臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第221號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 法律扶助律師呂翊丞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二五五四二號），本院判決如下：
主 文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案之行動電話壹具沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之行動電話壹具沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年。扣案之行動電話壹具沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○於民國九十七年六月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度訴字第三六四號判決判處有期徒刑二年二月，併科罰金新臺幣十二萬元，嗣經臺灣高等法院以九十七年度上訴字第四○○七號判決上訴駁回，再經最高法院以九十七年度臺上字第六三六○號判決上訴駁回確定。於九十九年五月間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以九十九年度訴字第二六九號判決判處有期徒刑十月，嗣經上訴至臺灣高等法院以九十九年度上訴字第二一二三號案件受理後，因撤回上訴而確定，並接續前開案件後執行（現在臺灣宜蘭監獄執行中，指揮書執畢日期為一百零一年七月五日，不構成累犯）。
二、丙○○明知愷他命（Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，利用其所持用之門號0000000000號行動電話（門號申設人為張如婷）與欲購買第三級毒品愷他命之人聯絡出售第三級毒品愷他命事宜。丙○○自九十七年八月二十日十九時五十四分起至八月二十二日二十時二十六分止，多次以前開電話與乙○○（起訴書將乙○○均誤載為胡馨憶，應予更正）聯絡出售第三級毒品愷他命事宜，嗣丙○○於九十七年八月二十二日二十時二十六分許，在臺北市○○區○○○路「星光閃閃」酒店附近，以新臺幣（下同）一萬五千元之價格販賣第三級毒品愷他命五十公克予乙○○，但乙○○僅支付九千元，嗣後並因無力支付其餘款項而返回部分未用完之第三級毒品愷他命予丙○○。丙○○另於九十七年八月三十一日二十二時二十二分許，以前開行動電話與欲購買第三級毒品愷他命之丁○○聯絡，雙方以三千五百元購買第三級毒品愷他命五包（五克）之價格成交，丙○○嗣騎乘機車至臺北縣淡水鎮沙崙附近，交付第三級毒品愷他命五包予丁○○，丁○○並支付三千五百元予丙○○。嗣於九十七年十月二十九日十六時五十分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票在臺北縣三重市○○街○○○號十二樓拘提丙○○，並扣得丙○○所有之行動電話一具及非供本案犯罪使用之第三級毒品愷他命一包（淨重四點九六四零公克、驗餘淨重為四點九六二一公克）、第三級毒品硝甲西泮八顆（毛重二點一八九九公克、驗餘毛重為一點九零九六公克）。
三、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於通訊監察錄音及通訊監察譯文部分：
(一)偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定即明（最高法院九十三年度臺上字第六五一○號判決參照）。
(二)查臺灣臺中地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制條例案件，聲請對被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話及其他行動電話門號實施通訊監察，經臺灣臺中地方法院核發九十七年度聲監字第七六四號通訊監察書執行通訊監察，監察期間自九十七年八月十五日十六時起至九十七年九月十二日十六時止，有臺灣臺中地方法院九十七年度聲監字第七六四號通訊監察書及該通訊監察書附件、電話附表等附於臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗內可考，並經本院調閱臺灣臺中地方法院九十七年度聲監字第七六四號卷宗核閱無誤，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，屬被告以外之人於審判外之陳述，本院已於九十九年二月二十五日準備程序時當庭勘驗本判決所引用之各該通訊監察錄音譯文內容（見本院九十九年二月二十五日準備程序筆錄），是經本院勘驗之各監聽錄音內容均顯有證據能力。
二、本判決所引用之證人乙○○、丁○○於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，該二證人於檢察官偵查中之供詞，顯有證據能力而得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○，且該門號0000000000號行動電話為其所持用之事實坦認不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○之犯行，辯稱：當時其有把電話借給綽號巧克力之證人甲○○或其他人使用，其並無販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○，亦未送交第三級毒品愷他命至淡水沙崙附近予證人丁○○云云。
