臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第242號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 劉美櫻選任辯護人 黃炳飛律師
徐原本律師上列被告因妨害電腦使用罪等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續一字第131 號），本院判決如下：
主 文劉美櫻連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴無故取得他人電磁紀錄部分無罪。
事 實
一、劉美櫻於民國94年11月間起迄95年3 月20日止擔任超元素養生工程坊股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓，於95年6 月6 日登記解散，下稱超元素公司）總經理，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並於上開任職期間，在上揭超元素公司，利用職務之機會為下列行為：
㈠、劉美櫻基於概括之犯意，明知超元素公司就大台北瓦斯股份有限公司（下稱大台北瓦斯公司）所應支出之裝置工料款僅新臺幣（下同）30,112元，竟於94年12月間某日時，以傳真支出明細表之方式佯稱伊已於94年12月3 日代超元素公司支出大台北瓦斯公司裝置工料款46,262元云云，向超元素公司請款，致超元素公司不疑有他，誤信該請款明細上所載金額即劉美櫻實際支出之款項，於94年12月間某日時以發票日94年12月2 日之支票，如數交付上揭瓦斯裝置工料款予劉美櫻，劉美櫻以在請款明細上灌水之方法，詐得瓦斯裝置工料差額款16,150元，嗣超元素公司會計鄭琇美為查帳至大台北瓦斯公司申請補發單據，始知受騙。復明知超元素公司於94年12月28日已匯款支付95年1 月份停車位之租金19,500元予出租人吳東陸，竟於95年1 月2日以傳真支出明細表之方式向超元素公司佯稱為支付上揭停車位95年1 月份之租金，欲請領20,000元云云，致超元素公司誤信尚未繳付該月份租金，而陷於錯誤，重複於同日以發票日95年1 月2 日之支票將該筆款項如數交付予劉美櫻，嗣超元素公司清查帳目，始悉前情。
㈡、劉美櫻另於95年1 月間某日時，因須為超元素公司支付笙陽通信科技有限公司（設桃園縣平鎮市○○里○○路○○○巷○○號3 樓，下稱笙陽通信公司）37,100元監視器材費用，委由不知情之劉容薰（本名為劉虹均，下稱劉容薰）製作94年12月29日之請款明細，復以另一請款明細請領該筆監視器材費用5 ％加值稅金1,855 元，共計38,955元。超元素公司分別於95年1 月2日 以發票日95年1 月2 日支票及於同年月26日以匯款方式支付被告，劉美櫻基於業務之便收受該筆費用後，詎未將款項交付笙陽通信公司，而全數侵占入己。嗣笙陽通信公司於95年3 月間向超元素公司請款前揭監視系統費用未果，超元素公司始悉該情。
二、案經超元素公司法定代理人黃淑惠委由告訴代理人凃秀蕊律師訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按公司法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8 條定有明文。次按犯刑法第359 條取得他人電磁紀錄罪，依刑法第363 條規定，須告訴乃論。本案起訴被告劉美櫻涉犯無故取得他人電磁紀錄罪嫌部分，依刑法第363 條須為合法告訴。經查，超元素公司於95年4 月
7 日經股東會決議解散公司，復於同年月17日以臨時股東會決議選任公司清算人為黃淑惠，有95年4 月7 日股東會議紀錄、95年4 月17日臨時股東會議事紀錄各1 份存卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第4717號卷〈下稱他卷〉第20至22、23頁），則自95年4 月17日起迄至完結清算程序，依公司法第8 條第2 項、第84條第2 項、第324 條規定超元素公司之法定代理人為清算人黃淑惠，本案告訴人超元素公司既由法定代理人黃淑惠委由告訴代理人凃秀蕊律師於95年6 月1 日提起本案告訴，有卷存告訴狀及委任狀可稽，所為告訴合於前揭條文，並無違誤，自屬以對前開無故取得他人電磁紀錄罪嫌部分提出合法告訴。
二、至被告及辯護人以公司法第213 條規定，認股份有限公司對董事間訴訟，應以監察人為法定代理人，然公司法第213 條規定應係針對公司尚未解散情形，公司對董事間之訴訟行為，為避免利害衝突以監察人為法定代理人情形，而超元素公司既於95年4 月7 日經股東會決議解散，且於同年月17日臨時股東會決議選任黃淑惠為公司清算人，清算人黃淑惠於超元素公司解散、清算期間，即為公司負責人，自有權為公司提起本案告訴，被告及辯護人所執前詞指摘本案告訴不合法，顯有誤解，並非可採，本案告訴於法有據，可堪認定。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之
