臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第2193號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第22854號、96年度偵字第13772號），本院判決如下：
主 文丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權肆年。
犯罪事實
一、丁○○自民國91年3 月1 日起至95年2 月28日止擔任臺北縣烏來鄉（下稱烏來鄉）第14屆鄉長，綜理全鄉事務，係依法據法令從事公務之人員。緣丁○○與其兄弟張金輝、張金山、張生財與張國忠等人（下稱張金輝等4 人）於88年2 月11日依法共同取○○○鄉○○段○○○○號（原面積為270平方公尺，嗣於94年3 月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○號，面積為297.27平方公尺）、156-1 地號（原面積238平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○ ○號，面積為256.35平方公尺）及156-3地號（原面積為2,481平方公尺，嗣於94年3 月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○ ○號，面積為2,484.09平方公尺）等原住民保留地之地上權，丁○○之妻林玉妹則於84年6月8日依法取○○○鄉○○段○○○○○○號（原面積為758平方公尺，嗣於94年3 月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段277 地號，面積為792.75平方公尺）原住民保留地之地上權。丁○○在90年擔任臺北縣縣議員期間，知悉億東企業股份有限公司（下稱億東公司）之營業處處長戊○○有意為億東公司在烏來鄉尋找興建溫泉旅館之用地，見有利可圖，遂於91年2月5 日（斯時丁○○已當選烏來鄉鄉長，惟尚未上任）與戊○○達成協議，以新臺幣（下同）1,500 萬元之價格，將烏來段156-1、170-6地號等2 筆土地出售予戊○○（惟因原住民保留地之移轉承受人以原住民為限，故雙方約定於賣方日後取得上開土地所有權後，需設定抵押權給買方），並將烏來段156、156-3地號等2 筆土地出租予戊○○，約定租金為每月4萬元，租期自91年8月5日起至101年8月5日止，同日並簽立烏來段156、156-3地號等2 筆土地之土地使用同意書及土地租賃契約書。丁○○為履行上開契約義務，旋指示其妻於91年2月19日向烏來鄉公所申請辦理前開烏來段170-6地號土地所有權移轉，詎丁○○於同年3月1日上任鄉長後，對於主管之事務，基於直接圖私人不法利益之概括犯意，明知原住民取得原住民保留地之地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民違反上開規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷登記，在不知情之承辦公務員乙○○於91年3 月19日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：查符合原住民保留地開發管理辦法第17條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。依原住民保留地授權事項第五點規定提土審會通過後陳報縣府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「⒎核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合」時，丁○○在明知烏來段170-6 地號土地業已轉讓給他人，已違反前開取得地上權之原住民保留地不得出租、轉讓之規定下，未逕予退件或指示承辦人查明辦理，竟仍於91年3 月26日在前開申請書鄉長欄內予以核章後，由乙○○製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」轉請烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於91年6月14日91年6月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊，丁○○即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於91年7 月15日以北縣烏產觀字第0910005982號函檢附烏來段156-1 地號土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於91年7月18日以北府原社字第0910446958號函准辦理，烏來鄉公所旋於91年8月12日以北縣烏產觀字第6958號函請臺北縣新店地政事務所（下稱新店地政事務所）辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於91年10月4 日辦理所有權登記完竣，林玉妹即因而取得烏來段170-6地號土地所有權之不法利益。嗣於93年4月30日，上開土地所有權人林玉妹乃依約辦理最高限額抵押權（權利價值3,000萬元）設定登記予戊○○之父陳生財。