二、經查：
(一)販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○部分：此部分之事實，業據被告自白不諱（見本院九十九年三月三十日審判筆錄），並經證人乙○○於偵查中證述在卷（見九十七年度偵字第二五五四二號偵查卷宗第十四、十五頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二五九七一號偵查卷宗第二十三至二十五頁），並經本院勘驗被告與證人乙○○之通訊監察錄音內容明確，有本院九十九年二月二十五日準備程序筆錄可按，且揆之被告與證人乙○○之對話內容已提及被告確有賺取差價營利之情，是被告此部分自白顯與事實相符，事證明確，被告此部分犯行已堪認定。
(二)販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○部分：⒈本院於九十九年二月二十五日勘驗九十七年八月三十一日二
十二時二十二分四十三秒之該次通訊監察錄音內容如下（Ａ為持用門號0000000000號行動電話之人，Ｂ為證人丁○○）：
Ａ：你是那個淡水的嗎？
Ｂ：嗯，對對對。
Ａ：我是巧克力他朋友。
Ｂ：嗯。
Ａ：啊，我這邊現在只有那種，剛，那一小一小的ㄋㄟ。
Ｂ：我聽不懂你的意思。
Ａ：就是你原本不是要五個下面嗎？
Ｂ：對。
Ａ：啊，我這邊只有剛剛那種，就剛剛好五個滿的。
Ｂ：五個滿的？
Ａ：對。五個滿的三千五，你要不要？
Ｂ：怎樣子叫做滿的？
Ａ：啊？
Ｂ：怎樣子叫做滿的？
Ａ：什麼東西？
Ｂ：怎樣子叫做滿的啦？
Ａ：滿的就是足的。
Ｂ：足的喔，要不然一般是多少零點八喔？
Ａ：零點七、零點八吧。
Ｂ：是喔。
Ａ：對啊，看你，滿的三千五你要不要？
Ｂ：合算還是不合算？東西好不好？
Ａ：東西不錯啊。
Ｂ：不錯喔？
Ａ：嗯。你要嗎？還是你要我幫你分？
Ｂ：那你不用分了啦。
Ａ：那就給你五個滿的？
Ｂ：好，看能不能再算便宜一點啦。
Ａ：最低就這樣子了勒。
Ｂ：看你們啦。
Ａ：啊？
Ｂ：看你們應該．．
Ａ：什麼？
Ｂ：零點七、零點八，有才差五百元而已。
Ａ：對啊，看你啊。
Ｂ：嗯，好啦。
……有本院九十九年二月二十五日準備程序筆錄可考。
⒉證人即綽號「巧克力」之證人甲○○於本院審理中證稱：並
無使用或借過被告0000000000號行動電話門號，亦無要被告幫渠送毒品到淡水去，該通九十七年八月三十一日證人丁○○所撥打購買愷他命毒品的電話確實不是渠接聽的等語（見本院九十九年七月二十七日審判筆錄）。證人丁○○於九十七年十月三十日檢察官偵查中證稱：九十七年八月三十一日二十二時二十二分監聽譯文意思是對方問伊是否住在淡水，對方表示是巧克力的朋友，問伊是否要五個下面意指五包愷他命，賣三千五百元，對方將愷他命送到沙崙海水浴場附近的空地，因為在這通電話之後對方有再打電話給伊問送貨地點，伊只有看過編號二十一之人（即被告）一次，時間約是一分鐘。送貨給伊當人是騎機車，到的時候有將安全帽拿下來，而且伊有與對方面對面看，可以確定編號二十一之人是送貨給伊之人，因為警察有拿很多大張的照片給伊看，伊是從大張的照片中認出的，警察並未給任何提示等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二五九七一號偵查卷宗第五十六至五十七頁）等語；於九十七年十二月二十五日檢察官偵查中證稱：伊所施用之愷他命是打電話拿的，是在沙崙海水浴場附近，時間是在八月底，伊所使用的行動電話門號是0000000000號，電話譯文內所指之五個是指愷他命，褲子也是指愷他命，是買三千五百元，伊給對方三千五百元，當天拿愷他命給伊的人是騎黑色ＹＡＨＡＭＡ三葉牌一百ＣＣ的機車等語（見九十七年度偵字第二五五四二號偵查卷宗第十八至二十頁）；於本院審理中證述：曾經使用過門號0000000000行動電話，確實有為譯文中所示八月三十一日二十二時二十二分四十三秒的這通電話，該通電話是在談愷他命，是問對方有無愷他命，想要向對方購買。第一通電話是由伊撥打，由一名男子接聽，對方回答有毒品，並且有談定愷他命數量、價格及交付的地點。第二通則是由另外一個門號回電，再確認一次。在打完電話後三、四十分鐘，在沙崙取得愷他命，對方是戴安全帽騎機車過來交付愷他命給伊，伊則當場交付現金給對方，警詢時所指認編號二十一的丙○○為九十七年八月三十一日當天交付愷他命給伊之人，在指認該照片之前，沒有人對伊做任何提示，第一通電話是撥打給「巧克力」，通話中所述「五個下面」是指五包愷他命，「滿」是指一克，就是一包。零點七、零點八是指零點七、零點八克，如果每包都是一公克，五包總價是三千五百元；如果每包零點七、零點八克，五包就是三千元等情（見本院九十九年五月四日審判筆錄），參諸被告於偵查中亦供陳其所有之機車為0000000葉牌黑色的，一百ＣＣ（見九十七年度偵字第二五五四二號偵查卷宗第二十頁）等情，本院認依證人丁○○歷次所證述聯絡購買及交付第三級毒品愷他命暨指認被告之前開情節，當無錯認或誤指之情事。本院綜合前開各證人之證言、監聽內容及被告之供述相互勾稽觀之，可知當日使用前開電話與證人丁○○通話、交付第三級毒品愷他命予證人丁○○之人應係被告無誤，是被告所辯當時其有把電話借給綽號巧克力之證人甲○○或其他人使用，其並無販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○，亦未送交第三級毒品愷他命至淡水沙崙附近予證人丁○○云云，當為卸責之詞，不足採信。