5 分別定有明文。被告及辯護人對於檢察官所提及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力（見本院卷一第23至25頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承於94年11月間起迄95年3 月20日止擔任超元素公司總經理，有以傳真支出明細表方式向超元素公司請領大台北瓦斯公司裝置工料款46,262元、笙陽通信公司監視系統費用共38,955元、95年1 月份停車位租金20,000元，惟矢口否認有何詐欺取財、業務侵占罪嫌，就犯罪事實一、㈠部分辯稱：大台北瓦斯公司工程是先付款才施工，嗣大台北瓦斯公司重新勘查後，報價比先前便宜16,150元，伊有告知告訴代表人黃淑惠，也告知助理陳盈秀上開款項差額可以由伊95年2 月薪資扣除，超元素公司其後確實有於伊95年2 月份薪資扣除該筆差額款項云云。就犯罪事實一、㈡部分辯稱：
伊常常代墊費用，所以叫超元素公司先匯款給伊，該筆費用係陳盈秀僅匯入37,100元至伊帳戶，伊質疑差額1,855 元稅金仍應由公司支付，陳盈秀遲不回覆原因，伊於95年3 月2日被迫簽下委託授權轉讓書，被要求離開超元素公司，致伊無法與笙陽通信公司聯絡，但伊離開公司時有告知公司及陳盈秀此筆款項還沒有付，陳盈秀可以從伊95年2 月薪資扣除，其後超元素公司確實於95年2 月份薪資扣除該筆費用云云。就犯罪事實一、㈢部分辯稱：停車費是由伊或是劉容薰交付車位出租人吳東陸或是管理員，請款明細並非伊製作，款項是之後才匯進伊戶頭，所有之代墊款項帳目均由陳盈秀整理，陳盈秀先於94年12月28日匯給伊359,549 元；於95年1月2 日又匯入代墊款103,923 元，代墊款項錯帳係會計陳盈秀應負之責，伊並無重複請款行為。而鄭琇美於95年2 月10日匯給伊員工薪資363,915 元；復於95年2 月14日重複匯款同一數額與伊，伊察覺後隨即匯返超元素公司帳戶，伊質疑該重複匯入款項動作，有意羅織伊有何非法事實云云。
二、被告辯護人辯護意旨略以：
㈠、大台北瓦斯第一次報價46,262元，且要求先付款始能施工，被告遂向告訴代表人黃淑惠報告瓦斯管遷移線路乙節，並向鄭琇美請領款項，嗣大臺北瓦斯工程人員現場勘查第二次報價30,112元，然施工中發現管線遷移危險，故更改瓦斯管動線才完成瓦斯工程，工程人員告知將有第三次報價，實際退款金額待公司結算後通知，被告請陳盈秀處理後續退款事宜，陳盈秀之後未告知處理情形，且被告離職超元素公司事發突然，故來不及結算，然被告仍有告知公司差額可以由伊95年2 月薪資部分扣除。
㈡、被告於95年3 月2 日突然離職，無法辦理交接，但被告於95年3 月16日向本院提起之民事給付訴訟，經判決告訴人給付被告之薪資業已扣除被告應給付之監視器費用、大臺北瓦斯、車位租金外，告訴人尚應給付被告22,500元，則被告對告訴人存在之資產大於負債，應無不法所有意圖。
㈢、鄭琇美負責超元素公司會計出納業務，職司檢視核對帳證，如有重複申領，應查知扣除，顯係個人失誤錯帳，無法以此認被告不法，又鄭琇美於95年2月10日、同年月14 日重複匯給伊員工薪資363,915 元，該重複匯入款項動作，顯見鄭琇美常有誤失錯帳情形等語。
三、被告以傳真支出明細表之方式，向超元素公司請領大台北瓦斯公司裝置工料款46,262元、笙陽通信公司監視系統費用38,955元（含營業稅1,855 元，稅前為37,100元）、95年1 月份停車位租金20,000元，該等款項均由被告收訖等事實，為被告自承在卷（見本院卷一第23頁），並分別有請款大台北瓦斯公司瓦斯裝置費用46,262元、請款笙陽通信公司監視器材37,100元、請款監視器材5 ％加值稅部分1,855 元之請款明細各1 紙（見他卷第18、10、12頁）、重複請款停車費20,000元請款明細2 紙（見他卷第10、14頁）、超元素公司支付前揭款項與被告之支票或匯款申請書共計5 紙（見他卷第
11、13、15、17頁、本院卷一第54頁）存卷可查，則被告確有收受前揭款項等節，堪以認定。被告雖辯以前詞，然查：
㈠、犯罪事實一、㈠大台北瓦斯公司裝置工料款部分：⒈超元素公司係於94年11月15日向大台北瓦斯公司申請進行
改裝管線估價，大台北瓦斯公司於同年12月9 日出具增設工程估價單，並於94年12月9 日就該部分收費裝置工料款30,112元等事實，有大臺北瓦斯公司99年4 月27日以（99）北瓦峰展裝字第00819 號函文檢附超元素公司增設工程之用戶申請紀錄（服務中心受理案件資料）、增設工程估價單影本（繳費通知單）、繳款存根聯影本各1 紙附卷可稽（見本院卷二第140 至142 頁），此部分超元素公司請求大台北瓦斯公司改裝管線之裝置工料款項金額僅為30,112元之事實，可堪認定。