其後又於93年3月5日，丁○○在明知烏來段156-1地號土地業已轉讓給他人，而烏來段156、156 -3地號等2筆土地亦已出租予他人，已違反前開取得地上權之原住民保留地不得轉讓、出租之規定下，仍以其與張金輝等4 人之名義向烏來鄉公所申請辦理上開烏來段156 、156-1、156-3地號土地所有權移轉，在不知情之承辦公務員丙○○於93年5 月18日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：...申請人切結本案土地確係自行使用、經營，未私下轉讓，符合原住民保留地開發管理辦法第十七條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。依原住民保留地授權事項第五點規定提本鄉土地權利審查委員會通過後陳報臺北縣政府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「⒎核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合」，再轉陳課長、秘書及鄉長逐級簽核，不知情之烏來鄉公所秘書陳金明除在上開原住民保留地使（租）用申請書上核章外，並以「烏來鄉長丁○○（乙）」章核章，再由丙○○製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」，提報烏來鄉土審會審查，經土審會於93年7月20日召開93年7月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊後，丁○○即賡續前開圖利之概括犯意，未逕予退件或指示承辦人查明辦理，即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於93年8 月31日以北縣烏產觀字第0930008626號函檢附上開土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於93年9月7日以北府原社字第0930601780號函准辦理，烏來鄉公所旋於93年9月16日以北縣烏產觀字第093 0009337號函請新店地政事務所辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於93年9月30日辦理所有權登記完竣，丁○○、張金輝、張金山、張生財及張國忠因而取得烏來段156 、156-1、156-3地號土地所有權之不法利益。戊○○於取得上開4 筆土地實質所有權及承租權後，即以瑩東企業股份有限公司名義，在上開土地上開設「三好米溫泉會館」經營迄今。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○對於其擔任烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，於91年2 月5 日與戊○○達成協議，將烏來段156-1 、170- 6地號土地出售予戊○○，烏來段156 、156- 3地號土地出租予戊○○，林玉妹、其與張金輝等4 人分別於91年2 月19日、93年5 月5 日申請移轉烏來段170- 6、156 、156- 1、156-3 地號土地之所有權，其於知悉上開4 筆土地已分別出租、出售予戊○○之情形下，仍於前揭原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」及烏來鄉公所報請臺北縣政府核定所有權移轉之函稿上核章等情，均不爭執，惟矢口否認有何貪污之犯行，辯稱：在中華民國沒有來之前，整個臺灣都是原住民在使用土地，我們有被保障嗎？這個土地是祖先留下來的，為何我媽媽死了，我們還要耕作土地5 年才能合法取得所有權等語。被告之辯護人則辯護稱：（一）按原住民族基本法第20條規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利（第1 項）。政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之（第2 項）。原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之（第3 項）。」考其立法理由：「
一、依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1 項。二、依朝野協商結論明訂第2 項。三、另由於原住民或原住民族使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，牽涉專精繁複之規範，且關係原住民權益甚鉅，亟需另以專法加以規定，爰明訂第3 項。」是以依照本法之規定，原住民土地問題乃屬重要事項，需以專門法律定之，參照中央法規標準法第5 條第4 項、第6 條之規定，重要事項不得以命令定之，據此，如以命令規定者，應屬無效，而原住民保留地管理辦法僅是根據山坡地保育條例第37條制訂之行政命令，其適法性顯然有所欠缺，不足作為限制或處罰人民之依據；（二）按原住民保留地開發管理辦法第15條雖規定，原住民取得保留地之地上權或耕作權之設定後，不得轉租或轉讓予他人或供他人無償使用，但是在取得所有權以後，即無此禁止，因為除了原住民保留地開發管理辦法並無禁止明文外，根據內政部76年6 月22日台（七六）內地字第512327號函釋也認為：「平地人申請在原住民保留地設定負擔或租賃，法尚無禁止明文。」