚。己○○亦證稱烏來鄉公所檔案室文的放法是按照月份分類，而非依照案件歸檔，故丙○○承辦茂英企業社申請案時，確實不清楚為何烏來鄉公所當時為何未與茂英訂定租約。又關於本件續租案，被告因不知如何處理，故先函請臺北縣政府釋示，臺北縣政府認為烏來鄉公所應本於權責辦理，故被告將本案送土審會，既土審會通過續租申請，被告依規定將全案送交臺北縣政府核定，是以被告並無圖利之犯意甚明。而被告送交臺北縣政府釋示及核定之資料，係敘明茂英企業社目前使用土地之現況，其中包含烏來鄉公所95年11月16日之內簽，被告於該內簽中從未提及茂英企業社仍在經營採砂及洗碎砂石，而連同公文一併檢附之茂英企業社之事業計畫書亦記載其營業項目為砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業，不致使人誤認茂英企業社目前仍在經營採砂及洗碎砂石。又被告為確認茂英企業社確有經營砂石零售業，曾要求茂英企業社提供發票做為證明，戊○○於鈞院亦證述係因丙○○要求始提供砂石買賣之發票與烏來鄉公所，既茂英企業社已提出砂石買賣之會計憑證，則被告於內簽及公文中記載「忠治段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用，該公司近7年來（89-95年），確有買賣砂石之營業收據（如附發票影本）」，並無任何違誤。至於照片部分，除砂石輸送帶部分為補拍外，其餘均為95年7 月21日履勘時所拍攝，履勘時現場確有砂石機具等，此有丙○○及證人戊○○於鈞院之證詞可稽。而被告之所以補拍照片，係因課長子○○認為應該要有砂石輸送帶的照片，被告雖告知子○○，茂英企業社目前於系爭土地上並無經營採砂及洗碎砂石，但子○○仍堅持認為應該要有砂石輸送帶之照片，被告身為下屬，不便頂撞長官，且認為照片僅為輔助說明，補拍照片並不影響其公文內容，因而將補拍之照片附於公文後，作為說明茂英企業社經營砂石零售業之附件。而子○○於鈞院亦證述係其要求丙○○補拍砂石輸送帶之照片，且其並未告知丙○○為何要補拍照片，故公訴人認定子○○、丙○○為行使偽造公文書之共犯，自有違誤。寅○○於鈞院亦證述其承辦茂英企業社之申請案時，看到烏來鄉公所96年2月9日函文及所附之資料後，並不認為茂英企業社有在經營採砂及洗碎砂石。故公訴人認被告以真假參半之方式蒙蔽臺北縣政府審查人員，使其誤認茂英企業社仍在經營採砂及洗碎砂石，而犯偽造文書罪，殊有違誤；⑺公訴人認被告圖利茂英企業社不法利益
675 萬元，係以營業人銷售額與稅額申報書為其計算基礎。然事業經營有其風險存在，烏來地區亦有溫泉業者經營不善而倒閉，故公訴人以日月光溫泉山莊之營業收入作為圖利之金額，自有違誤。故縱使茂英企業社獲有利益，亦應為使用系爭土地之權利。然86、87年租約到期後，烏來鄉公所未與茂英企業社簽訂新租約，卻仍繼續收取租金至91年，故茂英企業社與烏來鄉公所間已成立不定期租賃契約，從而，茂英企業社本可合法繼續使用土地。是以，烏來鄉公所是否與茂英企業社簽訂租約，均不影響茂英企業社使用土地之權利，故何來圖利私人之結果？96年簽訂租約後，對烏來鄉公所言，是將一不定期租賃契約變更為定期租賃契約，且可追繳之前未收之租金，對烏來鄉公所言，有利無弊等語。
㈣被告寅○○部分：
⒈被告寅○○辯稱：本案我是依據原住民保留地開發管理辦
法及相關法令辦理本案，臺北縣政府原住民行政局保留地業務在95年7月到96年1月31日前是由壬○○來辦理本項業務，96年1月31日至96年3月1日之前有3位課員要離職，本項業務是臨時指派由我來辦理。茂英企業社是在63至69年由省府核定租用原住民保留地作為砂石廠，72年臺北水源特定區公告以後，原來的砂石洗石場依照常識判斷是不能再繼續做了，茂英企業社就逐漸演變為建材零售業及溫泉餐館使用租用的土地，92年溫泉法公布，94年實施，縣府要擬具溫泉管理計畫劃設溫泉區，列管所有的溫泉業及民宿業，輔導合法化，溫泉法31條規定現已開發溫泉使用者，未能於一定期限，取得合法登記，應有7 年的緩衝改善期限，所以我認為本案是可以准許續租。
⒉被告寅○○之辯護人辯稱：⑴臺北縣烏來鄉公所依原住民
保留地開發管理辦法第6 條之規定，設置原住民保留地土地權利審查委員會，審查原住民保留地申請租用案件，及陳請臺北縣政府核准租用之行為，係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。因係設定或確認一項權利之行政處分，為授益行政處分，再以簽訂私法租賃契約之方法達成授益行政處分之目的。形成學說上所謂「二階段理論」（參大法官釋字第540 號理由書，行政訴訟法第12條）。該「允許使用公有土地」之決定，為行政處分，屬第一階段行為。簽訂租賃契約則屬第二階段行為。行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」所謂一般法律原則當然包括行政程序法所明定之禁止差別待遇原則（第6條）、比例原則（第7條）、誠信原則及信賴利益保護原則（第8 條）。行政處分既屬行政行為之一種，當然須受上開原則之拘束。經查，茂英企業社於63、69年間，租用系爭土地，原租賃用途為「土石材取用地及礦業用地」、「洗碎石機廠房之用」，即供採集南勢溪河川砂石用地。該地雖屬緊臨南勢溪之山坡地，但既經准予供興建「洗碎石機廠房」及「洗碎石機廠房」用途，自無國土保安、環境資源保育之虞，否則當不會准予在該緊臨南勢溪之山坡地興建地上建物。迄72年間，因劃定翡翠水庫水源特定保護區，南勢溪公告禁採砂石，致茂英企業社無從繼續原租賃用途。即行政處分所依據之事實（採集南勢溪河川砂石）事後發生變更。依租賃契約之約定，本得終止租約收回土地。此外，於72年間因實施土地使用分區，系爭土地亦被編定為保安保護區。惟烏來鄉公所或臺北縣政府並未終止租約收回土地，甚於租賃期限屆滿時，仍准予續租。應係土地上已興建有合法建物，繼續使用該土地本無礙國土保安、環境資源保育，復無其他計畫用途，基於信賴利益之保護，故不僅未終止租約甚仍准予續租，使茂英企業社仍得繼續使用該土地。可知，雖該土地之使用分區編定為保安保護區，但茂英企業社繼續使用該土地，並無害於公益或有其他對公益之重大危害須為防止或除去之情形（參行政程序法第123 條規定）；⑵按原住民保留地開發管理辦法係於79年3 月26日發布施行。依該辦法第28條第1 項之規定，非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。亦即，得申請更新授與「准予繼續使用公有土地」之授益行政處分。又依上開辦法第25條之規定，依前條申請續租範圍係屬原核准開發或興辦範圍及開發或興辦方式，且其申請續租應檢附之文件與原申請開發或興辦承租檢附之文件相同，於申請書並敘明參用原申請文件者，得免檢送相關書件，並免依前條第4 項規定辦理（即先公告30日）。可知，非原住民在上開辦法施行前已租用原住民保留地繼續自用者，其申請續租時，並非以原核准開發或興辦範圍及開發或興辦方式為必要，僅於申請續租範圍與原核准開發或興辦範圍及開發或興辦方式不同時，應檢附相關書件以供審查，審查通過後，並先公告30日。公訴人起訴意旨認申請續租時，限於供原租賃用途，不得變更租賃用途申請續租，因南勢溪業公告禁採砂石，致事實或法律上不能再供原租賃用途，即應收回土地，被告准予變更租賃用途續租，即屬違背法令云云，顯有誤會。此外，該土地並無任何法令限制僅得供礦業、土石業使用。茂英企業社申請本件續租案時，依其所提出之事業計畫書，業敘明「茂英企業社於74年轉型迄今已30年之久的時間，其前身為茂英石材工業社成立於58年，原主力為開闢砂石工廠，在這塊租地已承租長達37年之久，後來因應烏來鄉變更為水源保護區，本公司為了配合政府重大水源保護政策故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司，…自公司成立起即以照顧鄉里及提供鄉民就業機會為第一宗旨，故公司員工長年來多以雇用原住民為正式員工。…茂英企業社主要經營為砂石買賣業、建材零售業及餐館溫泉業方面，就餐館溫泉業方面而言朝向在烏來風景區內提供健康及休閒服務的溫泉業，提供渡假及休閒的多功能現代化旅遊中心，使得烏來鄉為台灣唯一最好的山谷原野溫泉休閒養生中心。」另依同案被告丙○○製作之會勘記錄，亦載明「忠治段1、1-2、3-3、3-4、878、894地號及894-4 地號內部分土地，業已變更為溫泉餐館使用」，地上物情形，確實大部分土地均已供溫泉設施使用，雖仍有砂石機具在現場，惟南勢溪業公告禁採砂石，為周知之事，茂英企業社殊不可能得採取南勢溪河川砂石，是並未敘及土地有繼續供原租賃用途採取砂石使用。顯然因原核准開發或興辦範圍及開發或興辦方式而准予承租土地所依據之事實已有變更，即授益「准予使用公有土地」所依據之事實（租賃用途）已有變更，茂英企業社因而依規定檢附其他興辦範圍及開發或興辦方式之事業計畫書、營業執照等相關書件而申請續租。該續租之申請，就申請授與「准予繼續使用公有土地」之授益行政處分而言，應係請求更新授益行政處分，惟變更為確保行政處分法定要件之履行之附款內容（限於供新事業計畫用途使用土地）；或係請求依其所新提出之事業計畫書，作成一新不同內容的授益行政處分，准予續租土地。不論其授益行政處分性質屬何者，倘茂英企業社新提出之事業計畫書欲興辦之事業屬原住民保留地開發管理辦法第24條第1 項列舉之事業範圍，就茂英企業社之申請續租案，准否判斷選擇者，無非為准予繼續使用公有土地而同意續租，授與授益行政處分，或駁回其授益之申請，而為負擔行政處分。是否同意繼續租用之處分行為，其法律性質應非「羈束處分」，而為「裁量處分」，行政機關自有判斷餘地。依茂英企業社新提出之事業計畫書內容應拒絕其申請，始無裁量瑕疵，或予以拒絕並無裁量瑕疵，始應予以拒絕續租。就本件而言，是否同意人民續租之申請，而准予繼續使用公有土地，所依據之事實（供興辦事業使用），依原住民保留地開發管理辦法第24條第1 項規定，並非僅有供興辦礦業、土石事業（採集砂石使用、買賣砂石）乙項，依法尚得供其他興辦事業用途（例如供興辦觀光遊憩事業使用），如無正當理由而拒絕續租申請，甚因而造成人民財產利益之損害，則屬違法裁量。況縱於「羈束處分」情形，是否拒絕續租申請，而為收回土地之負擔處分，依行政程序法第6條之規定，仍應受一般法律原則之拘束，並非必然須作成收回土地之負擔處分。此由租賃契約第8條第4項約定違反計畫使用者，「得」終止租約無條件收回土地，足以證明。原則上，應為排除對社會或國家之直接危害所必要，於無害於公益之情形，卻作成命人民須拆除合法建物，侵害人民信賴利益之負擔處分，為法所不許。上開情形，與發生得廢止授益行政處分之情形，是否予以廢止（行政程序法第123 條），其判斷標準及原則並無不同；⑶如前所述，於72年間南勢溪公告禁採砂石後，臺北縣政府或烏來鄉公所均未以計畫用途已屬法律上或事實上不能，主張終止租約收回土地，甚於租期屆滿後仍准續租用該土地。迄87年間租約分別到期後，雖未准予續租之申請，但烏來鄉公所仍按期開立「租金繳納通知書」通知茂英企業社繳納租金，茂英企業社持續依通知繳納租金，繼續為土地之使用、收益，依民法第451 條之規定，業已成立不定期租賃契約（參最高法院33年上字第3763號判例）。自91年7月1日起，因發現未完成續租作業後，始未再通知茂英企業社繳納租金。南勢溪公告禁採砂石後，茂英企業社自75年起，逐步將土地上之合法建物轉型供經營溫泉事業使用，於88年間更耗資整修建物外觀，是不論就茂英企業社在土地使用分區前已興建之合法建物，或嗣後耗資整修建物之花費，均係基於正當合理信賴其有權使用該土地而為花費，依行政程序法第8條之規定，其信賴利益本應予以保護。公訴人認被告考量如收回土地，茂英企業社之地上建物、設施必將遭拆除，將受巨大之損害，正足證明被告有圖利之不法犯意云云，顯然忽略行政行為本應受一般法律原則（包括信賴利益保護）之拘束（參行政程序法第4 條）；⑷本件茂英企業社租用之土地，於72年間實施土地使用分區時，雖編訂使用類別為保安保護區，惟並無國土保安、環境資源保育之虞，已如前述，公訴人於偵查中亦有至現場會勘，通觀起訴意旨，亦無指明妨礙國土保安、環境資源保育之事實，亦即未指明有害公益或社會福祉之事實。就原租賃用途為採集南勢溪河川砂石之興辦礦業、土石業用地，與新租賃用途主要用作興辦溫泉事業，其兩相比較，依一般人之認知，當然以後者較無害國土保安、環境資源保育。而臺北縣政府或烏來鄉公所就該土地復無任何計畫目的用途，則難道可僅因於72年間編訂為保安保護區，即可毫無行政目的及必要性，於無任何有害公益或社會福祉情狀下，逕不准續租要求收回土地，致侵害人民之財產利益？況行使權利、履行義務應依誠實信用方法，行使權利不得以損害他人利益為目的，本係誠信原則所要求，亦為行政程序法第8 條明定為行政行為應遵守之法律原則。因符合某法定要件而得收回土地時，並非必然須行使該收回之權利，是否行使收回之權利，仍應依具體情狀而定，原則上須有害公益，且維護公益所得之利益須大無因而造成之人民損害，始得行使收回之權利，否則不僅有違比例原則，甚且為權利濫用而違反誠信原則，而為違法之行政處分；⑸又編訂為保安保護區之原住民保留地並非一律禁止為營業行為，茂英企業社得取得經營餐館許可，足資證明。雖溫泉旅館業非屬保安保護區正面列舉允許之土地使用項目。茂英企業社固無經營溫泉旅館業之許可證明文件。
其未經許可而從事該須經許可之業務，構成「形式違法」。惟依溫泉法第31條第2 項規定：「現已開發溫泉使用者，未能於一定期限內取得合法登記之業者，應有七年之緩衝期限改善辦理。」可知，溫泉法已預想該「形式違法」之改善措置，特明定現已開發溫泉使用者有7 年之改善緩衝期限，顯不認為其未經許可而經營溫泉事業構成「實質違法」。臺北縣政府於95年12月13日即曾召開「為研商烏來地區溫泉旅館、民宿輔導專案第二次會議」，藉由劃定烏來溫泉區突破土地使用分區之法令限制，輔導及提供業者可以合法申請之途徑。茂英企業社經營之「日月光溫泉山莊」亦列為輔導對象。按烏來鄉公所人民租用編定為保安保護區之原住民保留地，現供經營溫泉浴室或住宿使用，從未有以變更土地租賃用途不符為理由，終止租賃契約或拒絕續租，要求收回土地之案例乙節，有烏來鄉公所99年1 月20日北縣烏產經字第0990000635號函在卷為憑。又依臺北縣政府原民局99年2月9日北原經字第0990047914號函，目前烏來地區溫泉業者均尚未取得溫泉標章，因仍於溫泉法之緩衝期限，故亦無依溫泉法裁罰案件。臺北縣政府為輔導烏來地區溫泉業者，業已於98年2 月26日公告烏來溫泉區範圍，並依據「溫泉區土地及建築物使用管理辦法」第7 條規定辦理輔導方案，該方案已於98年11月發包委託顧問公司辦理，輔導方案內容將對溫泉區內現有已開發之溫泉業者，就其輔導範圍、對象、條件等，擬定輔導計畫，依法送交通部觀光局會同各中央主管單位審查，並轉報行政院核定（見鈞院卷第299 頁）。是待完成相關配套措施後，例如變更都市計畫等，茂英企業社未經許可經營溫泉旅館業務之形式違法情形自得改善；⑹既於72年間公告南勢溪禁採砂石，復要求茂英企業社須改善回復為原來之租賃用途使用土地（採集南勢溪河川砂石），始准予續租，乃要求人民為法律上或事實上均屬不可能，且致他人構成犯罪，依行政程序法第111 條第3、4款，該行政處分為無效之處分，屬當然違法之行政處分。要求茂英企業社須改善回復採集南勢溪河川砂石用途，否則即收回土地，顯強人所難。又茂英企業社無從為原來之租賃用途使用土地，係因國家實施經濟政策，禁止於南勢溪採取砂石，依租賃契約第10條之約定，地上建物應給與補償。都市計畫法第41條亦有該應給予補償之規定。姑不論臺北縣政府或烏來鄉公所未為編列此筆預算，花費公帑僅為厲行土地使用分區之管制規定，卻毫無收回土地後之使用計畫，且違背輔導已開發溫泉業者合法化之政策，此種無益、違反行政政策整體之行政行為，自不應允許。且收回土地之權限屬烏來鄉公所土地審查委員會，而烏來鄉公所土地審查委員會向來之立場，即係同意續予租用，有土地審查委員丑○○之證言可稽。顯然收回土地有執行上之困難。況溫泉旅館本屬原住民保留地管理辦法第24條第1 項所列舉准許於原住民保留地開發、興辦之觀光遊憩事業，溫泉產業復係烏來地區最重要之地方觀光遊憩產業，民生經濟與溫泉產業息息相關，提供當地大量居民之就業機會，准許茂英企業社變更土地租賃用途，興辦溫泉旅館等溫泉產業，並未逾越法定之裁量範圍。既法定有多種能達成促進原住民保留地開發、興辦事業目的之方法，為何無同意變更租賃用途之判斷餘地？於無害公益情狀下，作成不准續租之行政處分，選擇損害人民財產利益之收回土地方法，是否因違反行政行為應遵守之法律原則，而為違法之行政處分？公訴人所欲維護之「好山好水」，本隨個人意境而定。