⒊按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任意分
裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。參之被告販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之價格為每公克三百元，販售予證人丁○○之價格為每公克五百元，堪認被告於同年八月間販售毒品予證人丁○○之行為應有營利之意圖無誤，否則又何庸甘冒為警查獲之風險，遠赴淡水交付第三級毒品愷他命予不認識之證人丁○○而未有任何利得。綜上，此部分之事證明確，被告此部分犯行亦堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院九十五年度臺上字第六四八三號裁判要旨參照）。按被告行為時之毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條分別規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」、「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；於九十八年五月二十日修正公布，並自九十八年五月二十二日起生效施行之毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第一項分別規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第十七條第二項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是依修正前後毒品危害防制條例第四條第三項之法定本刑加以比較，固以修正後毒品危害防制條例第四條第三項之規定為重，惟若行為人有修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定之減輕情形時，因得減輕其刑，於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定對行為人較為有利，是依刑法第二條第一項但書之規定，應整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定論處。
(二)按愷他命為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前持有該毒品之低度行為，為販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二次販賣第三級毒品之犯行，犯意個別，應予分論併罰。再被告於偵查及本院審判中均自白前開販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○之行為（見九十七年度偵字第二五五四二號偵查卷宗第二十頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二五九七一號偵查卷宗第七十四至七十六頁、本院九十九年三月三十日審判筆錄），爰依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑。爰審酌被告明知前開第三級毒品對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，暨被告犯罪後之態度，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就其所犯上開二罪先後各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(三)按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定（最高法院九十五年度臺上字第六四八二號、九十七年度臺上字第三七四五號裁判要旨參照）。被告於前開時、地販賣第三級毒品予證人乙○○所得之價金九千元，及被告於前開時、地販賣第三級毒品予證人丁○○所得之價金三千五百元，雖均未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話一具（不含門號ＳＩＭ卡），係被告所有，用以供販賣第三級毒品愷他命聯絡用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。扣案之第三級愷他命一包（淨重四點九六四零公克、驗餘淨重為四點九六二一公克）、第三級毒品硝甲西泮八顆（毛重二點一八九九公克、驗餘毛重為一點九零九六公克），雖為被告所有，然與被告所為前開販賣第三級毒品愷他命之犯行無關，依法仍無從宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官鄭深元到庭執行職務中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 顧正德法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳靜君中 華 民 國 99 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。