故原住民保留地開發管理辦法於取得地上權、耕作權階段，禁止將土地出租或移轉使用權予第三人，但是在取得所有權之後卻不禁止，如此差別規定，其取得所有權以前之禁止是否合理，殊值懷疑，況一般土地也從未禁止地上權人將土地另行出租或移轉使用權給他人，兩相對照之下，益顯原住民保留地開發管理辦法第15條規定之不當，故於此情形，以民事或行政程序予以糾正顯已足夠，若進而處以刑責，顯然有違刑法之謙抑思想；（三）林玉妹於91年2 月間向烏來鄉公所聲請登記為烏來段170- 6地號之所有權人時，被告當時尚未就任鄉長，其申請顯然與烏來鄉鄉長職務無關，且林玉妹係於82年7 月30日申請設定地上權，並84年6 月8 日正式登記取得，依照原住民開發管理辦法第17條第1 項之規定，這筆土地於89年6 月8 日因為地上權取得已屆滿5 年，可申請取得所有權，林玉妹在91年申請所有權移轉登記時，土地登記申請書上亦記載取得原因發生日為89年6 月9 日，取得資格時間早於91年2 月5 日被告與戊○○達成提供使用權協議之前，更早於被告91年3 月1 日就任烏來鄉鄉長一職之前，故林玉妹聲請取得所有權只是將應得之利益予以實現而已，並非獲取不法利益；（四）烏來段156 地號土地原本就由被告之父親取得租賃權，父親在67年6 月17日過世之後，由被告與被告之母親、兄弟共同繼承，至84年被告母親過世，被告兄弟繼承母親留下來之遺產，其中除烏來段156 地號土地外，也包括烏來段156-1 、156-3 地號等2 筆土地，被告兄弟5 人於85年8 月15日簽立協議書，由五兄弟共同繼承母親名下土地各持分5 分之1 ，並於85年10月30日提出申請，86年1 月15日核准，因行政作業遲滯，導致88年才完成登記，然在土地登記謄本上，仍記載地上權之存續期間為86年
1 月15日到92年1 月14日，實則此3 筆土地之權利既係繼承母親遺產而來，其權利狀態應該也是接續母親生前之權利狀態，殊無重新起算之理，然因被告等繼承人與烏來鄉公所承辦人不諳法令，致繼承人此3 筆土地之地上權取得，從繼承登記時起重新起算，然即便如此，參照原住民保留地第17條第1 項之規定，被告兄弟5 人在91年1 月15日即因取得地上權滿5 年，而取得申請登記為所有權人之資格，所以縱然在正式登記為所有權人之前，就出租或提供使用權予戊○○，也是在已經取得所有權登記資格之後，無違法處分問題。有鑑於原住民不知法律規範為通常現象，當時的主管機關內政部還曾做出81年10月30日（八一）內地字第8112955 號函釋，要求：「山胞使用之山胞保留地，已辦妥耕作權或地上權登記後，繼續自行經營滿5 年，如因耕作權人、地上權人行蹤不明、死亡或繼承人行蹤不明等，而尚未辦理繼承致未能辦理所有權登記者，應請貴府依山坡地保育利用條例第37條、及山胞保留地開發管理辦法第8 條、第9 條之規定，儘速輔導該等山胞，向當地登記機關辦理所有權移轉登記。」所以84年被告母親過世的時候，被告兄弟本來就可以接受主管機關輔導，取得系爭土地之所有權，但當時被告等不清楚有此權利，主管機關亦未積極輔導，再加上以設定抵押權之方式將原住民保留地提供給非原住民使用本屬常態，非本案所獨有，所以被告才將土地以出租或提供使用權的方式戊○○使用，是被告並無取得不法利益之意圖，亦無取得不法利益之事實。又從以上申請繼承登記過程可知，被告確實不清楚原住民保留地開發管理辦法之相關規定，否則若對於該辦法內容瞭若指掌，在辦理母親之繼承登記時，其地上權取得時間應延續母親過世時之既有狀態，又何需重新起算致自己權益受損？貪污治罪條例第6 條第5 款之罪以明知違背法令為要件，由以上辦理繼承登記狀況觀之，被告顯然欠缺此一要件，難以該罪相繩；（五）本案被告申請登記○○○鄉○○段156 、156-1 、156-3 、170-6 地號之所有權人時，均有迴避，也未從旁干預案件之進行，而參照最高法院67年台上字第673 號、69年台上字第1325號、73年台上字第1594號判例可知，非主管事務圖利罪，以行為人利用其擔任公務員身分或機會影響事情之發展，使自己或他人獲得不法利益為必要，被告記未利用其鄉長身分對於系爭土地所有權之移轉審理過程有所干預，自非利用其身分或其機會影響系爭土地所有權之取得，起訴書主張被告涉犯貪污治罪條例第6 條第5款之非主管事務圖利罪，實屬誤會；（六）按原住民保留地開發管理辦法第6 條第3 、4 項規定：「原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1 個月內送請該委員會審查；委員會應於1 個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定（第3 項）。鄉（鎮、市、區）公所應將第1 項第1 款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定（第4 項）。」故被告以鄉長身分在送審資料上面核章，僅是將土審會審核之結果轉知臺北縣政府，再由臺北縣政府就相關資料予以審查，因為若土審會逾期未依法審核，各鄉鎮市區公所仍然應將申請案件，逕向縣政府陳報，而不是由各鄉鎮市公所自為審核後陳報，所以依上開原住民保留地開發管理辦法之規定，殊難以認定被告在土地審查清冊核章之行為，已對系爭土地所有權之取得有影響。再依證人己○○證稱：「問：關於本○○○鄉○○段170-6 土地，地上權人是林玉妹，也就是被告之配偶，依規定當時擔任鄉長之被告應迴避土審會之審查，而該案經土審會審查後送縣政府，被告在申請書鄉長欄位用印，關於此部分有無相關規定規範？答：沒有明確規範，應該說土審會審查時他應該要迴避，且不能表示意見，這是屬於文書制式公文的用印，我們並沒有針對公文書是否應該要迴避…。」益可知被告在呈請臺北縣政府核准之土地審查清冊上蓋章，並非基於實際審核權限，故起訴書以此用印即認為被告沒有迴避，涉及非主管事務圖利乙節，已誤會在審查清冊上用印之性質等語。
二、經查：㈠按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權