⒉被告雖執大台北區瓦斯股份有限公司瓦斯增設工程估價單
、設計圖各1 紙（見本院卷一第41、42頁），其上有估價金額為46,262元之記載，辯稱大台北瓦斯公司之工程是先付款才施工，伊係本諸估價單所載金額向超元素公司請款云云。然查，觀以大台北瓦斯公司於98年4 月9 日以（98）北瓦峰裝展字第00674 號函文載明「查旨揭用戶地址為忠孝東路4 段178 號3 樓，係於94年11月15日來電本公司要求改裝管線，本公司隨即辦理設計，估價金額為46,262元，如台端所提出之估價單及設計圖，然交易成立前，仍有變更設計之可能，故估價單上之金額並非絕對與最後收取之實際工程款一致；再者，該估價單上並無本公司審核人員簽章，非正式完整估價單。本案管線改裝工程，本公司於94年12月9 日預收裝置工程款30,112元，嗣因實際工程款為9,714 元，故復於95年1 月25日返還差額20,398元，以上有本公司開立收據紀錄如附。」字句（見本院卷一第37頁），應可知超元素公司於94年11月15日去電大台北瓦斯公司要求改裝管線後，大台北瓦斯公司隨即辦理設計，初估之估價金額雖如被告前揭估價單金額46,262元，惟此張估價單無大台北瓦斯公司審核人員核章，自非正式完整估價單，被告明知上情仍執未據核章、非正式、不完整之估價單請領款項，自屬有議，況大台北瓦斯公司正式估價後，確認金額為30,112元，於94年12月9 日始向超元素公司預收30,112元款項，此時被告仍於擔任總經理職務任內，且本件係被告以其代墊款項向超元素公司索款，既為實際支予大台北瓦斯公司者，自無法就大台北瓦斯公司嗣已正式估價，且與原初估之估價金額存在差額等節，諉稱不知。
⒊被告於任職超元素公司總經理期間，明知公司於94年12月
9 日支付大台北瓦斯公司30,112元裝置工料款，卻於其後以傳真請款明細表佯稱「（支出日期）2005/12/03」代超元素公司支出「（費用說明）大台北瓦斯」、「（公司費用）46,262元」（見他卷第18頁），致超元素公司陷於錯誤，以為被告支付大台北瓦斯公司之款項達46,262元，以支票支付被告此部分46,262元款項（見本院卷一第54頁），被告因而詐得瓦斯裝置工料款項差額16,150元之事實（46,262－30,112＝16,150），可堪認定。
⒋至被告辯稱伊於離開公司之時，有就溢領部分部分，有告
知黃淑惠、黃淑惠之助理陳盈秀、鄭琇美，差額可由伊95年2 月薪資扣除云云。惟查：
⑴、證人黃淑惠（即告訴代表人，下稱證人黃淑惠）於警
詢、偵查中陳述均否認被告有主動告知溢領款項乙事，陳稱：超元素公司主動發現被告虛報大台北瓦斯公司工程款，要求被告說明，被告均不予回應，公司是在不得已情況下才提起告訴，經律師與被告清算，始由被告薪資扣除該部分款項等語（見他卷第34至37頁、臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26169 號卷一〈下稱偵卷一〉第62至64頁）。
⑵、證人鄭琇美（即超元素公司負責帳戶處理之會計）亦
於偵查及本院審理時具結證稱：我是超元素公司負責人陳錫珍另外在桃園益萊公司之員工，當時超元素公司剛成立，我們老闆希望我去協助處理超元素公司的帳務。因為超元素公司成立之初有很多款項先由臺北那邊先墊付，臺北那邊的對口帳務人員劉容薰會先列出需要支付之款項清單、請款明細傳真到桃園，我沒有決定權，要呈給黃淑惠看過，黃淑惠看過會先叫我付款給被告，都是基於信任，付款之後我會再去臺北和劉容薰拿憑證核對請款明細，在這過程中，黃淑惠沒有刪減的紀錄，都是劉容薰請款多少就給多少。被告在請款明細中列大台北瓦斯公司安裝費是寫94年12月，支出日期是94年12月3 日，到臺北核對憑證時，被告表示憑證遺失，公司是在95年3 月中旬以後發現被告有溢領情形，因為最後一期繳費金額不符，經詢問大台北瓦斯公司再上一期的繳款金額，金額屢次核對都與被告請款金額不符。後來公司與被告之民事訴訟，主張由被告之薪資扣除，被告沒有異議等語（見偵卷一第11至14頁、本院卷二第48至55頁）。
⑶、證人陳盈秀（即超元素公司負責帳戶處理之會計）於
偵查中陳稱：請款明細之表格為我和鄭琇美製作，匯款後有和被告說，被告請求超元素公司給付薪資時，並沒有說扣除其溢領款項等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第122 號卷〈下稱偵續卷〉第76至81頁）。
⑷、衡酌前揭證人證言，除可見被告並無其所辯稱之主動
告知證人黃淑惠、鄭琇美、陳盈秀任何關於溢領款項扣除乙事至明，且益徵被告對溢領前開款項情事顯知情，始會於期間藉口憑證遺失，或於超元素公司告知匯款後不為反應，將溢領部分之款項如數照收，其有為自己不法所有意圖及詐欺故意，昭然若揭，被告前揭置辯，應屬臨訟杜撰，應非真實。
⒌再佐以本院職權調閱被告與超元素公司之民事訴訟全卷（