是否有害公益或社會福祉須有具體之事證，土地使用分區之形式編定，顯不足作為有害公益或社會福祉之證明。難道可為堅持土地使用分區之編定，即可不計任何代價拆除人民於分區編定前已興建之合法建物？公訴人不明准許人民租用原住民保留地，其法律性質屬公法上之授益行政處分，行政行為本應受一般法律原則之拘束，人民信賴利益之保護、誠信原則、衡量行政行為欲達成之目的、必要性，及公益與造成人民損害之比例性，本屬行政行為應受拘束之一般原則。公訴人既未舉出同意茂英企業社繼續使用土地有何有害公益或社會福祉之事實，認被告衡量茂英企業社之利益，而准予核定續租之申請，即為圖利犯罪之證明，顯不明行政原則及其基本法理；⑺如前述，於烏來地區經營溫泉產業，長久以來並無法律規範供業者取得合法登記之途徑。該「形式違法」之情狀，堪稱「歷史共業」。溫泉法立法公布施行後，臺北縣政府依溫泉法第31條第
2 項之立法意旨，於考量烏來地區之溫泉業有其存在歷史背景，以及嚴格執行法令強制取締拆除烏來鄉內所有非法經營之溫泉旅館，可能造成之不經濟及地方產業衝擊後，已決定配合溫泉區之劃定，就已存在之溫泉旅館採取長期輔導措施，協助其逐步就地合法經營，進而維護烏來鄉主要產業經濟之發展。中央政府自91年起即相繼編列2 億餘元之經費，鑿溫泉井、埋設溫泉共用管線，為促進烏來地區溫泉產業之發展做準備。臺北縣政府為繁榮烏來地區溫泉產業，自97年起亦編列預算舉辦溫泉祭、櫻花祭，扶助溫泉產業之發展，主管機關不僅從未以違法經營為由，取締或勒令業者停止該與溫泉相關之營業，更積極輔導烏來地區之溫泉產業。現烏來地區開發經營溫泉事業之業者所租用之原住民保留地，其原租賃用途有供「自用住宅」使用者，有供「自營商店」使用者，其中不乏位於保安保護區之原住民保留地。依丙○○之證言，烏來地區平地人租用原住民保留地經營溫泉業者，約有50餘件，這50幾件之租用案，溫泉建物座落之土地大部分位於保安保護區，雖顯已改變原租賃用途，惟均准予續租，從無因改變租賃用途供興辦溫泉事業使用，而要求收回土地。依都市計畫法台灣省施行細則第31條規定，都市計畫發布施行後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用2 年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。就以對「水資源保育」公益之危害程度而言，由「住宅用地」、「自營商業用地」變更為經營溫泉浴室使用，顯不利於水資源保育；而由採取砂石、洗碎砂石廠用途變更為溫泉浴室使用，則係有利於水資源保育。依禁止差別待遇原則，殊不應不准茂英企業社變更租賃用途之續租申請。本件於茂英企業社依原住民保留地開發管理辦法第25條規定之法定程序，提出變更租賃用途之事業計畫書之情狀，被告尊重土地權利審查委員會之決定，核定准予續租，與行政慣例亦無違背，況禁止差別待遇原則亦係行政程序法第6 條明定行政行為應遵守之一般法律原則。至於應先公告30日乙節，按依茂英企業社所提出之事業計畫書，欲取得餐館營業登記本須有合法房屋使用權之證明，溫泉標章之申請亦須提出有權使用房屋之證明文件，本件土地座落之房屋係茂英企業社所有，他人殊不可能取得該等證明文件。況出租土地本須負擔交付土地之義務，土地上座落有茂英企業社所有之合法建物，如何交付土地，徒增紛擾而已，此應係制定原住民保留定開發管理辦法時所未慮及之事。「先公告三十日」，目的無非讓原住民得優先興辦該事業，但既然其他人（包括原住民）於法律上或事實上，均不可能得取得茂英企業社所提事業計畫書中所欲興辦事業之許可證明文件，縱然公告亦無何行政實益。況並無任何原住民主張本件續租案因未先行公告致其權益受損。縱認仍應公告，始符合法定程序，而未公告，亦屬烏來鄉公所為簡化無實益行政流程之行政作業而已，其非屬被告之職權範圍，與被告是否違法裁量無涉；⑻丙○○申請釋示時，臺北縣政府原民局社經課僅有課員寅○○、壬○○2 人，各專司業務職掌，原住民保留地業務係由壬○○一人專辦，上情業經證人壬○○結證明確。是倘有「私下之協調默契」，丙○○不可能不知業務承辦人係壬○○，寅○○並未職掌該項業務，不可能由寅○○辦理該申請函釋案，公訴人謂「丙○○接獲承辦人壬○○之回函後，發現不是寅○○處理」云云，悖反生活經驗。又丙○○之所以向被告請教其承辦本件續租申請案之心中適法疑義，係於被告因公務出差至烏來鄉公所時，丙○○於廁所巧遇被告，而被告前有承辦原住民保留地業務之經驗，而請教其意見，被告亦僅係基於其知悉臺北縣政府業進行輔導烏來地區已開發溫泉業者合法營業登記之輔導政策，表示其個人看法。查因承辦業務有疑義而向他人請益，本屬正常，公訴人將之解為「共謀」，有違人際常情。再壬○○處理系爭土地申請續租疑義聲請函釋案時，係主動向辦公室隔鄰同事即被告請教，而非被告主動關切而表示其個人意見，有壬○○之證言可稽。因辦公室隔鄰同事之請益而單純表示個人看法，即冠以「企圖影響判斷」之犯罪事實，殊屬不近人情之苛刻。倘被告因壬○○經驗較淺，可影響壬○○之判斷，則為何壬○○之釋示回函無法達成核准茂英企業社承租系爭土地之目的，亦有矛盾。更何況壬○○證稱：「其會參考寅○○之意見，當然會加上一些法令上依據，我自己會去找，寅○○不會跟我說准或是不准，可以或是不可以」、「並無明顯感覺寅○○希望其簽准續租」、「沒有感覺說希望我行文給他准」、「…我們有討論到有一部分是有爭議的，這個案子我請教之後，我的的當初的想法不要先決定是否先准續約，審查會要擬具體的意見，看這個案子是否可以續約或不續約的意見，我們再來核，當時寅○○有給我建議，我的想法也是認為就是退回公所，重新審查」等語。倘被告表示其意見之目的係意圖影響壬○○之判斷，則為何被告建議不要先決定是否准予續約，視土審會之審查意見再行決定？又為何於96年11、12月間即申請商調欲離開臺北縣政府原民局？離職後如何就近繼續影響壬○○之判斷？又烏來鄉公所係於96年12月20日左右同意被告商調申請，臺北縣政府於97年1月8日核准商調，可知，至遲於97年1月8 日可確定被告可至烏來鄉公所任職。而丙○○係於97年2月9日上午送件，經收發交予承辦人後，被告於當日下午作成同意准予續租之函稿，是亦無為得至烏來鄉公所任職而核定准予續租之動機；且臺北縣政府原民局社經課承辦原住民保留地業務之人原係由壬○○一人專辦，已如前述，因壬○○商調急欲離開台北縣政府原民局，方由課長甲○○臨時指派，要求被告接辦原由壬○○承辦之原住民保留地業務等情，業經甲○○證述在卷。而壬○○之商調同意函，本晚於被告之烏來鄉公所同意商調函，壬○○證稱：因怕走不了，從未向同事提及欲離開原民局。則被告於96年11、12月間向烏來鄉公所申請商調，烏來鄉公所於96年12月20日左右同意商調至烏來鄉公所任職時，均不可能得預知該項業務因壬○○即將離職而可由其接辦。再者，臺北縣政府原民局之公文作業流程，收發室收到後當天即可交給承辦人，頂多隔一天，承辦人處理時限，一般件為7日，速件為3日，最速件1 日須完成，局長核閱一般正常來說簽呈回來要2 天，如果局長剛好不在，就沒有那麼快，有時候今天出去，明天就回來了等情，有壬○○之證言可稽。被告於臺北縣政府97年1月8日核准烏來鄉公所商調時，即已知悉須任職至97年2 月底方可至烏來鄉公所任職，則被告顯有充裕時間處理本件續租案，自無因即將離職而須急迫處理之情，則公訴人以被告於97年2月9日當日下午16時40分即完成核定准予續租函稿，作為犯罪之證明，殊過於牽強。又本件續租案送交臺北縣政府核定之公文，雖由丙○○親自送交被告而由被告代送至收發室掛號，惟查，如前所述，收發室收到後當天即可交給承辦人，頂多隔一天，因承辦人親送至收發室掛號，對於本件續租案送交被告辦理之時程本無何助益。而不論由丙○○親自送交臺北縣政府收發室掛號，或由被告持至收發室掛號，因該項業務之承辦人，臺北縣政府原民局社經課僅指定一人專辦，亦即必然由被告承辦，不因何人送交收發室掛號而有所差異。公訴人以上開情況證據作為犯罪間接證明，顯失率斷；⑼茂英企業社向臺北縣烏來鄉公所承租之系爭土地分別於86年12月31日、87年7 月24日租期屆滿，茂英企業社於租賃期限屆滿後仍於系爭土地上使用收益，並定期繳納租金長達5 年（即91年），此段期間，臺北縣烏來鄉公所未為任何反對意思或為收回土地之主張，已有民法第451條契約默示更新之適用，縱認本案不得依民法第451條規定默示更新為不定期租賃，茂英企業社使用收益系爭土地並定期給付租金超過1 年以上，臺北縣烏來鄉公所未為反對猶仍收受租金亦超過1年以上，亦屬民法第422條不定期租賃之法律關係，被告因而認定本件係屬續租案件，並無不法。又系爭土地於73年劃定為臺北水源特定區範圍後，茂英企業社已無可能從事「土石採取」、「碎洗石機廠房」等原租賃用途，茂英企業社於74年、81年以較輕之使用申請續租，經臺北縣烏來鄉公所同意並經臺灣省政府核准在案，被告依循前開行政慣例，認定本案屬續租案而非新租案，並無不法。按「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用外，並依左列規定處理之：一原有合法建築物不增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用」，都市計畫法台灣省施行細則第29條定有明文。
茂英企業社分別於63年、69年向臺北縣烏來鄉公所承租系爭土地時，租賃用途為「土石採取及礦業用地」、「洗碎石機廠房」，惟證人丁○○於偵查中證稱：（在續租承租土地上，何時開始經營溫泉？）75年等語，於鈞院亦證稱：58年開始使用土地，58年時候是作砂石業，到60年才去烏來鄉公所租約，在翡翠水庫開始興建時，因為禁採砂石，所以那時候就沒有採砂石，只有砂石買賣。溫泉是從75年開始經營，日月光溫泉山莊相關的溫泉設施，係於75年一起施設，在70年就有男、女湯，男、女湯是在70年施設。大眾池也是在70年，75年是施設住宿的部份。從70年間開始單純經營砂石買賣而沒有採取砂石，那時候縣政府禁採等語，證人戊○○於偵查中亦證稱：翡翠水庫做好後，南勢溪就禁採砂石，我們有照規定沒有再採砂石了，約是70幾年的事。茂英營業項目有買賣砂石及採砂石。禁採砂石以後，茂英就小規模的買賣砂石，從70幾年開始，我們就有作簡易泡湯，這個房子（按指日月光溫泉山莊）是我父親向臺灣省政府租地時就准許我們蓋辦公室、員工宿舍、廠房，因為原住民保留地百分之99都沒有保存登記，只有合法房屋證明，是鄉公所發的等語。由此可知，73 年5月7 日因翡翠水庫興建，臺北水源特定區計畫（南勢溪部分）發布實施後，南勢溪全面禁採砂石，本案系爭土地位於臺北水源特定區範圍內，73年5月7日以後，茂英企業社無可能從事原租賃用途即土石採取、洗碎石機廠房等營業，且依臺北縣烏來鄉公所70年間核發之證明文件可知，茂英企業社所有坐落於忠治段第894地號、第1地號土地上之房屋係於62年12月24日都市計畫以外地區建築管理辦法公佈前建築完成之舊有合法建物，依上開都市計畫法臺灣施行細則規定，舊有合法建物於都市計畫實施後，仍得繼續使用或改為較輕之使用，職是，茂英企業社於74年、81年申請續租時，已非從事原租賃「洗碎石機廠房」、「土石採取」之用途，改以砂石買賣、材料堆置等用途向臺北縣烏來鄉公所、臺灣省政府申請續租，臺北縣烏來鄉公所、臺灣省政府未曾因茂英企業社變更原租賃用途而改以新租方式辦理，按此行政慣例，被告基於申租土地相同、申請人未曾變更，申請租賃用途為較輕之使用，因而認定本案係屬續租案件，並無任何不法故意；⑽按「依營利事業統一發證辦法，由商業（本局）、稅捐（國稅局）、都市計畫（城鄉局）及建築（工務局）等主管單位組成聯合作業中心，各主管單位審查並符合規定後，由本局填發營利事業登記證，查本局分別於73年8月1日北府建登字第073197372號核准茂英企業社設立登記及89年1月27日北府建登字第089017655 號核准新增『餐館業』營業項目登記在案」，有臺北縣政府工商登記科便簽在卷可憑，由此可知，申請營利事業登記證需經建管、都市計畫等主管機關審查，營業項目如未符合土地使用分區，無可能取得營利事業登記證。茂英企業社具有臺北縣政府核發建材零售業、餐館業等營業項目之營利事業登記證，被告因而認定該企業社於系爭土地上從事砂石買賣、餐飲等項目符合土地使用分區。又茂英企業社雖未取得溫泉相關執照或證明，溫泉旅館非保安保護區正面所列允許之土地使用項目，惟按溫泉法於94年7月1日發布施行後迄今，臺北縣烏來地區之溫泉業無一取得合法執照，且依臺北縣政府95年12月13日「為研商烏來地區溫泉旅館、民宿輔導專案第2 次會議」議程內容、壬○○庭呈之原住民行政局業務移交清冊原住民保留地業務編號15「變更台北水源特定區計畫〔函南、北勢溪部份〕部份保安保護區為原住民文化、生態及產業發展特定區專案區案」等資料所示，臺北縣政府擬藉由放寬都市計畫土地使用之管制，並與臺北水源特定區管理局研商放寬保安保護區管制，協助保安保護區溫泉業者計14間（包括本案日月山溫泉山莊）合法，顯見臺北縣政府亦明知臺北縣烏來地區溫泉業者無一合法經營之現況，猶以輔導方式協助業者逐步合法化替代強制拆除，甚逐年針對該區編列預算埋設溫泉管線、舉辦溫泉觀光活動，被告基於信賴保護原則、比例原則，尊重地方即臺北縣烏來鄉公所土審會之決議，並考量茂英企業社自63年承租系爭土地以來，因都市計畫區域變更致無法從事原租賃用途即土石採取、洗碎石機廠房，該企業社利用原舊有建物改從事較輕之餐飲、溫泉事業，符合原住民保留地開發管理辦法第24條所定之「觀光遊憩」項目，權衡土地使用之經濟效益及國庫稅收，簽請准照臺北縣烏來鄉公所土審會會議記錄辦理，難認被告有圖利他人之不法故意，自不能論被告以圖利罪相繩。土審會如不同意續租，無可能將案件轉請縣府核定，土審會知悉茂英企業社於系爭土地上經營溫泉不合土地使用分區，仍基於國庫稅收及地方發展，決議同意茂英企業社續租轉請縣府核定，益證被告權衡考量合情合理；⑪被告係因課長甲○○指派始接任壬○○原承辦之業務，被告依平日公文處理方式承辦本案，並無加速處理、矇混過關等情，公訴人徒憑臆測推論，明顯違背證據法則。且96年2月1日以前被告非本案承辦人，無權准駁，亦未曾干涉或誤導證人壬○○簽辦之內容，此經證人壬○○結證在卷，足認被告並無共同圖利之犯意聯絡、行為分擔。被告於95年11月間因臺北縣○○鄉○○○路公告徵才始投遞履歷應徵，被告未曾向辛○○請託或聯繫，被告若非證人壬○○調職，亦無可能承辦本案，公訴人徒憑被告嗣後調往臺北縣烏來鄉公所任職，逕而臆測推論被告承辦本案與同案被告辛○○間有共同圖利之犯意聯絡行為分擔，明顯違背證據法則；又96年2月9日臨時承辦本案業務距被告調職日期不到一個月，適逢同年2 月17日起連續九日農曆春節例假日，2 月28日亦係國定假日，工作天數不多，當時原民局社經課僅剩被告及課長即證人甲○○，人手明顯不足，被告為避免公文積壓、延宕，希冀於調職前將手中承辦業務處理完，要屬合理，公訴人徒憑臆測推論被告有不法意圖，明顯違背證據法則；⑫又依臺北縣政府89年2月1日八九北府民原字第34454 號函所示，89年間被告承辦茂英企業社申請續租案件時，見臺北縣烏來鄉公所於86年茂英企業社申請續租時已至現場勘查，卻事隔將近3 年（即89年）始送請臺北縣政府核定，被告無從自臺北縣烏來鄉公所86年勘查之資料中判斷89年之土地現況是否與資料相符，且對於資料中有關續租之土地面積、使用用途、原租用目的等情亦有不明情形，故函請臺北縣烏來鄉公所查明後補正，未作任何准駁之行政處分，臺北縣烏來鄉公所於96年間提出完整資料送請臺北縣政府核定，顯為89年間續租申請案之延續，被告因臺北縣烏來鄉公所檢附資料齊備，尊重臺北縣烏來鄉公所及土審會審查結果，簽請准照同意續租，合於原住民保留地開發管理辦法，被告所為未有任何處理標準不一之情事，公訴人之指訴容有誤解等語。