、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。次按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之；原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民違反前條第1 項規定者，除得由鄉
(鎮、市、區) 公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。二、租用或無償使用者，終止其契約；依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，原住民保留地開發管理辦法第1 條、第15條第1 項、第16條、第17條第1 項分別定有明文。揆諸前揭山坡地保育利用條例第37條之規定，授權之範圍及內容均具體明確，前揭原住民保留地開發管理辦法之內容亦已明列其法律授權之依據，且未逾越法律授權之範圍，從而，原住民保留地開發管理辦法為法律授權之法規命令，且未違反授權明確性原則甚明，如公務員對於主管之事務，明知違背原住民保留地開發管理辦法，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款欲處罰之行為，辯護人辯護稱該管理辦法欠缺適法性，不足作為限制或處罰人民之依據等語，委無足採。
㈡被告自91年3 月1 日起至95年2 月28日止擔任烏來鄉鄉長，
綜理全鄉事務，其與張金輝等4 人於88年2 月11日依法共同取○○○鄉○○段○○○○號（原面積為270平方公尺，嗣於94年3 月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○號，面積為297.27 平方公尺）、156-1地號（原面積238平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○○號，面積為256.35 平方公尺）及156-3地號（原面積為2,481平方公尺，嗣於94 年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○ ○號，面積為2,484.09平方公尺）等原住民保留地之地上權，被告之妻林玉妹於84年6月8日依法取○○○鄉○○段170-6 地號（原面積758平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○ ○號，面積為792.75平方公尺）原住民保留地之地上權。被告知悉戊○○有意為億東公司在烏來鄉尋找興建溫泉旅館之用地，遂與戊○○在91年2月5日（斯時丁○○已當選烏來鄉鄉長，惟尚未上任）達成協議，以1,500 萬元之價格，將烏來段156-1、170-6地號等2 筆土地出售予戊○○（惟因原住民保留地之移轉承受人以原住民為限，故雙方約定於賣方日後取得上開土地所有權後，需設定抵押權給買方），並將烏來段156、156-3地號等2筆土地出租予戊○○，約定租金為每月4萬元，租期自91年8月5日起至101年8月5日止，同日並簽立烏來段156、156-3地號等2筆土地之土地使用同意書及土地租賃契約書。丁○○於同年3月1日上任鄉長後，明知上開4 筆土地已分別出租、出售予戊○○之情形下，先於91年2 月19日，指示林玉妹向烏來鄉公所申請移轉烏來段170-6 地號土地之所有權，在不知情之承辦公務員乙○○於91年3 月19日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：查符合原住民保留地開發管理辦法第17條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。依原住民保留地授權事項第五點規定提土審會通過後陳報縣府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「⒎核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合」時，丁○○於91年3 月26日在前開申請書鄉長欄內予以核章後，由乙○○製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」轉請烏來鄉土審會於91年6月14日91年6月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊，丁○○即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於91年7月15日以北縣烏產觀字第0910005982號函檢附烏來段156-1地號土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於91年7月18日以北府原社字第0910446958號函准辦理，烏來鄉公所旋於91年8月12日以北縣烏產觀字第6958號函請新店地政事務所辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於91年10月4 日辦理所有權登記完竣，林玉妹即因而取得烏來段170-6地號土地所有權。嗣於93年4月30日，上開土地所有權人林玉妹乃依約辦理最高限額抵押權（權利價值3,000 萬元）設定登記予戊○○之父陳生財。被告又於93年5月5日，以其與張金輝等4 人之名義向烏來鄉公所申請辦理上開烏來段156、156-1、156-3 地號土地所有權移轉，在不知情之承辦公務員丙○○於93年5 月18日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：... 