即本院簡易庭95年度勞簡字第1 號給付薪資卷），該民事訴訟中本案被告（即民事原告）於95年3 月17日向超元素公司（即民事被告）起訴請求給付95年2 、3 月份薪資120,000 元、2 月授課17,700元費用，及為公司代墊刷卡機保證金10,000元、大型腳踏墊13,000元。超元素公司（民事被告）於95年6 月1 日提出答辯狀對本案被告（民事原告）有溢領大台北瓦斯裝置工料款、笙陽通信公司監視系統費用及95年1 月份停車位租金部分，為抵銷抗辯。本案被告（民事原告）於95年6 月19日當庭擴張聲明請求94年
10、11月薪資部分，然對超元素公司（民事被告）大台北瓦斯公司裝置工料款溢領部分、笙陽通信公司監視系統費用之抵銷抗辯均不爭執，同意起訴請求部分扣除大台北瓦斯費用部分、笙陽通信公司監視系統費用等情節，有前開全卷核閱無訛。是依前揭民事全卷，本案被告與超元素公司間訴訟攻擊防禦情形，可見被告係待超元素公司提出抵銷抗辯後，始消極、被動同意超元素公司抵銷該部分大台北瓦斯公司裝置工料款項，益徵被告就此節自知理虧，自認確有溢領情形，而此亦與被告辯稱其係主動於離職時即告知告訴人可由伊95年2 月份薪資扣除該筆溢領款項云云相違，則被告此部分辯解，顯與事實相違，不足採信。
⒍綜上，被告此部分之辯解，洵屬無稽，並非可採，此部分
利用未正式估價內容與實際支出不符之請款明細，溢領詐得大台北瓦斯公司裝置工料款差額16,150元詐欺犯行，堪以認定。
㈡、犯罪事實一、㈠95年1月份停車位租金部分：⒈經查，就停車費支付之細節，被告於警詢時供稱：房東要
我支付19,500元停車費用，我代墊後才向公司請款（見他卷第30至33頁），於偵查中供稱：停車費是94年12月底，車位出租人吳東陸來拿錢，我先代墊20,000元租金，後來我向吳東陸求證，他稱只有領過我給他的錢云云（見偵卷一第12、38至39頁），復稱：我有叫劉虹均給房東停車費用，會計又整筆匯過來，我也搞不清楚這個帳云云（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續一字第131 號卷〈下稱偵續一卷〉第42至44頁）；嗣於本院審理時供稱：94年12月27日吳東陸向我要停車位租金時，我請劉容薰到華南銀行領多少錢我忘記了，但是有交給管理員或是吳東陸20,000元，94年12月29日鄭琇美有交給我2 張票，是開95年2、3 月份停車位租金支票，是吳東陸到公司3 樓跟我拿的云云（見本院卷二第126 頁背面），由前揭被告供述內容就停車費究係何人繳付、繳付金額為何？前後供述不一致，可信性存疑。而此等情節，依證人吳東陸（即該停車位出租人）結證：94年12月至95年1 月間，被告來承租臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓房子時，我是主任委員，被告是向我承租該大樓後面停車位，當時被告的公司還沒有成立，名稱還沒下來，我不記得她用什麼名義跟我租，因為公司名稱還沒有下來，被告好像承租3 個車位，租金費用上萬元，確定數字我忘記了，第一次租金好像是被告以現金支付的，好像是我跑到3 樓去找被告，還是被告給我的，我忘記了等語在卷（見本院卷二第124 至126 頁），證人劉容薰結稱：證三、證四的表是我製作的（即他卷第10、12、14頁，包括95年1 月份停車位租金費用之請款明細），其上雖無被告簽章，但是被告都有過目、確認過才傳真給公司，忠孝店95年1 月份停車費用是我支付的，管理員沒有給我收據，但給我載有「95年1 月份停車費已繳納」字句之空白紙條以資證明，明細表中「12/27 停車費用（忠孝店）」是指12月27日繳1 月份停車費，我不清楚被告所稱她有繳付給房東吳東陸，我只有繳過1 次停車費的錢給樓下的管理員，沒有繳錢給吳東陸過等語存卷（見本院卷二第16頁背面至24頁）。參酌被告供述及證人吳東陸、劉容薰證言，其等就超元素公司95年1 月份租金，係由誰繳付、繳付情形，均不一致，然可肯定者為出租人吳東陸確實有收受該95年1 月份租金，且該月停車位租金未有重複收領情形等節為真實。
⒉次查，證人鄭琇美於本院結稱：車位租金本來就是1 個月
付1 次，怎麼可能1 個月付2 次，被告卻要求1 個月支付
2 次，被告要求劉容薰傳真他卷證四94年12月28日請款明細表時，本來沒有列這筆租金費用，後來以電話、傳真告知我們少列車位租金費用，要再加這筆款項，我沒有判斷權限，我呈給黃淑惠審核後遵從黃淑惠指示付款，證四上面寫溢付35,153元是因為當時他先傳真了一份總額為340,