三、經查：㈠茂英企業社（址設烏來鄉忠治村忠治41號，登記負責人為林
李靜子，實際負責人為其配偶丁○○）前於63年間向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○○○號（面積673 平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878 地號（面積2,113平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894 地號（面積3,704平方公尺，嗣因分割增加894-4地號，分割後，894 地號土地面積為1,490平方公尺，894-4地號面積為2,214平方公尺）、902 -2地號（面積343平方公尺）等原住民保留地），以作為土石採取用地及礦業用地，復於69年間向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○號（面積850平方公尺，嗣因分割增加1-2地號，分割後，1地號土地面積為752平方公尺，1-2地號面積為98平方公尺）原住民保留地，以作為洗、碎石機廠房用地，上開租地契約之租賃期限均為
6 年，屆期後，茂英企業社均向烏來鄉公所辦理換約續租，並分別於87年7 月23日及86年12月31日屆期，於屆期後，茂英企業社分別於86年12月31日就忠治段1、1-2地號土地及於87年7月24日就忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2 地號土地，向烏來鄉公所申請續租，惟就「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5 處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由，函覆茂英企業社退回申請案；就「忠治段3-3 、3-4 、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地」部分，則因3-3、878、879、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成續租程序等情，為被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○所不爭執，並有烏來鄉公所98年3 月27日北縣烏產經字第0980003205號函所附營利事業登記證、戶籍謄本、前開土地之租賃契約書、土地登記謄本、原住民保留地使（租）用申請書（申請日期分別為86年12月31日、87年7 月24日）、事業計畫書、臺北縣政府89年2月1日89北府民原字第3445號函及承辦人簽辦擬文、烏來鄉公所89年3 月29日89北縣烏產觀字第988號函在卷可稽（外放卷）。
㈡又茂英企業社原營業項目為「建築材料之買賣（砂石）」，
嗣於89年1 月27日申請變更營業項目為「建材零售業、餐館業」，並經臺北縣政府於同日核准；茂英企業社復以「砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業」等營業項目，於95年7月4 日向烏來鄉公所申請承租忠治段1地號（面積752平方公尺）、1-2地號（面積98平方公尺）、3-3地號（面積432 平方公尺。原登記面積為673平方公尺，於95年5月19日經主管機關辦理面積更正為432平方公尺）、3-4地號（面積280 平方公尺）、878 地號（面積2,112 平方公尺。原登記面積為2,113平方公尺，嗣因分割增加878-3地號，故878 地號面積為2,112平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894 地號（面積1,387平方公尺。
原登記面積為1,490平方公尺，嗣因分割增加894-6地號，且該筆土地為道路用地，依規定予以扣除）、894-4 地號（面積1,860平方公尺。原登記面積為2,214平方公尺，嗣因分割增加894-5、894-9地號，且該等土地均為道路用地，依規定予以扣除）、902-2地號（面積342平方公尺。原登記面積為
343 平方公尺，嗣因分割增加902-5地號，故902-2地號面積為342平方公尺）等10筆土地（總租用面積為7,833平方公尺），嗣經烏來鄉公所於95年7 月21日辦理現地勘查後，由本件申租案承辦人即烏來鄉公所產觀課課員丙○○於95年11月16日簽請向臺北縣政府行文請求釋示茂英企業社得否依原租賃用途申請續租及變更或增加租賃用途等事項，經送產觀課課長子○○、烏來鄉公所秘書高俊明逐級簽核後，由烏來鄉鄉長辛○○於簽呈上批示「盡速函示縣府核准辦理」等語，旋於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函文併同原住民保留地使（租）用書、95年11月16日簽、實地現況勘查情形表、照片（含補拍照片，詳後述）等文件資料，行文臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及其租金應如何追繳等事項，臺北縣政府乃於95年12月8日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及第451 條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」，丙○○乃於95年12月26日於上開95年12月8 日臺北縣政府函文文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第三點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查」，經逐級簽准後，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會於96年2月6日上午10時許召開96年2 月份會議，就本件申租案審查結果為：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七條之規定詳述實情轉請縣府核定」，烏來鄉公所乃於96年2月9日檢附全案（含95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於96年2月15日以北府原社字第0960104881號函復「同意續租」系爭土地，烏來鄉公所旋於96年3月5日以北縣烏產觀字第0960001813號函知茂英企業社「同意續租」，且租金追繳應溯至91年7月1日及加收違約金，茂英企業社乃與烏來鄉公所於96年3月6日簽訂「原住民保留地租賃契約」完成承租手續（租賃期間自96年2月15日起至105年2月14日止共計9年），並補繳租金、違約金等情，亦為被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○所不爭執，並有臺北縣政府營利事業登記審查表、臺北縣政府營利事業登記案件核准通知書（稿）、營利事業統一發證變更登記申請書（偵查卷㈤第173 、174、177、178 頁）、上開各該文號函文、烏來鄉公所96年3月6日北縣烏產觀字第0960002141號函、96年3月6日原住民保留地租賃契約、茂英企業社事業計畫書、原住民保留地使（租）用申請書、地籍圖謄本、原住民保留地租金繳納通知書附卷可考（外放卷）。
㈢按非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為
之者，不生效力。非公用財產類之不動產依法已為不定期租賃關係者，承租人應於規定期限內訂定書面契約；未於規定期限內訂定書面契約者，管理機關得終止租賃關係。國有財產法第42條第2項、第3項分別定有明文，是國有非公用財產類之不動產出租，其應以書面為之之規定，固採生效要件主義，惟仍不排除有依其他法律成立不定期租賃之可能。次按「租賃契約之成立除不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據為之外，並無一定之式。苟合於民法第四百二十一條所謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之情形，即令未經訂立書面，仍不得謂當事人間之關係尚未成立。」亦經最高法院著有40年台上字第304 號判例可稽。經查，茂英企業社前於86年、87年間就原所承租之土地申請續租未獲核准後，仍依據烏來鄉公所所開立之「原住民保留地租金繳納通知書」繳納租金至91年6 月30日止（茂英企業社最後繳納租金之日期為91年5 月31日），嗣經承○○○鄉○○段原住民保留地業務之承辦人庚○○發覺茂英企業社之租約早已到期，而未續行掣單要求茂英企業社繳納「租金」等情，業據證人庚○○、丁○○於本院審理時到庭證述明確（見本院99年3月4日、99年4 月15日審判筆錄，本院卷㈡第56頁背面、第115 頁背面），並有原住民保留地租金繳納通知書在卷可憑（見偵查卷㈡第38頁至第39頁），可見烏來鄉公所在茂英企業社前開兩租約於86年及87年間分別到期後，在未完成續租手續之情況下，仍代表國家居於出租人之地位（下同），行使出租人收租之權利，而茂英企業社亦居於承租人之地位履行給付租金義務及行使承租人占有使用土地之權利，可認雙方應以默示方式成立租賃契約關係，而因雙方並未以明示或默示意思表示契約定有期限，應認此時雙方間之法律關係係屬於不定期限租賃關係。至烏來鄉公所嗣後未續行掣單請茂英企業社繳納租金，充其量僅屬出租人未行使其收租權利，難認烏來鄉公所已向茂英企業社為終止租約之意思表示（民法第450條第2項參照），是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係。又原到期之租賃契約固均載明：「本契約租期屆滿前二個月出租機關（鄉、鎮公所）應通知承租人是否繼續租用；承租人如有意續租應於收到通知後一個月內向出租機關申請續租，否則視同無意續租... 。租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負擔損害賠償責任，並不得主張民法第四百五十一條之適用及其他異議」等語，惟茂英企業社縱然不得主張民法第451 條「視為」不定期租賃之規定，亦無礙前開雙方默示成立不定期限之租賃關係，併此敘明。
㈣再按為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、
農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦，在不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則下，優先輔導原住民開發或興辦（第一項）；原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報行政院原住民族委員會核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地；每一租期不得超過九年，期滿後得依原規定程序申請續租（第二項）；公、民營企業或未具原住民身分者（以下簡稱非原住民）申請承租開發或興辦，應由鄉（鎮、市、區）公所先公告三十日，公告期滿無原住民申請時，始得依前二項規定辦理（第三項），原住民保留地開發管理辦法第24條第1 項、第2項、第4項分別定有明文。復按「依原住民保留地開發管理辦法第二十四條規定，原住民或公、民營企業或非原住民申請承租開發原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉諸設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或興辦社會福利事業之申請案件，由縣（市）政府核定。但申請面積為十公頃以上應層報本會核定；其作業程序應填具申請書，並檢具上開辦法第二十四條第三項所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定或核轉本會核定。前項各種用地之續租案件，由縣（市）政府核定；其作業程序應填具申請書，並檢具前項條文所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定」，原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第7 點亦規定甚明。是依上開規定可知，公、民營企業或未具原住民身分者申請租用原住民保留地時，若屬新租案件，且租用面積未逾10公頃，應檢具開發或興辦計畫圖說辦理申請，由鄉（鎮、市、區）公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，再由該管鄉（鎮、市、區）公所提經土審會審查通過後，報縣（市）政府核定；欲續租時，則檢具開發或興辦計畫圖說辦理申請，由該管鄉（鎮、市、區）公所提經土審會審查通過後，報縣（市）政府核定。本件茂英企業社承租前開10筆系爭土地，總面積為7,833 平方公尺，並未逾10公頃，且茂英企業社承租之土地與其原始承租之土地，除因分割增加地號、更正面積等因素，致部分地號、面積略有不同外，其範圍大致相同，前此茂英企業社、烏來鄉公所間就上開土地復存在不定期租賃關係，又茂英企業社於86年、87年間亦係本於續租之意而申請續租上開土地，嗣因故未能完成續租手續，惟仍繼續占有使用土地，是應認茂英企業社於95年所為上開租賃案之申請，係屬於續租之性質，自應依照前開續租之程序辦理。至臺北縣政府原住民族行政局固認：「茂英企業社於95年申請續租旨揭地號土地時，如變更原租賃用途，則其95年之申請案應屬新租案件」等語，此有該局98年7月3日北原經字第0980523990號函在卷可參（見偵查卷㈤第124頁至第125頁），惟上開函文疏未慮及上述事項，僅以茂英企業社變更原租賃用途而逕認其95年之申請案係屬新租案件，自有未洽，而為本院所不採。