申請人切結本案土地確係自行使用、經營，未私下轉讓，符合原住民保留地開發管理辦法第十七條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。依原住民保留地授權事項第五點規定提本鄉土地權利審查委員會通過後陳報臺北縣政府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「⒎核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合」，再轉陳課長、秘書及鄉長逐級簽核，不知情之烏來鄉公所秘書陳金明除在上開原住民保留地使（租）用申請書上核章外，並以「烏來鄉長丁○○（乙）」章核章，再由丙○○製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」，提報烏來鄉土審會審查，經土審會於93年7月20日召開93年7月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊後，丁○○即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於93年8 月31日以北縣烏產觀字第0930008626號函檢附上開土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於93年9月7 日以北府原社字第0930601780號函准辦理，烏來鄉公所旋於93年9 月16日以北縣烏產觀字第0930009337號函請新店地政事務所辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於93年9 月30日辦理所有權登記完竣，丁○○、張金輝、張金山、張生財及張國忠因而取得烏來段156 、156-1、156-3地號土地所有權。戊○○於取得上開4 筆土地實質所有權及承租權後，即以瑩東企業股份有限公司名義，在上開土地上開設「三好米溫泉會館」經營迄今等情，均為被告所不爭執，並據證人陳金明、林玉妹、張生財、張金輝及張國忠於調查站詢問、檢察官訊問時及證人丙○○、乙○○、戊○○及甲○○於本院審理時證述明確（見陳金明96年9 月28日檢察官訊問筆錄，偵卷㈠第80、81頁；98年11月20日檢察官訊問筆錄，偵卷3-3 第203、204頁；林玉妹95年11月10日調查筆錄，偵卷3-1 第218至220頁；98年11月30日檢察官訊問筆錄，偵卷㈡第159、160頁；張生財95年11月10日調查筆錄，偵卷3-1 第216、217頁；98年11月30日檢察官訊問筆錄，偵卷㈡第157、158頁；張金輝95年11月10日調查筆錄，偵卷3-2第1至3 頁；98年11月30日檢察官訊問筆錄，偵卷㈡第155至157頁；張國忠95年11月10日調查筆錄，偵卷3-1 第224至226頁；98年11月30日檢察官訊問筆錄，偵字卷㈡第158、159頁；丙○○99年8 月23日審判筆錄，本院卷第168至171頁；乙○○98年8月4日審判筆錄，本院卷第124至128頁；戊○○99年6月30日審判筆錄，本院卷第100至103頁；甲○○99年6月30日審判筆錄，本院卷第103至105頁），復有上開4 筆土地之土地登記謄本、自56年以來歷年登記資料影本、烏來段156、156-3 地號土地之土地使用同意書、土地租賃契約書、烏來鄉公所91年7月15日北縣烏產觀字第09 10005982號函、烏來段170-6 地號土地之原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」、烏來鄉土審會91年6 月份會議資料、被告收受三好米溫泉會館土地價金明細表及相關支票影本9 張、93年8 月至94年12月被告收受土地租金之臺北縣新店地區農會支票及轉帳收入傳票、被告及其家人收受三好米溫泉會館款項領據在卷（見偵卷3-2 第30、31、39至45、70頁；偵卷㈡第128頁；偵卷3-3第222至224、228、293、294、317至
322、340 至349 頁；警聲搜卷第66至97頁；本院卷第247至256頁；外放卷）及扣案之烏來鄉公所93年8月31日北縣烏產觀字第0930008626號函、烏來段156 、156-1、156-3地號土地之原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」、烏來鄉土審會93年7 月份會議資料可佐。
㈢被告雖於本院審理時供稱：我在前揭原住民保留地使（租）
用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」上蓋章時，沒有想到上開4筆土地因已出租或出售予戊○○，所以林玉妹、我及張金輝等4 人依法不得取得所有權之問題等語（見本院99年9 月29日審判筆錄，本院卷第271 頁），惟被告於調查站詢問時供稱：（原住民向土審會提出的申請案，如果申請登記之原住民保留地已買賣或出租給平地人，申請的原住民只是人頭，土審會應如何辦理？）如果土審會知道有這種情事，依法應原案退回，因為依照原住民保留地管理辦法只有原住民才能取得耕作權及地上權、所有權；（91年林玉妹將承租的土地賣給戊○○，實際握有所有權的是戊○○，在92年8 、9 月間林玉妹申請所有權登記時，他只是林信佑的人頭，在這種情形之下，你可以通過審查將土地核准給人頭辦理所有權的登記？）依法不可以等語（見94年11月22日調查筆錄，他字卷3-3 第2 、8 頁），佐以被告於調查站詢問時供稱：（你是否曾擔任過烏來鄉土審會成員？）有的，我在擔任鄉長期間是當然的委員，土審會在開會時是由我主持，屬於合議制；（土審會的審核範圍為何？）有關原住民取得原住民保留地的耕作權、地上權及登記地上權滿5 年後取得所有權變成私人土地之審核，另外原住民保留地的所有權人死亡後，其繼承人的資格之審查等語（見95年11月10日調查筆錄，偵字卷3-2 第46頁），被告既須定期召開土審會審查原住民保留地之耕作權、地上權及所有權之申請案，衡情應就原住民保留地開發管理辦法知之甚稔，否則如何依照法律要件審酌是否核准各申請案？是辯護人辯稱被告非明知違背原住民保留地開發管理辦法等語，殊不足採。