049 元之表格，其後再傳真304,896 元的表格，最後共匯款359,549 元與被告，是加上停車費用19,500元，我們在匯款證四之費用時，沒有注意證三之請款明細亦有停車費用，因為我們沒有一一去看細項，而且被告請款名稱都不同，後來被告在95年1 月2 日又請領一筆名為停車費用（忠孝店）20,000元（即證三他卷第10頁，同卷第16頁），公司又付了1 筆20,000元。公司是95年1 月才開始承租車位，依照被告先前請款內容應該是請領95年1 月租金才合理，不可能請款到95年2 月，更何況公司是94年12月28日即付款。後來我上臺北核對憑證時發現車位租金的問題，這部分沒有租金合約，也沒有憑證，被告說這是因為房東吳東陸不願意給公司申報所得，所以沒有打合約，我們之後發現被告重複請領停車費時，請被告協助對帳，她後來也沒有跟我們對帳（見本院卷二第48至55頁）等語。再佐以該2 紙明細表、超元素公司匯款被告之支票、匯款申請書（見他卷第10、14、11、15頁），應可見被告委由不知情之證人劉容薰製作94年12月28日證四之支出明細表請領停車位19,500元（見他卷第14頁），復以證三明細表列明「12/27 停車費用（忠孝店）20,000元」（他卷第10頁）請領款項，使超元素公司一時無法查悉而如數匯款前揭款項至被告戶頭等節為真實，而請款明細表既均經被告過目確認始審核送出，款項亦如實匯入被告帳戶，被告實難諉稱不瞭解帳務請款細節，益徵被告係藉由證人黃淑惠因職務上信賴關係，未仔細核對被告請領明細，以前開方式重複詐領該20,000元停車費用至明。
⒊再徵以被告與超元素公司於前揭民事糾紛中，被告雖於訴
訟過程否認重複申請溢領95年1 月份20,000元停車位租金，然該等情節經本院民事簡易庭參酌上開請款明細、匯款單及支票，及證人鄭琇美結證被告有重複溢領該部分款項等語，判決認定被告確實有重複請領停車費用20,000元情形，被告就此民事判決，未執此節上訴，民事判決於96年
5 月4 日判決確定，有本院職權調閱該民事卷宗本院95年度勞簡字第1 號民事判決、確定證明書存卷可考，可見被告已不爭執民事判決所認定伊有溢領停車位費用之事實，故綜合前節，被告確有以重複請款方式溢領停車位費用部分等節，可堪認定。
⒋至被告及辯護人另辯以：證人鄭琇美負責超元素公司會計
出納業務，職司檢視核對帳證，本案實為證人鄭琇美個人誤失錯帳，況證人鄭琇美於95年2 月10日、同年月14日重複匯給伊員工薪資363,915 元，該重複匯入款項動作，顯見證人鄭琇美常有誤失錯帳情形云云。惟查，被告向超元素公司請領款項，均係由伊自身委由證人劉容薰製作支出請款明細表出具請領，其既以實際墊支款項之人自居，自有確認該表無重複溢領義務，無法以此推諉責任予不知詳情之證人鄭琇美。況超元素公司於上揭時間重複匯款被告員工薪資情形，實係遠東國際商業銀行桃園分行行員重複匯款疏失（即先依超元素公司之傳真取款條指示匯款，其後另一行員又依取款條正本重複匯款），有該行99年5 月
17 日(99）遠銀詢字第0000646 號函覆意見在卷可考（見本院卷二第144 頁），無法以此即認證人鄭琇美有故意錯帳、羅織被告入罪之動機，被告及辯護人該等辯詞，顯有誤會，並非可採。
⒌是以，被告該部分辯詞，非可採信，被告於超元素公司已
支付前開停車位費用之後，以虛偽之已代墊款項為由，持其委請製作之請款明細表，再為請領同筆款項，致超元素公司陷於錯誤，如數支付被告，此部分詐欺犯行，應可認定。
㈢、犯罪事實一、㈡笙陽通信公司監視系統費用部分：⒈被告於94年12月29日以請款明細「12 /22監視器材37,100
元」，復以另一請款明細請領該筆監視器材費用之5 ％1,
855 元，向超元素公司申領該筆監視系統費用共38,955元，超元素公司以支票、匯款方式付款被告等節，除據被告供承在卷（見偵卷一第11至14頁、38至39頁），並有請款明細2 紙、支票及匯款申請書各1 紙在卷（見他卷第10至13頁）。至檢察官認被告請領此部分款項係一次請領38,955元，時間為94年12月28日，應屬誤會，自應依前揭卷證認定如前。此外，復有證人艾滄海（即笙陽通信公司業務經理）具結證稱：94年12月間，有一位劉小姐打電話請求承作超元素公司攝影機錄影業務，估價單是94年12月，代表工程94年12月完工，同月請款。請款拖了很久、追了半年，我不瞭解為何拖那麼久，因為談價錢（39,000多元）是我和劉小姐談的，裝完了是交給會計聯絡請款，會計說沒有收到款，但我也不確定會計有沒有跟劉小姐聯絡，我不確定在庭的被告是否為與我洽談的劉小姐等語在卷（見本院卷三第67至69頁）。證人艾滄海雖對被告本人不復記憶，然審以被告與證人艾滄海就監視系統費用金額為37,100元，含稅費用38,955元等節陳述一致，並有笙陽通信公司請款單、超元素公司95年3 月15日付款支票在卷可查（見本院卷二第133 至133 之1 頁），彼時超元素公司在臺北忠孝東路址之公司支出均由時任總經理之被告統籌管理，被告其後亦以此等金額向超元素公司請款等節，而被告亦未抗辯超元素公司尚有何負責對外處理款項支付之「劉小姐」之人，是可認被告即為證人艾滄海所稱聯繫談價格之「劉小姐」甚明。
⒉至被告又辯稱此部分之監視系統費用，於伊離開公司時，
有告知證人黃淑惠、陳盈秀、鄭琇美，款項差額可由伊95年2 月薪資扣除云云。然查：
⑴、證人黃淑惠於警詢、偵查中陳稱：被告94年12月28日