㈤經查，本件申租案經烏來鄉公所受理後，被告即烏來鄉長辛
○○、被告即時任烏來鄉公所產業觀光課（嗣更名為產業經濟課）承辦課員丙○○於95年7 月21日前往實地會勘，就系爭土地使用現況勘查結果為：「忠治段1 （室外溫泉公共浴池）、1-2 （室外溫泉公共浴池）、3-3（停車場）、3-4（蓄水池）、878 （木屋、雜木）、879（雜木）、880（雜木）、902-2 （溫泉蓄水池、砂石、砂石機具【貨車、推土機、級配篩選輸送機】）、894 （溫泉更衣室、休息室、日月光溫泉大門入口、餐廳、室內浴池）地號、894-4 （溫泉更衣室、休息室、日月光溫泉大門入口、餐廳、浴室、停車場、砂石、砂石機具【貨車、推土機、級配碎石攪拌機】）」等情，為被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○所不爭執，並有烏來鄉公所95年11月16日內簽所附實地現況勘查情形表（對照表二）在卷可考（見偵查卷㈡第8 頁至第12頁）；而系爭土地確經茂英企業社作為經營「日月光溫泉」使用，亦經檢察官到場勘驗屬實，並囑託地政人員實測在案，此有履勘現場筆錄、現場照片及臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖附卷足憑（見偵查卷㈠第3 頁至第45頁、第49頁至第52頁），證人丁○○於本院審理時亦證稱：從75年開始經營日月光溫泉，有男、女湯、湯屋、更衣室、餐廳等設施等語（見本院99年3月4日審判筆錄，本院卷㈡第52頁），可見系爭土地於本件申租案提出前，早經承租人茂英企業社使用作為經營溫泉、餐廳之用。又前開10筆系爭土地係坐落都市計畫地區，且係位於臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第
7 條規定，旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，「溫泉旅館」自不得於該區經營，亦有臺北縣新店地政事務所98年1 月20日北縣店地登字第0980000874號函、臺北縣政府原住民族行政局98年7月3日北原經字第0980523990號函在卷可參（見偵查卷㈠第71頁、偵查卷㈤第124 頁至第125頁）。
㈥又按「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住
民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。原住民保留地改配土地補償之協議事項。申請租用原住民保留地之審查事項（第一項）。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由行政院原住民族委員會定之（第二項）。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該委員會審查；委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定（第三項）。鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第一款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定（第四項）。」原住民保留地開發管理辦法第6 條定有明文。復按原住民保留地土地權利審查委員會置執行秘書及幹事各一人，鄉（鎮、市、區）公所就相關承辦人員調兼之；原住民保留地土地權利審查委員會所為審查、調處、調查及協議之決議事項，均以鄉（鎮、市、區）公所名義行之，亦為鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第14點、第12點所分別明定，是關於申請租用原住民保留地之審查事項，係由鄉（鎮、市、區）內部所設之土審會進行實質審議，其審議結果以鄉（鎮、市、區）公所名義行之；而在送請土審會審議前，鄉（鎮、市、區）公所承辦人員於受理租用原住民保留地之申請後，應審核各項附件（如原住民保留地租用申請書、開發事業主管機關核准證明文件、開發或興辦計畫圖說、土地登記謄本、輔導原住民就業或轉業計畫等），為慎重計，並可簽請鄉（鎮、市、區）長召集相關業務主管或承辦人會審，此亦為原住民保留地各種用地申請作業須知所明定（於此係就公、民營企業或非原住民申請承租開發礦業、土石、觀光遊憩加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦申請案處理程序而言）；而依原住民保留地租用申請書所示（見偵查卷㈡第30、31頁），公所承辦人員尚且須辦理實地勘查，並將相關實地勘查結果（如地上物情形）明確記載於申請書上，且應擬具處理意見，是鄉（鎮、市、區）公所辦理原住民保留地租用申請案之承辦人，對於申請案件有違法或不當，亦具有實質審查之職權一節，應無疑義。從而，公所承辦人之職權應非僅限於申請案件所應檢附之文件有所缺漏而通知補正之形式要件審查權而已，承辦人於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不當之處，即令不得遽以退件（參見行政院原住民族委員會99年1 月26日原民地字第0990002491號函，本院卷㈠第303頁），亦應詳述實情，陳報土審會及法定核定機關參酌。
㈦本件被告丙○○於前開95年11月16日內簽所附實地現況勘查
情形表（對照表二）中，就忠治段902-2地號、894-4地號土地固分別記載實地現況情形為忠治段902-2 地號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機），忠治段894-4地號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配碎石攪拌機）等物品，並附有現場照片為證（見調查局卷第107頁至第117頁）。然查，證人丁○○於本院審理時證稱：（你從事何職業？）做溫泉；（你從事這個職業的工作地點及公司名稱？）工作地點是在臺北縣烏來鄉忠治村忠治37號日月光溫泉；（日月光溫泉是登記的公司或營利事業的名稱嗎？）公司名稱是茂英企業社；（日月光溫泉坐落的土地為何人所有？）烏來鄉公所；（從哪時候使用土地？）58年開始；（從民國58年迄今使用土地的範圍，有無變更？）沒有變更；（58年開始使用土地的依據為何？）58年時候是在做砂石業，到60年才去向烏來鄉公所租約；（你的砂石業經營到何時？）在翡翠水庫開始興建時，因為禁採砂石，所以那時候就沒有採砂石，只有砂石買賣而已；（大概是民國幾年的事情？）71、2 年；（你所謂的砂石買賣係指何內容？）河裡面禁採砂石，所以機器都沒有動。就是到外面批買砂石在本來的砂石廠零賣給別人；（從71、2 年間開始從事的砂石買賣，目前是否仍持續經營？）還有做一點點，但很少；（目前營業地點為何？）因為砂石不怕太陽，所以都放到外面，放在我們工廠的旁邊，地點就是在忠治村37號這邊，地號我不知道；（你是砂石買賣的實際負責人嗎？）是的；（在該處土地上你方才有提到日月光溫泉的名稱及你從事的工作內容，請問在該處土地上你究竟是做溫泉業還是砂石買賣業？）大部分都是做溫泉；（溫泉從何時開始經營？）75年；（你們經營溫泉業沒有經過許可？）是的；（95年申請續租的事情，是何人在處理？）戊○○；（你後來沒有從事砂石採取，只有從事砂石買賣，你砂石買賣一直經營到現在嗎？）一直到現在還有；（從事砂石買賣需要哪些設施？）需用小山貓去裝砂石，另外還需要用到砂石篩選機，因為砂石載回來之後，放到輸送帶做石頭大小的篩選，另外還有小鏟土機要把砂石裝上車；（請說明你買賣砂石的過程中，需要的機具為何？）我們叫外面卡車載我們購買的砂石到我承租的土地，載來的砂石用砂石篩選機選石頭的大小，有人要買砂石的時候我們再用小山貓或是怪手裝到買家自己叫的卡車載走；（你買進來的砂石，在賣出去之前，都會先篩選完畢嗎？）是的；（在賣出去之前，你篩選完畢的砂石你放在哪裡？）放在承租的土地空地上；（你方才所提到買賣砂石的過程中，需要使用的機具到目前為止，你的經營模式都是這樣嗎？）是的，但是我們砂石篩選機有時候會運到我們需要使用的工地去使用；（你有什麼工地？）包工程，我女婿有在包工程；（平常工地不需要使用的時候，砂石篩選機都放在哪裡？）日月光溫泉租用的土地上；（你砂石買賣每個月營業額多少？）現在很少，只有10幾萬。（從你開始經營砂石買賣，你營業額多少？）以前剛開始1個月大概有100多萬，現在景氣不好，就一直減下來，現在只有10幾萬；（你從事砂石買賣是以哪家公司的名義？）茂英企業社；（你賣砂石出去有無開發票？）有；（你都賣給何人？）附近的廠商；（你經營日月光溫泉及砂石業所使用的土地，是完全重疊嗎？）是的；（是否可以詳細說明一邊可以做浴池，一邊可以放砂石？）在房子的旁邊放砂石，所以二者是可以區分的；（在95年間，經營溫泉與砂石業所使用的土地，兩者土地差別比例大約多少？）一半一半；（所以你95年間申請續租時，有無將續租土地區分要經營溫泉及經營砂石業？）沒有；（為何不做區分？既然在申請續租時，溫泉業沒有辦法續租，為何不就砂石部分繼續申請續租？）沒有去想這個；（你從外面買進砂石，再由貨車載運到本案茂英企業社所承租的土地，貨車是何人所有？）是我們跟人家租的，所以載完就走了；（你方才說你們買賣砂石會用到砂石篩選機，你們有幾台？）1台；（你方才說你們買賣砂石，也會用到山貓，山貓有幾台？）1 台；（你方才也有提到怪手，你說的怪手與山貓是否相同？）不一樣；（你買賣砂石也會用到怪手？）是的；（怪手有幾台？）1 台；（你方才說你女婿包工程時會用到砂石篩選機，是否會用到山貓及怪手？）有時候會；（也是用到你的山貓及怪手嗎？）是的；（山貓及怪手沒有運到工地使用時候，都放在哪裡？）都放在日月光這邊；（提示偵查卷㈣第8-11頁，你所說的砂石篩選機、山貓、怪手有無在照片上？）第8 頁上、下2張、第9頁下方、第11頁背面上方是山貓，第9 頁背面下方、第11頁上方照片是砂石篩選機，怪手沒有看到；（照片上看到的山貓及砂石篩選機都是你們的嗎？）是的；（照片中有看到有1 台貨車，貨車是何人的？（提示偵查卷㈣第9頁背面上方、第10頁2張、第10頁背面下方照片）這些照片不是貨車，是攪拌砂石的；（買賣砂石時是否會用到碎石攪拌機？）不會，但有時候工地會使用；（這台砂石攪拌機也是你們的嗎？）是的；（提示偵查卷㈣第11頁下方照片，這是什麼機具？）是砂石篩選機等語（見本院99年3月4日審判筆錄，本院卷㈡第50頁以下）。證人即丁○○之子戊○○於本院審理時則證述：（你跟日月光溫泉山莊何關係？）這是父親丁○○開的；（你有在日月光溫泉山莊裡面任職嗎？）我在日月光溫泉山莊兼任經理；（95年7月間，烏來鄉公所到日月光溫泉山莊會勘你是否在場？）有；（鄉公所派人來的目的是什麼？）我有去申請租約，他們就派人來看；（來看什麼？）看現場，看我們的營業項目；（你申請承租的土地與茂英企業社及日月光溫泉山莊現實實際上使用的土地是否相同？）都有，都在我們申請承租的範圍內；（日月光溫泉山莊有哪些溫泉設備？）有男女湯、家庭池、露天池，露天池就是室外；（當天會勘有無在室內進行會勘？）有；（請提示調查局卷第107-117 頁照片，這些是否是95年7 月21日日月光溫泉山莊的會勘現況照片？）第113頁下方照片、第115頁上方照片、第116頁2張照片都不是，其他都是；（你方才提到這4 張照片，既然不是會勘當日所拍攝，是何時拍攝？）日期不知道，但是在會勘之後拍的，會勘之後多久我不記得；（在拍攝前述4 張照片時，你是否在場？）在場；（為何會再有另外一次拍照的事情發生？）我印象中是丙○○跟我說是科長講的，我們有在作零售的東西，有卡車、小山貓，丙○○是跟我說因為我們是作砂石場，應該有砂石機具，我們禁採砂石已經很久了，已經沒有作砂石廠了，那些機具早就爛光了，我在外面的工地還有1台輸送帶的機具，所以我就從工地拖回來放在以前放輸送帶的位置讓他們看，我就跟丙○○說我輸送帶有拖回來放在以前的位置，丙○○還有1 個公所的人（有幾個人來我忘記了）就來會勘，應該是有照相；（會勘當時茂英企業社在所承租的土地上主要經營收入為何？）溫泉；（你方才有提到你有告訴丙○○你沒有做砂石，所謂沒有做砂石，是指沒有作什麼樣的砂石？）就是沒有採砂石，因為南勢溪已經禁採砂石，所以我們就轉型做溫泉；（你方才說丙○○告訴你你是經營砂石場，就你個人聽到這句話的理解，是何意思？）那時候丙○○說要輸送帶的問題時，我就跟丙○○說南勢溪已經禁採砂石，我的事業計畫書也有寫說我已經沒有採砂石，已經轉型為溫泉，你們科長為什麼還要看輸送帶，丙○○說上頭說要看的，你自己要想辦法，所以我才從工地拖回來，我只有拖輸送帶，其餘山貓、卡車晚上有時候會放在承租土地上，工地要用的時候再開出去，免得浪費油；（茂英企業社申請租用土地的文件中，有砂石買賣的發票，請問砂石買賣的發票，是申請時必要提供的東西嗎？）不是必要提供，因為我送件的時候，我有請教過丙○○，丙○○可能是常常經過現場，在現場看到我有砂石，在請教丙○○的時候，丙○○問我，你們是不是有作砂石，怕我騙他，所以要我提供發票。（改稱）發票是送件時候就送過去了，我不太記得了。（改稱）發票不是送件時候送過去的。我真的想不起來了。我印象中丙○○有問我到底有沒有在騙我，他說我們有在做零售買賣，丙○○問我有沒有發票；（你方才所提到輸送帶及砂石篩選機是同樣的機具嗎？）是的；（你方才說是因為丙○○跟你說他們科長要看機具，而你後來拖回來的是輸送帶，到底丙○○當時是有明確告訴你科長要看輸送帶還是科長只有說要看機具？）丙○○是說要看砂石機具；（為何你只有拖輸送帶回到現場？）因為禁採砂石很久了，機具都爛光了，能賣廢鐵的都賣掉了，因為我有標工程，輸送帶還在工地用，就只剩下那個輸送帶還好的，所以我就拖輸送帶回來給他們看；（提示調查局卷第113頁上方照片、第114、115頁上下方照片、第116頁下方照片，這幾張照片所拍的機具是否是同一台？）是不同台。