㈣被告身為烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，本應依法行政，其明
知上開4 筆土地均已分別出租或出售予戊○○，依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，不得申請移轉取得所有權，竟於審核前揭原住民保留地使（租）用申請書、函請臺北縣政府核准移轉所有權之函文及檢送之「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」等書件時，未退回前開申請案或指示承辦人查明辦理，而均仍予以核章，逕送土審會審查及臺北縣政府核定，其直接圖利自己及其妻張玉妹、兄弟張金輝等4人不法利益之犯行，灼然甚明。又按鄉（鎮、市、區）受理原住民保留地所有權移轉之申請案件，鄉（鎮、市、區）公所依據申請登記案，對應查填事項調查，並將調查結果於「申請及審查清冊」格內分項敘明，承辦人應簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查無訛後，編造土地所有權移轉清冊三份連同審查會紀錄、審查結果清冊、他項權利證明書及土地所有權狀，陳報各縣（市）政府核定。原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6 條第6項第1款定有明文，是申請及審查清冊乃係屬於陳報縣（市）政府核定之必備文件。本件被告明知上開4 筆土地均早已分別出租或出售予戊○○，依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，不得申請移轉取得所有權，竟未退回前開申請案或指示承辦人查明辦理，而仍於報請臺北縣政府核定之必備文件即「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」中核章用印，其圖利私人之犯行至為灼然，與被告在前開審查清冊上蓋章是否基於實際審核權限而為無涉，是辯護人辯稱被告在函請臺北縣政府核准之土地審查清冊上蓋章，並非基於實際審核權限，故無圖利犯行等語，不足採信。
㈤辯護人又辯護稱：林玉妹、被告及張金輝等4 人早在91年、
93 年 申請前揭土地之所有權移轉登記前，即已因取得地上權滿5 年，而取得申請登記為所有權人之資格，故其等在91年、93年取得前揭土地所有權，只是將應得利益予以實現，非屬不法利益等語，惟我國法令就物權之取得係採登記生效主義，林玉妹、被告及張金輝等4 人縱早已取得申請移轉所有權之資格，在未登記為所有權人前，即應依登記內容僅享有地上權人之地位，亦須受到相關法令對地上權人所為規範之限制，而前揭原住民保留地開發管理辦法第15條至第17條已明定取得原住民保留地地上權之原住民不得轉讓或出租，須自行經營或自用該土地，始得申請移轉取得所有權，是林玉妹、被告及張金輝等4 人於91年、93年申請移轉上開土地之所有權時，既已將上開土地違法出租、出售予戊○○，依法即不得申請取得土地所有權，上開土地所有權之取得對渠等6 人而言自屬不法利益無疑，辯護人前揭所辯，委無足採。
㈥辯護人另辯稱：被告於上開4 筆土地申請移轉取得所有權之
過程中，未利用其鄉長身分進行干預，故不構成貪污治罪條例第6 條第5 款之非主管事務圖利罪等語，惟被告於本案所為犯行，應係構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管事務圖利罪，故辯護人前揭所辯，亦無從為有利於被告之認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被
告對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而使自己及他人獲得上開4 筆土地所有權之不法利益（面積各為792.75、297.27、256.35、2,484.09平方公尺）之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，業於98年4 月22
日修正公佈，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，依其修正意旨以「貪污治罪條例第
6 條公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7 日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之規定，先予敘明。㈡被告丁○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自
95 年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第
2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
⒈刑法第10條第2項關於公務員定義，由「依法令從事於公務