請領監視系統費用38,955元，公司付款被告後，被告未支付廠商而侵占入己，公司發覺後，被告亦未回應，公司其後提起訴訟與被告清算後，始由被告薪資扣除該部分款項等語（見他卷第34至37頁、偵卷一第62至64頁）。
⑵、證人鄭琇美於偵查及本院審理時結稱：監視系統是被
告先和笙陽通信公司聯絡洽談安裝監視器內容，安裝完畢後應該也是被告驗收的，傳真請款明細（他卷第10頁）給我，我交給黃淑惠看，黃淑惠請我開支票與被告（他卷第11頁），95年3 月份左右接到廠商電話說沒有收到款項，我問被告，她坦承沒有支付廠商，沒有說理由，只是說「對」，她「沒有付款」。後來被告告超元素公司時，被告才說由95年2 月薪資扣除該款項，後來這筆款項由桃園公司這邊重新開支票給笙陽通信公司等語（見偵卷一第11至14頁、本院卷二第48至55頁）。
⑶、證人陳盈秀於偵查中陳稱：被告要求給付薪資之時，
並沒有要求扣掉一些溢領款項等語（見偵續卷第76至81頁）。
⑷、證人劉容薰（即被告於超元素公司助理）於本院審理
時具結證稱：我在超元素公司擔任被告的助理，負責輸入資料，管理一些流水帳、零用金，就是被告叫我做什麼就做什麼，被告當時在超元素公司的支出明細表，是我記的帳。我製表後，一定會給被告過目、蓋章，再傳真給會計師陳盈秀。我都是有憑據，才會記錄在支出明細表上，支出明細表上，被告都有蓋章，才傳真給公司。他卷內證三、四都是我製作（即他卷第10、12頁，包括笙陽通信公司監視系統費用、95年
1 月份停車位租金費用之請款明細），明細表外面手寫之數字，是陳盈秀寫的。這些支出明細表都給被告看過、蓋章，才傳真給公司，經與會計陳盈秀對帳後，陳盈秀只會問說了支出什麼東西，從沒有針對什麼錯誤作校正。縱令其上沒有被告簽章，可是我一定有給被告過目、確認過才會傳真給公司。證三請款明細（即他卷第10頁，包括監視器材費用、95年1 月份停車為租金費用）是我於95年1 月份製作的，請領94年
10 月30 日到94年12月28日的錢，至於被告有沒有付款給廠商我不清楚，我都是以請款單或是收據登錄請款明細，再把憑證夾在明細表交付陳盈秀對帳，陳盈秀會根據我所提供的對方發票、收據、請款單支付，至於陳盈秀是匯予對方公司或交付被告轉交對方公司，我並不知道。該張明細表上「12/22 監視器材」、「37,100元」之請款人是笙陽通信公司等語（見本院卷二第18至24頁）。
⑸、互核前揭證言，可知證人劉容薰為被告助理，負責為
被告製作被告申領款項之請款明細，所有之請款明細均係被告親自過目後，始由證人劉容薰列表向陳盈秀請款，被告從無主動告知證人黃淑惠、鄭琇美、陳盈秀關於已向超元素公司領得卻未及支付笙陽通信公司監視系統費用將從薪資中抵扣；甚且於請領該部分應為超元素公司支付予笙陽通信公司之款項後，未支付而占為己有乙節甚明，被告空言置辯前詞，亦非真實，並非可採。
⒊復佐以本院前揭職權調閱之民事卷宗，被告係待超元素公
司就監視器材費用為抵銷抗辯，始稱對該部分抵銷抗辯不爭執，消極被動地同意超元素公司抵銷該部分監視系統費用，此情顯與被告辯稱有主動告知、要求告訴人自伊95年
2 月份薪資扣除之辯詞相左，被告執此置辯，顯非真正。⒋綜上，被告此部分之辯解，均非可採，被告於擔任總經理
職務期間，執行業務之際，既以請款明細向超元素公司請領款項，卻未如數支付笙陽通信公司，逕將該筆款項侵占入己之犯行，亦可認定。
四、新舊法比較：按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7 月1 日起施行，另刑法施行法亦於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照。經查：
㈠、刑法第56條連續犯之規定，於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告於事實一、㈠所示犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡、刑法第339 條詐欺取財罪、第336 條第2 項業務侵占罪之法定刑有罰金刑，法定罰金刑最低度部分，依被告行為時刑法第33條第5 款規定為銀元1 元，而銀元與新臺幣間折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，依95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款之規定罰金最低額為新臺幣1,000 元，經比較新舊法之規定，應認修正後刑法第33條第5 款所定罰金最低數額，較修正前提高，自應以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢、數罪併罰部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年 。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈣、又修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定；亦即應按各該具體條文制訂或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公佈，並自同年7 月1 日起施行；該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月