第113頁下方、第114頁2 張、第115頁下方照片是同一個機具，是水泥預拌車，第116頁上、下方及第115 頁上方這三張照片是同一個機具，是輸送帶；（小山貓及水泥預拌車，從照片來看都有放在承租土地現場，小山貓及水泥預拌車平日就放在承租土地的現場？）是，小山貓大部分每天會出去工作，水泥預拌車是有遇到大型工地才會出勤；（你平常把輸送帶放在哪裡？）放在工地；（除這次配合丙○○要求拖回承租土地的現場，你平日會把輸送帶放在承租土地的現場嗎？）不會，因為都是跟著工地走，不然移一次就是一次的運費；（提示調查局卷第110頁2張照片及第114頁2 張照片，這四張照片的拍攝地點是否均相同？）是的；（那是同一堆砂石嗎？）是的；（丙○○跟你說要看大型機具之後，你除了拖回輸送帶之外，有無再補載砂石在現場？）沒有，因為都還有在賣，附近的工地要的話，雖然砂石會減少，但我還是會補砂石進去，我不是為了要補拍；（95年7 月21日會勘當天，承租土地的現場有小山貓及水泥預拌車嗎？）有，一開始就有；（所以方才提示給你看的調查局卷第110、114頁4張照片是95年7月21日會勘當天所拍攝的嗎？提示上開4 張照片）我不知道；（你說95年7 月21日會勘現場有停放水泥預拌車及小山貓，而你又說調查局卷第110、114頁4張照片拍攝地點是相同的，為何這4張照片呈現的內容也就是同一地點有2 張是水泥預拌車，有二張是小山貓是不一樣的？提示上開4 張照片）我不知道；（上開4 張照片有無會勘後補拍的？）我印象中只有輸送帶是後來移過去的，是後來才補拍的等語（見本院99年4 月29日審判筆錄，本院卷㈡第128 頁以下）。由證人丁○○、戊○○上開證述可知，渠等對於砂石篩選機（即證人戊○○所稱砂石輸送帶，調查局卷第113頁下方照片、第115頁上方照片、第116頁2 張照片；本院卷㈣第9頁背面下方照片、第10頁背面上方照片、第11頁2 張照片）是否屬於買賣砂石過程中所需要使用之機具及其是否常態性放置在系爭土地上、碎石攪拌機（即證人戊○○所稱水泥預拌車，調查局卷第113頁下方、第114頁2張、第115頁下方照片；偵查卷㈣第9頁背面上方、第10頁2 張、第10頁背面下方照片）是否屬於買賣砂石過程中所需要使用之機具、貨車是否屬於茂英企業社所有用以經營買賣砂石使用之機具等情，均不一致，且證人丁○○、戊○○均證承茂英企業社主要營業係在經營溫泉等語，則無論係基於營造溫泉山莊整體美觀、氛圍以吸引遊客或遊客安全考量，茂英企業社應無在系爭土地現場經營砂石買賣之理（證人丁○○尚且證稱經營砂石買賣所占用系爭土地之面積達一半之譜等語，於此溫泉與砂石業經營併存於同一土地上之情，尤難想像）；更何況，於本案偵查中，經檢察官於97年11月13日履勘現場時，現場僅有碎石攪拌機1 台（即履勘現場筆錄所記載之「老舊砂石車」），並未見有其他任何機具（推土機【即山貓】、貨車、砂石篩選機等），此有前開履勘現場筆錄、現場照片在卷可憑（偵查卷㈠第3 頁至第33頁、第36頁至第45頁），是證人丁○○、戊○○所證有於系爭土地上經營砂石買賣一節，應非實在。至戊○○固於本件申租案辦理過程中，提出相關統一發票給烏來鄉公所，以證明茂英企業社確有經營砂石買賣等情，此有證人戊○○上開證述可稽，並有統一發票影本在卷可參（偵查卷㈡第81頁至第152 頁），惟此至多僅能證明茂英企業社有從事砂石買賣經營之事實，並無從證明茂英企業社係在係在系爭土地上經營砂石買賣，是此部分尚無從有利於被告等人之認定。再者，證人即被告丙○○固於本院審理時亦證稱：調查局卷第113頁下方照片、第115頁上方照片、第116頁2張照片是補拍的照片等語（見本院99年7月1日審判筆錄，本院卷㈡第
212 頁），亦即戊○○事後僅將砂石篩選機（砂石輸送帶）送回系爭土地上供被告丙○○補拍照。然查，依卷附被告丙○○95年11月16日內簽所附現場照片所示（見外放卷，外放卷內之照片與調查局卷第107頁至第117頁照片相同，惟外放卷內之照片均屬彩色照片），砂石篩選機（砂石輸送帶）、碎石攪拌機（水泥預拌車）拍攝時，地面積水、潮濕，顯然均係在雨天時所拍攝（見外放卷第62頁至第65頁共8 張照片），而其餘照片（包含拍攝到山貓、貨車之照片）則係在晴天時所拍攝（外放卷第58頁下方照片、第59頁2張照片等3張拍攝到山貓、貨車之照片，固然可看出地面上亦有積水現象，惟僅有部分地面積水，其餘地面並無積水甚至潮濕之現象，至少可認為與前開拍攝砂石篩選機、碎石攪拌機拍攝之日期不同），證人丙○○、戊○○復均證稱有將砂石篩選機（砂石輸送帶）拉回現場補行拍照等語，可見碎石攪拌機（水泥預拌車）應係與砂石篩選機（砂石輸送帶）一起拉回現場而由被告丙○○同日補行拍攝，是證人丙○○、戊○○上開所證僅將砂石篩選機（砂石輸送帶）拉回現場補拍攝等語，與事實不符，自不足採信。至照片中拍攝到山貓（推土機）與貨車之照片（見外放卷第58頁下方照片、第59頁2 張照片、第61頁下方照片、第66頁上方照片），縱然係在95年7 月21日烏來鄉公所辦理會勘時所拍攝，惟此並不足以證明茂英企業社確有於系爭土地上經營砂石買賣（例如上開照片所顯示之山貓、貨車等機具，亦有可能係在進行小規模工程），且亦不排除係為因應此次會勘所臨時移置現場（縱然如此，此部分亦無證據證明係被告等人指示某人所為），是尚不得據系爭土地上有山貓（推土機）與貨車之事實而逕認茂英企業社確有於系爭土地上經營砂石買賣之營業行為。
㈧茂英企業社原係以洗、碎石機廠房用地、土石採取用地及礦
業用地為由承租系爭土地，嗣因政府禁採砂石而轉型經營溫泉事業，已見前述，且證人丙○○於本院審理時亦證承：（當時是否知悉違反○○○區○○○○○道；（這個案件為何沒有人要做？）我是看了之前很多的承辦人員都沒有要做，大家也知道不好作；（不好作的理由為何？）主要是因為它的用途變更；（茂英企業社將所承租的土地挪為溫泉及浴池使用，是否符合原租賃用途？）這是不符等語（見本院99年6月24日、99年7月1日審判筆錄，本院卷㈡第185頁背面、第198頁、第200頁背面），可見本件申租案准許與否之關鍵乃在於是否認定茂英企業社已違反原承租用途（且該現行使用用途業已違反土地使用分區規定），以系爭土地現行使用現況係經營溫泉業之情況下，一旦准租，不啻明目張膽公然違法（違反土地使用分區規定），於送請縣政府核定時，恐無核定通過之可能，是此次補拍照片無非在於製造承租人茂英企業社確實有於系爭土地上經營砂石買賣之假象，使得茂英企業社此次承租土地在外觀上仍延續先前承租土地經營砂石業之租用用途，被告丙○○明知上情，仍於其職務上所製作掌理之95年11月16日簽呈本文及簽呈所附實地現況勘查情形表內，分別登載「忠治段90222【按：應係902之2 之誤載】及89424【按：應係894之4之誤載】地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況【...砂石機具（...級配篩選輸送機）】；894-4土地利用概況【...砂石機具（...級配碎石攪拌機）】」等不實事項，並檢附事後補拍之照片（即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之照片），被告子○○、辛○○於上開簽呈依序核章後（被告子○○、辛○○均知情，詳後述），於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函（上開簽呈、對照表、照片均為函文之附件）行文臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及租金應如何追繳等事項，而予以行使等情，由上開簽呈（含對照表）及前開文號函文在卷可考（偵查卷㈡第4 頁至第12頁），自足以使上級機關審查時，對系爭土地使用現況發生誤認而生損害於公眾，其行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行至為明確。又證人丙○○於本院審理時證稱：（總共到日月光山莊會勘幾次？）1 次，還有另外補照1 次；（為何會有另外一次的補照？）那是會勘完之後，我在辦公室就打這個會勘的結果，課長子○○看到我在忙，他就跑來我旁邊問我到底忙什麼，我就告訴他這件案子，然後把會勘的情形告訴他，他看到照片說他們以前有做砂石，記得他們以前有個砂石機具輸送帶，怎麼沒有看到，我告訴他說他們現在已經沒有採砂石，已經轉業，子○○課長就說應該要有這個照片，我心理想因為課長剛到任不久，我不了解他的行政作為，我也不希望跟他產生業務上的衝突，所以我就轉知戊○○說我們課長意思你們應該有砂石機具，戊○○說他們是有，只是在工地不在這個地方，如果真的要這個照片，我就搬過來，讓你們再照，我心理想多一個機具也不會影響到他現在實際在做溫泉的事實，也可以讓我對課長有所交代，所以我就在他搬回來之後，我再去補個照片，因為我們平常這類案件也沒有做照相，只是做文字的記載，這件為了謹慎，所以我就特別在會勘時候加上照相；（你曉不曉得子○○要你補拍砂石機具照片的用意為何？）他是沒有明確表示，但是我想他是不是要做對照，看過去是怎樣現在是怎樣；（這只是你內心的想法，你沒有明確的問子○○？）是的；（你方才提到課長要你拍輸送帶，你說你認為是要來當對照使用，後來你在製作照片檔案時，如何弄成對照？）只是把他要的照片照出來而已，如果他還有意見，他會跟我講；（你既然認為子○○是要做營業狀況前後的對照，為何不在製作照片檔案時，不作成照片對照的格式？）我也沒有確定，他如果沒有意見就算了；（所以你製作的照片檔案是現況的呈現格式？）是的等語（見99年6 月24日、99年7月1日審判筆錄，本院卷㈡第182頁、第209頁背面、第211 頁）。證人即被告子○○於本院審理時亦證述：（你任職烏來鄉公所期間為何？）95年4月17日至96年2月14日任烏來鄉公所產業觀光課課長；（你在產經課課長的職務範圍內有無處理保留地的承租業務？）有；（在調到烏來鄉當時，95年3 月間是否認識戊○○、丁○○？）我有聽過丁○○這個人，我不認識戊○○；（在什麼狀況下聽到丁○○這個人？）應該是之前就有聽說過這個人，但是沒有說過話，因為我之前也在烏來住，我知道他之前是做砂石的；（在什麼狀況下何人提過丁○○是做砂石的？）在60幾年時候，當時66年7月1日我在烏來鄉公所上班，整○○○鄉○○道他在做砂石，因為會經過；（你知道丁○○這個人之後，到你95年
4 月回○○○鄉○○○○段時間，有無曾經到過烏來？）有；（在這段期間，就你個人經驗，經營砂石的場址有何變化？）變成溫泉；（變成溫泉，依你個人記憶，是在何時的事情？）應該是在90或是91年左右，因為我太太娘家也在烏來，我開車載我太太回去，一定會經過那裡，我的印象就是這樣；（何時知悉茂英企業社也就是日月光溫泉山莊與烏來鄉公所間關於經營場址的土地的關係？）就是茂英企業社提出申請，丙○○95年7 月中旬在打茂英企業社的公文，我坐在丙○○後面，我就問他公文是什麼內容，他就跟我說是茂英企業社來申請變更租用事業計畫，就是申請續租；（你的意思是在你看到丙○○打公文之前，你不知道日月光溫泉山莊的土地是烏來鄉公所的？）對；（你們這次95年7 月間的對話內容結束後，丙○○所謂的請示函多久到你桌上？）95年
8 月底左右；（在那份請示函中，你有看到哪些文件？）事業計畫書、申請書、內簽、照片；（你多久蓋出去？）簽上來之後，我記得當時是沒有蓋，因為我看到照片裡面有小山貓還有小貨車、攪拌機，我就跟丙○○說他們不是還有在外面經營砂石嗎？把輸送帶帶回來拍個照；（誰告訴你或是你如何認知茂英企業社還有在外面經營砂石？）這是我自己誤以為，在我的感覺好像茂英是做砂石的，所以我誤以為茂英在外面還有經營砂石；（在外面是何意？）在烏來以外的地區；（你所指在烏來以外的地區跟日月光溫泉山莊的場址有何關係？）沒有關係；（沒有關係的一個經營業務內容，跟茂英企業社所承租的烏來鄉土地，為何要求承租土地上要有一個你所謂沒有關係的業務器具？）我主要是要對照，就是變更前跟變更後的對照。他以前的申請書是砂石，現在變更為餐館業；（誰要你對照？）是我自己想的；（每一件原住民保留地承租會勘都會有做對照嗎？）沒有；（有做對照有幾件？）沒有半件，只有這一件；（為何這件要做對照？）因為他提出變更事業計畫書，而且我跟丙○○的想法是說他已經有交5、6年的租金，是屬於不定期租約；（為何不定期租約要做對照？）我想就是變更前變更後做對照；（請針對問題回答？為何不定期租約要做對照？）不定期租約是我的想法，對照也是我的想法，兩者沒有關係；（既然如此，為何本件要做對照？）因為它有提出變更事業計畫書，裡面有餐館業、溫泉業，跟以前租賃用途不符，所以我才要做個對照；（你所謂的對照，對照前及對照後，照你的想法跟你對丙○○所提出的要求，你要對照出來的不同點為何？）就是烏來往新店右邊的方向；（你方才有提丙○○有跟你說來龍去脈，你也知道日月光溫泉山莊已經改為溫泉，為什麼還要把原本不存在土地上的機具搬回來拍照？）就是要做個對照；（變更前是什麼狀況？）變更前就是有房子，洗碎石廠房；（變更後呢？）變更後就是變更餐飲溫泉；（既然如此，小山貓、貨車、攪拌機，既是現狀，也和你所謂的變更前有關，為何要再拉1 台輸送帶？）我就是看到照片裡面有小山貓、貨車、攪拌機，但我知道在外面有經營砂石，所以我直接跟丙○○說把機具搬回來拍；（你是知道還是誤以為？）誤以為；（你知不知道茂英企業社有輸送帶？）我知道；（你為何知道？）在我的想法他就是這樣；（你的想法並不一定是事實，你認為他在外面在經營砂石，並不代表有輸送帶？）我認為經營砂石場就要有輸送帶；（你在指示丙○○時，有無提到對照？）沒有；（你既然想著要對照，又不跟承辦人說要做對照，你是在對照什麼？）因為丙○○也沒有問我為什麼要這樣；（你指示丙○○再把輸送帶拖回來拍，卻沒有叫他做成對照，如何達到你要求對照的目的？）他機器搬回來，照片拍回來，已經算是對照；（依你方才所述，你的意思是有輸送帶的照片不是現況，而是變更前的狀況，是否如此？）是的；（有無要求丙○○在照片上特別說明這是變更前的狀況？）沒有；（既然如此，如何對照？）這是我的想法；（丙○○後來送到縣政府的請示函，你有無蓋章？）有；（你第二次核章的請示文所附的照片，有無做出變更前及變更後的說明及對照？）沒有；（依你方才所述，你退文的理由是要求做出對照，但之後核章卻和你第一次退文的理由不僅沒有達到，而且多了一些不符合現況的照片，但你仍然核章，為何如此？）我退就是叫他補照片就沒有了，他送上來我就蓋章；（所以你叫他補照片根本不是叫他做對照？）是對照，但是我沒有跟丙○○說；（對照要給縣政府看，為何不跟縣政府說？）我是向縣政府請示；（請示的內容是對照，為何不跟縣政府說這是對照？）因為文字寫的很清楚，照片只是附件；（請你說明這個函文內哪些文字有說明這些照片哪一些是變更前哪一些是變更後？）好像公文都沒有這樣敘述；（所以依你的指示這份公文裡面，你和丙○○放進幾張不符合現況照片，又沒有辦法讓其他承辦人立即辨識出照片拍攝是否為變更前的對照所用的照片，是否如此？）對；（土審會開會時候，有無檢附這個案件的所有公文包含95年11月16日的簽函給委員看？）好像有，有申請書及簽、函文；（有無包含照片？）有；（丙○○有無就這個案子跟委員報告？）我印象中有；（丙○○有無提到照片是對照之用？）沒有提到；（丙○○既然沒有提到，但是你在場，而且這些照片是你指示他做的，你方才也承認從函文裡面沒有辦法區辨出來對照的用途，你為何不跟委員說？）當時我沒有想到這點，沒有想到要跟委員報告；（在此狀況之下，因為函文沒有辦法區辨對照用途，因此委員們都會被不實的現況照片所欺騙，當時為何不避免這個狀況？）當時沒有想到，因為我沒有想到要跟委員講等語（見本院99年7 月29日審判筆錄第242 頁以下）。由證人丙○○、子○○上開證述可知，被告子○○要求被告丙○○要求補拍照片之目的係在於對照一節，均屬被告子○○、丙○○各自主觀之想法及推測，兩人間從未就此節有所明確之詢問或說明，且亦未曾以任何可以產生對照效果之文字說明或表格樣式形諸於上開簽呈、函文內；參以被告丙○○、子○○前此於調查局、檢察官訊問時，均未曾辯稱補拍照片係為了要對照之用等情，足見所謂補拍照片係用以對照之用云云，顯係被告丙○○、子○○臨訟砌詞狡辯之詞，其不足採信，至為灼然。