之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例雖配合前開條文於95年5月30日修正，於95年7月1日施行，其中第2條「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」惟本件被告行為時擔任烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，於刑法修正前即屬依法令從事於公務之人員，而刑法修正後屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員，無論修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙被告有貪污治罪條例之適用，修正後之刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2 條規定，對被告而言並未較有利，依刑法第2條第1 項前段，應適用行為時法。
⒉關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之
貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，是修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告（依刑法第11條前段規定，刑法總則編之規定，於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之）。
⒊刑法第56條連續犯之規定，於此次刑法修正時刪除，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，因舊法連續犯以一罪論（裁判上一罪），僅科刑上得加重其刑，而依新法，本案被告多次圖利犯行，應數罪併罰，是比較新、舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
意旨及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則，應整體適用被告行為時之法律論處。因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2 項原規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2 項規定，併宣告褫奪公權。
㈢原住民保留地開發管理辦法係法律授權之法規命令，已如前
述。故核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務直接圖私人不法利益罪。檢察官認被告所為上開犯行，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管之事務利用職權機會或身分圖私人不法利益罪，惟被告乃烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，在前揭原住民保留地使（租）用申請書、烏來鄉公所函文及檢附之「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」上核章，屬其主管之事務，是檢察官認非屬主管之事務，尚有誤會，惟因其圖利之社會事實相同，爰予變更起訴法條，並業經本院當庭告知被告上開罪名。被告先後二次圖利犯行，時間雖相距2 年餘，惟係觸犯構成要件相同之罪名，且被告於91年2月5日將前揭4 筆土地一併出租或出售予戊○○時，即已明知上開4 筆設定地上權之原住民保留地依法不得轉讓或出租，嗣後乃履行出租、出售之約定，以便利戊○○使用，並保障其權利，乃隨即辦理烏來段170-6 地號之原住民保留地所有權移轉事宜，並於烏來段156 、156-1、156-3地號得辦理土地所有權移轉時，旋即申請辦理，是被告91年、93年先後2 次圖利之犯行，顯係基於同一預定犯罪計畫之概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑，檢察官就此部分認係數罪，而應分論併罰，容有誤會，併此敘明。爰審酌被告前未有犯罪前案紀錄（被告固因另涉貪污案件於法院審理中，惟尚未經判決確定），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，惟其身為承辦公務之公務員，於處理原住民保留地申請移轉所有權案件時，竟因圖謀私人利益，明知違背法令規定，竟未將申請案件予以退件或指示承辦人員查明辦理，，犯後又否認犯行，態度不佳，及其學歷為師專畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2項，併宣告褫奪公權4年，以資警惕。
㈣公訴人另認被告上開所為亦涉犯刑法第216 條、213 條之行
使公務員登載不實文書罪嫌，惟前揭申請移轉烏來段170- 6地號土地所有權之原住民保留地使（租）用申請書之登載權人為乙○○，被告於其上僅係核章，無登載之行為，與刑法第216 條、第213 條之構成要件尚屬有間，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何行使公務員登載不實文書罪嫌，檢察官前揭主張，容有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 李明益
法 官 紀凱峰法 官 高若珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游曉婷中 華 民 國 99 年 10 月 29 日