7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年
6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即，自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年
1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯第339 條第1 項之詐欺取財罪、第336 條第2項業務侵占罪，自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之1 之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之結果應提高10倍，而新臺幣與銀元之比例為1 ：3 ，換算結果亦為30倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行法第1 條之1 之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新臺幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1 條之1 之規定。
㈤、從而，綜合上述條文修正前、後之比較，適用修正前刑法對被告較有利，自應依刑法第2 條第1 項前段規定整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為論科。
五、論罪科刑之理由：
㈠、核被告就犯罪事實一、㈠所示部分，係均犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。另就犯罪事實一、㈡所示部分，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。
㈡、被告先後就犯罪事實一、㈠之詐欺取財犯行，同以請款方式施用詐術而詐領超元素公司款項，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。檢察官認被告前後2 次詐欺行為應論以數罪，依卷證所示，顯有誤會。而被告所犯連續詐欺罪與業務侵占罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、爰審酌被告於時任超元素公司總經理，主導公司經營方向，理應考量公司利益，並注意公私分際，倘有為公司代墊支出情形，亦應不得重複申領，或有申領後未繳付廠商狀況，若不慎發生該等情事，理應主動聯繫公司表明歸還意思，然而，被告竟恃超元素公司、告訴代表人黃淑惠信賴，以上揭方式詐領款項，及將公司應繳付廠商之交付款項侵占入己，行為實屬不該，又被告犯罪後否認犯行，辯詞反覆，難認已知悔改，犯罪後態度不佳，惟審以本案連續詐欺、業務侵占之款項金額非鉅，被告並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨其犯罪動機、目的、情節、犯罪後態度、致生損害及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就業務侵占部分諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑。
㈣、又被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，則應依新修正刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈤、又被告犯本案連續詐欺取財、業務侵占罪之犯罪時間均在96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款規定，且無該條例第3 條規定不予減刑之情形，均減其宣告刑二分之一，定應執行刑，併依該條例第9 條及修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金折算之標準。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知伊於95年3 月20日已遭超元素公司解除總經理之職務，竟於同年月21日下午8 時35分許，未經超元素公司同意，在超元素公司上址，擅自複製拷貝超元素公司電腦內之會員資料及訪客資料（即試跳客戶）等相關營業秘密之電磁紀錄（下稱系爭電磁記錄）至其所有之USB 隨身碟電腦設備後始離去，致生損害於超元素公司，因認被告涉犯刑法第359 條無故取得他人電磁紀錄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴人認被告涉有刑法第359 條無故取得他人電磁紀錄罪嫌，無非係以被告供述、告訴代表人黃淑惠、告訴代理人凃秀蕊律師之指訴、證人鄧宛婷、洪一心證述、超元素公司95年