㈨被告辛○○於調查站詢問時供承：我在94年選鄉長時，曾經
有人告知我，茂英企業社經營溫泉山莊是有問題的，要我多注意，因此我就任後，好像是在95年5、6月間，我就告訴丙○○要他好好處理茂英企業社的案件等語（見辛○○97年9月8 日調查筆錄，調查局卷第15頁），核與證人即共同被告丙○○於調查站詢問時所證：在茂英企業社未提出續租申請時，鄉長辛○○就曾告知我茂英企業社將提出續租申請，並要我多多幫忙等語相符（見丙○○97年8 月14日調查筆錄，調查局卷第36頁），可見被告辛○○於本件續租案提出申請前，即已獲悉茂英企業社即將提出系爭土地續租案之申請，且證人丁○○於本院審理時證稱伊自95年3 月份起擔任烏來地區溫泉發展協會理事長等語（見本院99年3月4日審判筆錄，本院卷㈡第61頁背面），而烏來地區向以溫泉勝地著名，溫泉業為烏來鄉之重要觀光產業，此為眾所皆知之事實，丁○○能擔任烏來地區溫泉發展協會理事長，其於地方上之影響力自然非可小覷，然丁○○所實際經營之日月光溫泉長期在烏來地區發展，卻自86、87年間起處於占用國有土地卻無租約之狀態，丁○○身為烏來地區溫泉業龍頭，自然亟思解決之道，以免影響形象並落人口實，而辛○○於95年3月1日起擔任烏來鄉鄉長前，即擔任烏來選區之臺北縣議員等情，亦經證人辛○○於本院審理時證述在卷（見本院99年8月5日審判筆錄，本院卷㈢第31頁以下），可見被告辛○○於地方上亦深根多年，其自然深諳地方政商關係與處理之道，無論從鄉政的順利推動或謀求人和以利日後仕途順遂等角度觀之，被告辛○○運用個人之影響力使茂英企業社得以順利續租系爭土地，均有動機可循。而被告辛○○為使本件申租案得以順利通過，除口頭上要求原住民保留地承辦課員丙○○「多多幫忙」外，其本身亦親自參與烏來鄉公所於95年7 月21日所辦理之現地勘查行程（此部分之事實業據被告辛○○自承在卷，並經證人丙○○證述屬實，見本院卷㈢第28頁、本院卷㈡第180 頁），被告辛○○對於現地實際情形應甚為明瞭，惟其於被告丙○○95年11月16日內簽核判時，在被告丙○○檢附上開補拍照片之情況下，仍予以簽核，且在明知上開簽呈僅是在函請臺北縣政府「釋示」之情況下，仍予以批示「盡速函示縣府核准辦理」等語（此有前開簽呈在卷可考），顯然被告辛○○對於補拍照片一節係屬知情，且其亟欲本件申租案過關之情溢於言表，被告辛○○既明知茂英企業社已違反原租賃用途，且茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業已違反土地分區使用規定（見本院98年12月10日準備程序筆錄不爭執事項，本院卷㈠第268 頁），竟在本件續租案提出前，即要求承辦公務員即被告丙○○多多幫忙，以利本件申租案通過，復於被告丙○○上簽時，明知其檢附之照片中部分為補拍之照片，足見被告丙○○於簽呈內文及實地現況勘查情形表內所登載之「忠治段90222【按：應係902之2之誤載】及89424【按：應係894之4 之誤載】地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2 土地利用概況【...砂石機具（...級配篩選輸送機）】；894-4 土地利用概況【...砂石機具（...級配碎石攪拌機）】」等內容係屬不實，竟仍予以簽核，其偽造文書（行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書）、圖利之犯行，至為明確。至被告辛○○於本院審理時雖辯稱：我在任職鄉長之前，還不知道日月光溫泉山莊所使用的土地是何人的，在日月光申請案件進來後，我要下樓下的時候，丙○○有口頭跟我說丁○○有申請日月光，我說等我有空送過來，我再看一下。在95年7 月10幾號時，我叫承辦人丙○○將案件全部資料送到辦公室來，我才知道日月光溫泉山莊是使用烏來鄉公所的土地。在調查局時，我雖然有說在95年5、6月間告訴丙○○要他好好處理茂英企業社的案件，但這是在恍惚的時候說的，因為在調查局時血糖很低，日期說錯了等語（見本院99年8月5日審判筆錄，本院卷㈢第23頁背面至第24頁、第35頁），惟證人丙○○於本院審理時證述：在收到這件申請案之後，辛○○有叫我到辦公室問我這件事情，我就把實際的情形告訴他，在這次談話之前，我並沒有跟辛○○講過茂英企業社有提出申請等語（見本院99年7月1日審判筆錄，本院卷㈡第196 頁背面），並未證實被告辛○○所辯係丙○○告知茂英企業社提出申租案申請一節，且該次調查筆錄伊始，調查員即在詢問之問題中告知茂英企業社於95年7 月間提出續租申請（見辛○○97年9月8日調查筆錄，調查局卷第10頁），被告辛○○於該次詢問時對於茂英企業社提出本件續租案前後發生之事實，已有特定的日期或事實作為回憶之基礎；更何況，被告辛○○於調查站所供上情，核與被告丙○○所供述之情節相符，已如前述，是被告辛○○所辯因血壓低，故誤記時間等語，顯屬事後卸責之詞，不足採信。又證人丙○○於本院審理時所證：在申請案遞件前，辛○○沒有找我討論過這個案子，辛○○跟我說要我多多幫忙，是在這個案件進來之後，叫我到辦公室問案件進行情形時說的等語（見本院99年7月1日、7月29日審判筆錄，本院卷㈢第208頁、第240 頁背面），揆諸前開說明，顯屬事後卸責之詞，亦委無足採。
㈩被告子○○（以證人身分）於本院審理時供稱：（你任職烏
來鄉公所期間為何？）95年4月17日至96年2月14日任烏來鄉公所產業觀光課課長；（之前在哪裡任職？）臺北市萬華區公所；（為何調職烏來？）我到烏來去，是準備退休；（在萬華不能退休嗎？）因為我以前在烏來住過，也有在烏來鄉公所待過。我的小舅子是縣議員王建章，他當選縣議員，叫我是不是調到烏來鄉公所，我太太也是原住民，我太太意思也是說叫我去烏來鄉公所；（你調職烏來鄉公所之前就打算退休嗎？）對；（調到烏來是王建章說的還是你說的？）王建章跟鄉長辛○○說請我回到鄉公所幫忙；（這是哪時候的事情？）95年3 月多的事情；（跟你當面提請你到烏來鄉公所任職的人是何人？）鄉長辛○○及王建章都有；（地點在哪裡？）萬華區公所；（在萬華區公所你單任何職？）經建課課長；（當天他們到萬華區公所之前，有先跟你聯絡嗎？）有；（在95年3 月間在萬華區公所會面前，你認識辛○○嗎？）認識；（王建章跟你聯絡的時候，有無說是為什麼事情來找你？）沒有；（王建章有無跟你說辛○○會一起來？）有；（王建章與辛○○到辦公室與你談論的內容，依你所述要來回烏來鄉公所任職，有無說明要求你到烏來鄉公所任職的理由？）王建章、辛○○都請求我回烏來鄉公所幫忙；（你回到烏來鄉公所任職與你本職學的有無關係？還是與你的能力有關係？）只是因為認識；（當時在區公所內請求你回任烏來鄉公所，辛○○有無跟你說好調任後的職務？）他說是產觀課課長；（你有無跟辛○○提到你要退休？）我在95年9 月份我有跟辛○○說我要退休；（你方才說你調任之前就打算退休，為何沒有在調任前跟要調派的單位主管說你有打算去退休？）我的意思是說如果做得好就繼續作，如果做不好就退休，而我跟鄉長辛○○溝通不良；（照你所述，在你調任前你就知道你做不好，所以你打算退休？）我不是這個意思，當初辛○○來找我，相處還蠻融洽的，後來4 月17日調去之後，大約在7、8月間就有點摩擦，溝通不良；（你跟辛○○於7、8月的摩擦所謂何來？）編預算的問題；（在調到烏來鄉之前，有無辦過原住民保留地的承租業務？）沒有；（何時知悉茂英企業社也就是日月光溫泉山莊與烏來鄉公所間關於經營場址的土地的關係？）就是茂英企業社提出申請，丙○○95年7 月中旬在打茂英企業社的公文，我坐在丙○○後面，我就問他公文是什麼內容，他就跟我說是茂英企業社來申請變更租用事業計畫，就是申請續租；；（你的意思是在你看到丙○○打公文之前，你不知道日月光溫泉山莊的土地是烏來鄉公所的？）對；（從你95年4 月到任到95年7 月之間，有無經手過保留地的出租業務？）有；（烏來鄉原住民保留地的承租數量佔你的業務量比例為何？）我看到不是一件一件，是一起的，例如說申請人來申請以後，承辦人去會勘，會勘完畢之後，承辦人不會一件一件簽上來，會好幾件一起簽上來，所以我不是每天都會看得到原住民保留地的申請；（每一件保留地的出租業務，你都會去問丙○○你在打什麼嗎？）沒有；（丙○○在座位上執行業務，你會每一件都去問他你在打什麼嗎？）不會；（為何挑茂英企業社的承租案件？）因為他打了好幾天；（丙○○打了幾天？）3天或5天；（你怎麼知道是同一件案件？）我坐在他後面，是憑感覺；（你憑什麼感覺？）他坐在我前面，他打公文打了3、5天，我就過去問；（我的問題就是你怎麼知道同一件公文打了3、5天，他每天都有使用電腦，都在上班，你怎麼知道是同一件公文？）我就感覺是打那份公文；（你的意思是說在之前丙○○也沒有就這部分跟你討論？）沒有；（也沒有告訴你茂英企業社有這件申請？）沒有；（你感覺到，你靠過去，你跟丙○○有什麼對話內容？）我就問他你是在打什麼公文，他說打日月光的申請案件的請示函，他就跟我說日月光已經有7、8年沒有續租，他現在來申請，他公文要報縣政府，我就說好，你就報縣政府，可以就可以，不可以就不可以；（你們這次95年7 月間的對話內容結束後，丙○○所謂的請示函多久到你桌上？）95年8 月底左右；（在那份請示函中，你有看到哪些文件？）事業計畫書、申請書、內簽、照片；（你多久蓋出去？）簽上來之後，我記得當時是沒有蓋，因為我看到照片裡面有小山貓還有小貨車、攪拌機，我就跟丙○○說他們不是還有在外面經營砂石嗎？把輸送帶帶回來拍個照；（依你承辦本案的經驗，茂英企業社承租土地有無違反土地使用分區？）有；（你跟辛○○是如何認識？）是以前住在烏來鄉同一個村子裡面；（你認識辛○○認識多久？）很久，迄今已經認識30幾年；（你跟辛○○交情如何？）普通，我認識他，他也認識我，我這次調到烏來鄉公所才有跟他接觸，之前只是互相認識；（關於本件茂英企業社的申請案，有無跟辛○○做任何的聯絡？）沒有；（所以你的意思是說關於本件茂英企業社的申請案，你都沒有跟辛○○做任何的接觸？）對等語（見本院99年7月29日審判筆錄，本院卷㈡第242 頁以下），就被告辛○○於95年3月1日上任鄉長後，因人情介紹，而前往臺北市萬華區公所商請被告子○○出任烏來鄉公所產業觀光課課長一節，並經證人辛○○於本院審理時證實在卷（見本院99年8月5日審判筆錄，本院卷㈢第31頁），可見被告子○○係因人情引介而為被告辛○○挖角至烏來鄉公所擔任承辦原住民保留地業務之產業觀光課課長，且被告子○○到任後，業已簽核多件原住民保留地申租案件，本件申租案僅係其中之一，辦理過程中亦未見承辦人丙○○有何不尋常之處，其何以刻意主動關切本案而詢問承辦人丙○○，已非無疑，又公、民營企業非原住民申請續租原住民保留地案件，既應送土審會審查，承辦人僅需將調查結果（如現地實況、是否違反土地使用分區規定等）據實報會，若有應檢附之文件缺漏亦僅需請申請人補正即可，而核判主管基於職務監督立場，亦僅需審查承辦人員相關處理程序是否完備、有無文件缺漏等事項，而補行拍攝與真實現況不符之照片附卷，可能使土審會或核定機關臺北縣政府相關承辦人員造成對現況之誤判而影響同意續租與否之決定，身為相關業務主管之被告子○○自難諉為不知，詎其竟為指示被告丙○○補拍照片之非尋常舉動，而被告辛○○於核判時就上開補拍之照片，亦未置一詞，可見被告子○○、辛○○事先應已就如何協助茂英企業社順利續租系爭土地有所合意，是被告子○○偽造文書（行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書）、圖利之犯行，亦可認定。
又本件申租案（申請日期為95年7月4日）經被告丙○○受理
承辦後，迄至其於95年11月16日簽請送臺北縣政府釋示止，簽辦公文期間達將近4 個月之久，與前開原住民保留地開發管理辦法第6條第4項所定鄉（鎮、市、區）公所應於受理後
1 個月內送請土審會審查之規定，已有不符。就此稽延公文處理一節，被告丙○○於本院審理時固辯稱：因中間有會勘，還有補件（砂石營業的證明、聯絡有關輸送帶的事情），我也是在尋求解決之道，什麼樣才是好的處理方法等語（見本院99年7月29日審判筆錄，本院卷㈡第239頁背面）。然查，被告丙○○於調查局詢問時供稱：（鄉長辛○○有無因其他案件請你多幫忙，並要求率隊一起會勘？）從來沒有。只有茂英企業社申請續租案才提出前開要求，由於我承辦該業務10多年，從未有鄉長要求我多幫忙並率隊會勘，而且茂英企業社在烏來鄉當地是有名的仕紳，因此在承辦本續租案期間，我本人承受相當大壓力；（依據你進行土地使用現況會勘顯示，茂英企業社原承租之土地以大部分更改做為溫泉浴室使用，你為何未於該審查分析欄中記明不符合都市計畫法土地使用分區之規定？）自95年7 月會勘後，我發現茂英企業社已將大部分土地更改作為溫泉浴室使用，已違反都市計畫法土地使用分區之規定，因為迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案，我也曾就本案與有多年業務往來的縣府社會福利及經濟建設課課員寅○○聯繫請教，寅○○也告知我就直接將該案送縣府由他來處理，因此我就僅將該土地目前使用狀況敘明，但對是否符合都市計畫法土地使用分區規定，我就不說明，也因此從會勘後該案就延遲了4 個月才先以請求釋示方式報縣府等語（見丙○○97年8 月14日調查筆錄，調查局卷第36頁至第38頁）。本件被告丙○○於承辦本件申租案時，明知茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業已違反土地使用分區規定，亦與原租賃用途不符，其縱認本身無權逕行駁回茂英企業社之申租案，亦當本於職權，將調查事實所得及對案件是否合乎法定要件之判斷，詳載於所簽辦之公文中，以供簽核主管、審核或核定機關參酌，而補行拍攝與真實現況不符之照片附卷，可能使土審會或核定機關臺北縣政府相關承辦人員造成對現況之誤判而影響同意續租與否之決定，身為相關業務承辦人之被告丙○○自當了然於胸，竟仍依照被告子○○指示，告知戊○○由他處拖回砂石機具至系爭土地上以供烏來鄉公所補拍照片，再於簽辦95年11月16日內簽時，除檢附與現況不符之補拍照片外，亦於茂英企業社所提出之「原住民保留地使（租）用申請書」（見調查局卷第105、106頁）上，應由勘查人即承辦人填載「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄中，僅填載「擬：如95年11月16日簽」，而上開簽文（含實地現況勘查情形表）中固有載明系爭土地各該地號之土地利用概況（惟其中部分記載與實況不符），然就本件申租案是否符合土地使用分區規定，亦未置一詞，致無法令人一望即知案件准否之關鍵所在，其中所記載「忠治段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」以及實地現況勘查情形表所記載「902-2土地利用概況【...砂石機具（... 級配篩選輸送機）】；894-4土地利用概況【...砂石機具（... 級配碎石攪拌機）】」等語，亦足以產生誤導效果，以為茂英企業社仍為原核准租賃用途使用土地，此由證人即臺北縣政府社會福利及經濟建設課簽辦烏來鄉公所前開95年11月30日釋示函之承辦人壬○○於本院審理時所證：（提示調查卷第128頁臺北縣政府95年12月8日函文，請確認這份文是否是你承辦的？）是的；（在說明二部分，你有提到「經貴所現勘迄今〈95年〉仍為核准用途繼續使用收益」，這句話你的來源基礎為何？）我們那時候從方才提示第
123 頁的公文資料及照片來看，他們還有一些在做採取土石的業務，所以我公文才會這樣寫；（方才提示第124 頁烏來鄉公所函文【按：即前開烏來鄉公所函請釋示之函文】，該函文裡面提到實地現況勘查情形，方才你提到茂英企業社還有經營土石採取，從整份公文來看如何看出茂英企業社還有經營土石採取？提示調查局卷第124頁函文）第124頁㈡⒈可以看出；（那段話提到砂石買賣，你方才提到是土石採取？）因為他有寫仍持續做原核准租賃用途使用；（依據上開函文你認為茂英企業社是做砂石買賣還是有做土石採取？）從公文來看，我認為二種都有，就是採取土石及土石買賣等語可知（見本院99年3 月18日審判筆錄，本院卷㈡第75頁、第76頁背面至第77頁），是被告丙○○於承辦本件申租案時，雖明知茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業已違反土地使用分區規定，亦與原租賃用途不符，惟因鄉長辛○○著意關切本件申租案，並要其多多幫忙，且丁○○又係地方上知名殷商，被告丙○○於兩難中不知如何自處而延宕公文處理時程，乃將本件申租案已違反土地使用分區規定之事實刻意於前開公文中不予以明確表明，藉以掩護本件申租案，並以先行向臺北縣政府請求釋示如何辦理本件申租案之方式，尋求解套等情，堪稱明確。從而被告丙○○於本院審理時辯稱：我的認知是新租的時候要按照（是否符合都市計畫土地使用分區）裡面的文字去寫，翻遍我們鄉內的申請案都是這樣，如果是續租就不用寫等語（見本院99年6 月24日審判筆錄，本院卷㈡第186 頁），縱然鄉內有此不成文慣例，惟本件申租案之申租目的及使用現況顯然已經違反土地分區使用規定，承辦人員就此重要事項自應予以明載，以提示本件申租案准否之關鍵所在，被告丙○○刻意隱而不為，自屬可議，是其上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
再者，烏來鄉公所於95年11月30日以北縣烏產觀字第095001
1469號發函臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及其租金應如何追繳等事項後，臺北縣政府乃於95年12月8 日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及第451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」，被告丙○○乃於95年12月26日於上開95年12月8 日臺北縣政府函文文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第三點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查」，經逐級簽准後，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會於96年2月6日上午10時許召開96年2 月份會議，就本件申租案審查結果為：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七條之規定詳述實情轉請縣府核定」，烏來鄉公所乃於96年2月9日檢附全案（含95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，業如前述，證人丙○○於本院審理時並證稱：（96年2月9 日是否親自送件到縣政府？）有；（送給誰？）寅○○；（有無約？）沒有。我只是出門前打電話給他；（你每一件公文都是親自送嗎？）沒有；（你親自送的公文有幾件？）不記得；（超過一件？）有；（你親自送的還有哪些？）這幾年大概就只有這一件；（提示偵查卷㈤第28頁96年2月9日文，這份函文是否是你發的？）是的；（發這份文之前有無跟子○○討論？）沒有；（但子○○有核章嗎？）有；（這份函文是蓋到鄉長嗎？）是的；（你檢附的書件，是否如之前所提示及卷內所附之文件？）是的；（你上這份文之前，有無跟辛○○討論過？）沒有；（有無跟寅○○聯繫？）沒有；（96年2月9日當天有無跟寅○○聯絡？）有，因為我要送案件過去；（是誰找誰？）我找他；（你找他，你怎麼講？）我打電話給寅○○，問他在不在辦公室，他說在，我就說我有一個案件要送過去，我要趕回來，你幫我在門口把案件拿去，我要趕回來，他說好；（你有無跟寅○○說要拿什麼案件給他？）有，我說是茂英案件；（寅○○除了說好，還有無其他回應內容？）沒有；（你要趕回來要趕回來做什麼？）因為我們烏來鄉公所中午要辦年終尾牙，所以要回來參加；（既然你中午打算參加年終尾牙，有什麼理由讓你跑一趟縣政府？）這是土審會完之後，戊○○有打電話問我說什麼時候可以發文出去，我說大概1、2天，發文的當天，戊○○就跑到我們發文室那邊要把這個案件拿去，由他拿去送到縣政府，發文小姐說要這樣拿的話，一定要承辦人拿才可以，發文就問我要不要拿這件文給戊○○，我是認為不妥當，因為他不是正本收文者，正本收文者是縣政府，所以我拿了以後就打電話問寅○○在不在，寅○○說在，我就說送茂英的案件給你，我要趕回來，所以我就親自送過去；（為什麼不經由公文收發傳遞？）因為我比較方便，寅○○只要在車邊拿，我車子就可以直接開走；（既然你談到方便，為何不讓鄉公所以一般公文傳遞的方式送到縣政府去，你更方便？）這主要的原因是心理的因素，因為這個案子進來後，申請人戊○○三不五時催這個案子，讓我產生壓力，既然到了最後關頭，我只要一個半天把案子送出去，就沒有我的事情，戊○○也不會找我，就沒有我的事情，我就沒有壓力了，就可以排開所有的壓力；（你哪時候知道寅○○在縣政府接辦保留地的業務？）實際的時間我不太清楚，因為他們會換來換去，我沒有辦法確定時間；（大概時間為何？）我送件之前沒有多久就知道業務是由寅○○接辦；（你怎麼知道？）縣政府都會傳說何人調動，而且跟我的業務也有關；（你哪時候知道寅○○要調到烏來鄉公所？）我送案件給他時候，他有提到他確定要調到烏來鄉公所，但我之前就有聽說他要調到烏來鄉公所；（在見面時，如何談到調動的事情？）寅○○主動跟我說他要調到烏來鄉公所；（寅○○有無說到他哪時候調動？）確定時間沒有講；（你得知寅○○將要調動後，有無就本申請案的處理時程跟他討論？）沒有；（你稱因為戊○○的壓力，所以你才會親自拿著申請案到縣政府給寅○○，戊○○究竟是給你什麼樣的壓力？）當時的情形是他來，我告訴他1、2天就可以送到縣府，他來那天剛好是我們發文的時候，他跟發文小姐說他要親自送，小姐說他不是正本收文者，不能給他領走，所以他就要求我領出來給他送，但我認為這樣不妥當，所以我就領了，乾脆自己送；（戊○○有什麼天大本領，讓一個公務員非得把公文親自送到縣府的承辦人手上不可？）因為我們一般承辦人也是很討厭申請人一直催，他從前一年催到後一年，我也被催煩，我想親自送了，他就不會再煩我，對不知道要怎麼辦的案件，任何一點小動作，我們都會覺得很煩，很有壓力；（你大可跟戊○○說今天就發文了，也就可以解決他不斷煩你的壓力，為何你要親自送文到縣府？）我只是想說我只要做這麼一次，他以後就不會煩我，就沒有想說要斷然拒絕；（正常公文發文的時間，從鄉公所到縣政府要多久？）不曉得，但也要1、2天吧；（提示本院卷㈠第201頁背面98年10月19日準備程序筆錄，你稱「當時因為他說他要調走了，就趕快剛好那一天吃飽了末年會」，什麼是末年會？）就是尾牙；（所以你拿公文到縣政府交給寅○○，那時候你已經吃完尾牙嗎？）時間是不對的，我是先去送，我早上9 點多去縣府送，趕回來吃12點的尾牙；（你的意思是說你在調查局詢問時說錯了嗎？）對；（你在調查局詢問時提到寅○○要調走了，是不是就是跟你非得親自交公文到縣政府給寅○○有關係？）我親自送給寅○○的時候，在交給他的時候，他說他要調走；（按照這句話前後文表示，你是先知道寅○○要調走才會趕快送，而不是送完之後才知道寅○○要調走？）其實是我送給寅○○時候，我才知道他要調走等語（見本院99年6月24日審判筆錄，本院卷㈡第179 頁背面至第180頁；99年7月1日審判筆錄，同卷第205頁以下；99年7 月29日審判筆錄，同卷第241頁至第242頁），被告寅○○亦自承上開烏來鄉公所96年2月9日函文係由被告丙○○親自交給伊後，再由伊送收發掛號等情（見本院99年8月5日審判筆錄，本院卷㈢第16頁背面），可見前開烏來鄉公所96年2月9日北縣烏產觀字第0960001518號函及附件確實由被告丙○○親自交付給被告寅○○辦理掛號收文無訛。惟公文收、發流程本有一定程序規定，即令實務上或有急件需親自持文辦理之情形，究屬特例而非常態，且上開函文透過正常的公文旅行程序，亦無需花費多少時日，茂英企業社無約占有使用系爭土地已達4 、
5 年，被告丙○○於本件申租案辦理期間，復曾延宕處理時程達數月之久，足見本件申租案並無現實急迫性，花費多日公文旅行時程應非至關緊要，且戊○○縱然到所催促辦理，被告丙○○亦僅需向其說明目前辦理進度即可，而將公文依正常傳遞程序發文，也可解除被告丙○○所謂之心理壓力，是被告丙○○當不致於僅因戊○○之催辦而親自持文前往臺北縣政府；又被告寅○○（以證人身分作證）亦於本院審理時自承：（你跟其他的3 名被告認不認識？）子○○比較不認識，辛○○在任職臺北縣議員時就知道他擔任議員，因為他常來我們局裡面，丙○○他辦土地業務的時候，在業務交往上認識；（請簡要說明你認識其他3 名被告的時間各為何？）子○○好像是調來當課長的時候，我去烏來有看過他，丙○○不知道幾年，好像是93還是94年，他辦理土地業務時候認識他，辛○○擔任議員認識，好像也是93還是94年；（跟哪幾位被告有直接業務上的聯繫？）只有丙○○；（在辦理什麼業務有聯繫？）在辦理保留地的業務；（你跟丙○○的保留地的業務上有所聯繫，你跟他之間就職務內容而言，是屬於怎樣的關係？）職務上，因為烏來鄉公所是自治團體，所以公文上縣府是上級單位，所以我承辦的業務對丙○○而言是上級單位；（提示偵查卷㈤第14、15頁臺北縣政府函稿，這份文你有無印象？）有，在偵查時候有看到；（承辦人是何人？）是我；（公文是何人擬的？）我；（你當時89年2月1日發文時，你認識本案其他被告嗎？）現在回想那時候應該已經知道丙○○這個人。辛○○及子○○都不認識；（89年間為何知道丙○○這個人？）因為有時候我去會勘或是開會會碰到他；（你哪時候決定調動？）95年9 月；（有無決定要去哪裡？）當時我有送件到板橋市公所，因為工作項目不太合適，所以我在網路上找，發現烏來鄉公所有缺，就是95年11月底12月初去應徵；（哪時候確認烏來鄉公所要收你？）他們商調函來的時候，也就是96年1月8日；（你何時接原民局原住民保留地業務？）這中間有一段過程。那段時間我先行請調，壬○○又先走，那時候我跟課長甲○○說我不想接別人留下來的案子，因為我也要離職，後來甲○○說壬○○有二項業務，工商輔導就由他來接，保留地的業務請我幫忙他，當時也是口頭這樣講，我也沒有答應，我也沒有反對，收發有問課長如果有保留地業務要交給何人，就由課長指派，課長就指派我請我幫忙，時間在2 月1日到9日之間；（所以在2月9日之前你知道課長要你幫忙處理保留地業務？）對，口頭上有說；（2月9日調職的令下來了嗎？）商調函來了之後，縣府同意函應該是1月8日，我方才記錯了，商調函應該是更早之前，應該是12月20幾號，縣府的回函是批3月1日離職；（所以你在2 月初就知道你3月1日要走了嗎？）對等語（見99年8月5日審判筆錄，本院卷㈢第5 頁背面至第6 頁、第11、18頁）；再參以被告寅○○於收受被告丙○○所交付之上開函文及附件後，於同日（2月9日）14時14分完成收文登記，被告寅○○於同日14時56分收文辦理，隨即於同日16時40分完成函稿（發文字號：北府原社字第0960104881號）上呈等情，有公文流程紀錄列印本、上開函稿在卷可稽（偵查卷㈤第26頁至第27頁），可見被告丙○○在得悉被告寅○○即將在96年3 月調離臺北縣政府，且目前縣府原住民保留地業務係由被告寅○○承辦，為爭取時效，以免夜長夢多，而在換人接辦寅○○業務後無法遂行讓茂英企業社續租系爭土地之目的，乃聯繫其多年舊識且為其業務上級之被告寅○○親自收文辦理，被告寅○○於收文後亦隨即於同日稍晚簽辦公文完成上呈，惟本件申租案並非案情單純之案件，被告丙○○即為此案左右為難，已詳如前述，且被告寅○○前於89年間曾承辦茂英企業社申請續租案時（即前開所述茂英企業社於86、87年間申請續租系爭土地之案件），亦曾發函烏來鄉公所略以：「茂英企業社- 林李靜子申請續租用忠治段3-3、3-4、902-2、894、894-4、878、879、880地號案，查上開地號仍存在他項權利設定（抵押權、地上權）請即查明實情，再報府核辦」、「茂英企業社- 林李靜子申請續租用忠治段1、1-1地號案，上開申請案地上物現況為房屋乙棟，是否符合原租用途，請查明」、「本案屬企業續租原住民保留地，應請貴所詳查其營業現況為何？是否符合原租用目的，審查欄應確實詳填是否符合都市計畫有關規定」等語，此有臺北縣政府89年2月1日89府民原字第34454 號函（稿）附卷可憑（偵查卷㈤第14頁至第15頁），而本件申租案亦仍存在地上物不符合原租用途、申租人營業現況不符合原租用目的及違反土地分區使用規定等情，卻未見被告寅○○基於審查立場做出何種處置，復未先行以簽呈或以併同簽呈上呈之方式說明案情，而逕行以稿代簽簽辦，於前開96年2月9日函（稿）中僅簡略說明：「本案准照貴所審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣后上網填報地籍異動」等語，於本件申租案所涉多項爭議無一語提及，嗣經臺北縣政府原住民族行政局局長乙○○要求被告寅○○補簽說明，被告寅○○方於96年2 月12日17時上簽說明：「茂英企業社係於民國63、69年經獲原省民政廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：㈠該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請公所追繳租金」等語，並於前開2月9日函稿中以手寫補載：「案准同意續租，租金追繳應朔至91年7月1日，並依規加收違約金」等語，該局社會福利及經濟建設課課長甲○○、專員癸○○、局長乙○○均未察而依序核章等情，除據被告寅○○自承在卷外（見本院99年8月5日審判筆錄，本院卷㈢第13頁背面、第20頁），並分別據證人甲○○、癸○○、乙○○於本院審理時證述在卷（見本院99年4月1日審判筆錄，本院卷㈡第95頁以下；99年4 月15日審判筆錄，本院卷㈡第120頁以下），復有前開2月9日函稿、2月12日簽呈附卷可考（偵查卷㈤第29頁），證人甲○○、癸○○並分別證稱有就本件申租案詢問寅○○，寅○○稱沒有問題等語（見本院99年4月1日審判筆錄，本院卷㈡第97頁背面；99年4 月15日審判筆錄，本院卷㈡第121 頁），可見被告寅○○就此極具爭議性之申租案不僅未做出任何處置，於公文中亦未明確表示本案之關鍵爭議點，於上級主管詢及案情時，復刻意蒙蔽案情，其急於核准本件申租案之情，至為灼然。
另證人辛○○於本院審理時證稱：（你競選烏來鄉鄉長期間
為何？）94年10月到12月，投票日是94年12月5日或是6日，我是95年3月1日上任；（你是否認識寅○○？）認識，那時候我擔任議員時候，他在臺北縣政府原民局工作，但我不知道他做些什麼；（你當議員為何會認識寅○○？）因為我經常到原民局去找他們局長，然後我才認識，有一天我到原民局，原民局裡面很多人，而我剛好已經登記要競選鄉長，寅○○就開玩笑跟我說我也想要到烏來鄉公所去，我就笑一笑，我就說我都還沒有當，怎麼知道你能不能來，我笑笑就離開；（寅○○後來是不是到烏來鄉公所任職？）有，到民政課擔任村幹事；（寅○○為何到民政課擔任村幹事？）因為民政課缺一個村幹事；（寅○○怎麼知道民政課缺一個村幹事？）寅○○不知道民政課缺村幹事，是我叫他到民政課擔任村幹事；（你是用什麼方式叫寅○○到民政課擔任村幹事？）我跟公所的人事室說寅○○來報到的時候叫他來民政課去報到，接民政課村幹事的缺；（寅○○來公所民政課報到之前，你有跟寅○○說他要擔任什麼職務嗎？）沒有；（我方才是問你，寅○○怎麼知道鄉公所有一個村幹事的缺，而到烏來鄉公所任職？）當時鄉公所有缺三個人，我一直在找人，我就想到原民局寅○○有跟我開玩笑說要調來，所以我就叫人事問問寅○○，看要不要到烏來鄉公所，人事跟他取得聯繫後，寅○○說要，所以就辦理商調；（你所謂人事是指何人？）葉翠媚；（葉翠媚跟寅○○聯繫是何時的事情？）我上任後一個多月的事情；（你說葉翠媚跟寅○○取得聯繫後，寅○○同意到烏來鄉公所任職，這件事情你怎麼知道？）葉翠媚有跟我報告；（就人事部分，你上任後沒有直接跟寅○○取得聯繫嗎？）沒有；（提示調查局卷第16頁辛○○97年9月8日調查站筆錄，你稱寅○○在我擔任臺北縣議員時就想到烏來鄉公所服務，我也承諾他如果當選鄉長就會同意讓他來烏來鄉公所服務，後來我當選烏來鄉長，寅○○有跟我聯繫希望能來鄉公所，我也兌現諾言，有無說過這些話？）有；（你方才證稱你在上任鄉長後，並沒有就人事問題與寅○○有直接聯繫，為何跟在調查站所言不符？）我記得寅○○沒有跟我聯絡；（你在調查站所言又不實在嗎？）對；（為何你要在調查站說不實的話？）我不知道；（提示偵查卷㈠第126 頁98年3月5日辛○○偵訊筆錄，你稱我記得是我在當議員的時候，他有跟我提過，若我順利當選，可否調他去烏來鄉。後來我選上了，缺有10幾個，我有去人事行政局要人，後來想到他有提過要來，就電話聯絡他，有無說過這些話？）有；（你在這裡所謂的電話聯絡他，是指何意？）應該是人事跟他聯絡；（提示偵查卷㈤第114頁98年4月24日辛○○偵訊筆錄，你稱對，我還沒有上任，我當議員任內，我要選鄉長，他就來跟我講了，我上任之後，公所就缺12人，我有根上面要人，當鄉長之後，大約5月或6月間，寅○○打電話給我，我說正好有缺，有無說過這些話？）有；（你方才證述你上任後就人事問題沒有與寅○○直接聯繫，為何與你在這次檢察官訊問時所述不符？）我真的記不清楚等語（見本院99年8月5日審判筆錄，本院卷㈢第31頁以下）。
由證人辛○○上開證述可知，姑不問辛○○於當選烏來鄉公所鄉長後，是否確有因被告寅○○調至烏來鄉公所服務一事而親自與被告寅○○聯繫，惟被告寅○○可至烏來鄉公所服務與被告辛○○促成有關一節，應可認定，本院審酌被告寅○○前於89年間尚且就茂英企業社申請續租案函文烏來鄉公所查明補正，於本案復無積極證據證明茂英企業社對被告寅○○有何積極運作作為，以促成本件申租案之核定，被告寅○○當無無故掩護本件申租案通過核定之理，參以證人甲○○於本院審理時證稱：寅○○並不是土地職系專長，他跟我說他受不到局長的領導方式，於95年9 月時候就有跟我說他要離職，我在95年9 月知道寅○○想要離開之後，有陸續跟寅○○說你不要這麼快離開，讓我可以去找人，他就叫我趕快找，他那時一直想要離開，我一直慰留他，在95年12月份寅○○跟我說他的派令已經出來了等語（見本院99年4 月15日審判筆錄，本院卷㈡第117頁背面至第119頁），可見被告寅○○應係由被告丙○○處得悉被告辛○○對本件申租案至為關切，又感於被告辛○○對其人事調動案件之協助，而積極以前開不尋常之收受、簽辦公文方式，以使本件申租案在其於縣府僅餘不足1 個月之任期內通過縣府之核定，是被告寅○○圖利之犯行，亦稱明確；而被告丙○○檢送上開其登載不實事項於職務所掌公文書（即95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表）及補拍照片，於96年2月9日以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，其接續行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書，以遂行其圖利茂英企業社之犯行，亦可認定。至被告丙○○登載不實事項於職務所掌公文書（即95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表）及補拍照片一節，因本案尚無證據證明被告寅○○知情，此部分自難遽以偽造文書罪名相繩，附此敘明。
按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。最高法院著有77年台上字第2135號判例可稽。本件固無證據證明被告寅○○與被告辛○○、子○○間就本件圖利犯行有何犯意聯絡之行為，惟被告寅○○與被告丙○○既有圖利之犯意聯絡及行為分擔，被告丙○○與被告辛○○、子○○間復有圖利之犯意聯絡及行為分擔，被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○就本件圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔之事實，仍可認定。至被告辛○○、子○○、丙○○就上開偽造文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔之事實，已如前述，渠等構成共同正犯，亦不待言。
再按公、民營企業或未具原住民身分者，固得依原住民保留
地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點等規定，申請承租原住民保留地，惟是否准許，仍須經法定行政機關審查、核定，一經核准，原住民保留地之出租，仍係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，不因承租原住民保留地須經法定行政機關審查、核定而異其性質。是辯護人辯稱：臺北縣烏來鄉公所依原住民保留地開發管理辦法第6 條之規定，設置原住民保留地土地權利審查委員會，審查原住民保留地申請租用案件，及陳請臺北縣政府核准租用之行為，係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。因係設定或確認一項權利之行政處分，為授益行政處分，再以簽訂私法租賃契約之方法達成授益行政處分之目的等語，並進而認為有相關行政法原理原則之拘束，容有誤會。另辯護人辯稱：溫泉法公布施行後，臺北縣政府已積極輔導業者合法化，且臺北縣政府所劃設之溫泉區，亦包含茂英企業社所經營之日月光溫泉山莊，此亦可證明茂英企業社經營溫泉業，與原核定租賃用途相較，為妨害較輕之使用，若不許茂英企業社之續租申請，反而請求拆屋還地，顯與臺北縣政府輔導業者合法化之政策相背反等語，惟主管機關縱令有輔導措施，亦應依法行政，於法令變更前，相關承辦民營企業申請租用原住民保留地之公務員，仍應依現行法令依法審查，有不符合土地分區使用規定而不得租用原住民保留地者，自應依法退回申請案，不予核租，是辯護人上開所辯，亦無從為有利於本件被告之認定。
綜上所述，被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○對於主管
之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而使茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益（占用面積共7,833 平方公尺）以及被告辛○○、子○○、丙○○偽造文書等犯行，均稱明確，渠等上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○之犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，業於98年4月22日修
正公佈，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，依其修正意旨以「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7 日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6 條第1項第4款之規定，先予敘明。
㈡又系爭土地係坐落於都市計畫地區，已如前述（見㈤），
而按都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。都市計畫法第32條規定甚明，是依上開規定而訂定之「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，自應認係法律授權之法規命令。故核被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管之事務直接圖私人不法利益罪；被告丙○○於其職務上所掌管之95年11月16日簽及所附實地現況勘查情形表等公文書內填載不實事項，被告子○○、辛○○均知情而依序核章，並函文臺北縣政府而予以行使，渠等所為係犯刑法第216 條、刑法第
213 條之行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告辛○○、子○○、丙○○所犯偽造文書犯行，乃係為遂行渠等圖利茂英企業社之部分手段，應認係以一行為而觸犯圖利、偽造文書兩罪名，應從一重論以圖利罪。至檢察官固未就被告辛○○部分主張涉犯刑法第216條、刑法第213條之行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪，惟被告辛○○此部分犯行，與前開圖利部分既具有想像競合之裁判上一罪關係，自在本院審判範圍內。又檢察官認被告子○○、丙○○所犯上開偽造文書犯行，係犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪，惟上開公文書係被告丙○○職務上製作之公文書，被告子○○亦係本於職務上監督立場而予以核章，均非無權製作之人，是尚難以上開行使偽造公文書罪名相繩，檢察官上開主張，容有誤會，惟因其登載不實事項之社會事實相同，爰予變更起訴法條，並業經本院當庭告知被告上開罪名。
㈢本院考量被告丙○○係基層公務人員，因憚於鄉長辛○○之
壓力並聽從被告子○○指示，而為本件犯行，惟於承辦本案期間，仍可見其陷於左右為難之境，其犯案情節尚非重大，然圖利之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，依本件實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈣爰審酌被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○前均未有犯罪
前案紀錄（被告辛○○固因另涉貪污案件於法院審理中，惟尚未經判決確定），此有各該被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，素行尚佳；惟被告辛○○、子○○、丙○○、寅○○身為承辦公務之公務員，於辦理原住民保留地出租案件時，竟不知恪遵法令，為民嚴格把關，對於茂英企業社業已違反租賃目的多年，且無約占用國有土地從事非法營業使用，違規情節堪稱重大之租用案件，被告辛○○、子○○、丙○○等烏來鄉公所公務員，不僅坐令不管，甚且以本案非法方式掩護，圖利之情至為灼然，被告寅○○身為縣府承辦人，竟蒙蔽上級長官，變相依憑己意掌握核定大權，惡性非輕；犯後又均矢口否認犯行，態度均非良好，並參酌被告各人之犯案情節，被告辛○○為始作俑者，並支配被告子○○、丙○○配合辦理，情節最重，被告寅○○為縣府承辦人，竟一手遮天，變相擅行核定大權，其情節等而次之，被告子○○身為業務主管，竟指示被告丙○○補行拍攝與現況不符之照片，以遂行圖利茂英企業社之犯行，再等而次之，被告丙○○為基層公務員，因上級授意而配合辦理，情節最輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項，就被告辛○○、子○○、寅○○部分，各宣告褫奪公權3 年，就被告丙○○部分，宣告褫奪公權2 年，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，貪污治罪條例第6 條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第28條、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2 項，判決如
主文。本案經檢察官林冠佑到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭惠玲
法 官 呂政燁法 官 李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王祥鑫中 華 民 國 99 年 9 月 30 日本案附錄法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。