3 月20日董事會議事錄、證人鄧宛婷於95年3 月22日製作之內部聯絡單、系爭電磁紀錄紙本為憑，並據以推論被告未經超元素公司同意，擅自複製拷貝系爭電磁紀錄，顯無故取得他人電磁紀錄為其主要論據。
四、訊據被告固不否認曾於95年3 月21日下午8 時35分進入超元素公司，在超元素公司櫃檯內拷貝電磁資料1 份，然堅詞否認有何無故取得他人電磁紀錄犯行，辯稱：系爭電磁紀錄係我所固有，當初我投資超元素公司400 萬元，並未包括會員名單，我將會員名單拿給公司，並不代表要把該份名單所有權給公司，我當時為總經理，僅係希望業績更好，將名單交由公司業務上使用，該份電磁紀錄是我與劉容薰一起輸入的資料，而我開的檔案就是我給劉容薰的資料，我不知道這份資料有公司營業後新增之部分，所以我當天看到的資料就是我跟劉容薰一起輸入的資料，我就把那份資料帶走，我當天或前一天有打電話給洪一心說要拿東西，洪一心同意並請簡敏惠負責監督，系爭電磁紀錄是伊先前提供給公司，伊告知簡敏惠要拿回先前提供之會員資料，簡敏惠表示沒有問題，請鄧宛婷幫忙操作始取得系爭電磁紀錄等語（見偵卷一第11至14、38至39頁、偵續卷第97至102 頁、偵續一卷第34至35、42至44頁、本院卷一第22至26頁、本院卷三70至71、95至
99、129 至130 、162 至166 頁）
五、被告辯護人則辯稱：被告曾於佳姿養身工程館擔任有氧舞蹈老師15年，擁有上千筆會員資料，電磁紀錄係被告與劉容薰共同輸入電腦，檔案資料為被告所有，被告於該日返回公司係為拿取自身之電磁紀錄，且徵得櫃檯人員鄧宛婷同意，鄧宛婷當面告知資料夾位置並在旁監看，並無無故取得他人電磁紀錄情形，並不成罪等語。
六、經查：
㈠、被告係出資400 萬元加入超元素公司經營，於公司創立之初擔任總經理一職，主導籌備經營，並將自身先前於佳姿擔任老師時收集之會員資料，請證人劉容薰以EXCEL 格式輸入超元素公司櫃檯電腦，交付公司經營使用等節，除據被告供述在卷（見偵續卷第97至102 頁、本院卷二第95至
98 、129頁）、被告出資之400 萬元支票、超元素公司股東名簿1 紙存卷可考（見偵卷一第46至47頁），並經證人劉容薰結證：被告有拿會員資料要我重打，她說那些都是她以前的客戶資料，我沒有辦法區分這些會員資料哪一些是被告以前的就客戶，哪一些是超元素公司成立後新建立之客戶資料，因為客戶資料也是打在同一份電腦檔案內，沒有區分等語（見本院卷二第21頁），證人鄧宛婷（即被告至超元素公司櫃檯拷貝資料時之櫃檯小姐）於偵查及本院具結證述：劉容薰與我鍵入之會員資料，都是以同一份EXCEL 存檔，有一部分是被告先前當韻律老師的學生，一部份是公司市調而來，一部分是被告介紹或告訴人找來的資料，因為我們不會特別註明會員或試跳之人，僅單純鍵入個人基本資料，所以我無法分辨會員或試跳部分等語（見偵續卷第97至102 頁、本院卷二第55頁背面至61頁），證人黃淑惠於本院具結證稱：被告在超元素公司剛開始經營時負責現場所有全部，包括開始籌備規劃、員工招募、美容器材進貨、據點裝潢採購、老師聘用、會員招生，至於被告是否有帶她之前的會員資料進來，我不知道等語在卷（見本院卷三第153 至154 頁）。由上揭證人證述情節，可見超元素公司在經營初期之會員招生均由被告主導，超元素公司櫃檯內電腦之會員紀錄，亦係被告請證人劉容薰依照自身以前留存之紙本會員資料，以EXCEL 檔案格式繕打電磁紀錄後，為使超元素公司創業之初迅速進入狀況，而同意存放於超元素公司櫃檯電腦內等節為真。
㈡、被告供承於上揭時地拷貝系爭電磁紀錄1 份等語，亦與證人鄧宛婷於本院時具結證稱：被告說她要找她之前會員資料、要取回劉容薰鍵入公司電腦的會員資料等語相符（見本院卷二第56頁背面、60頁背面），可認被告確有於該日自超元素公司櫃檯電腦拷貝系爭電磁資料1 份。惟檢察官認被告拷貝之系爭電磁紀錄，其中除被告提供予超元素公司之部分外，尚包含會員資料及訪客資料（即試跳客戶），存有超元素公司經營後新增之會員資料等節，為被告所否認（見本院卷一第22至26、本院卷三70至71、95至99、
129 至130 、162 至166 頁），則本案之系爭電磁紀錄是否存有公司營業後新增之會員資料、訪客資料（即試跳客戶），即生疑義。
㈢、本案檢察官於起訴時所指稱被告無故取得之系爭電磁紀錄，係以他卷第83至90頁文書資料為據，惟經本院於審理程序中向檢察官確認，檢察官則稱本案之系爭電磁紀錄並非他字卷第83至90頁文書資料（見本院卷三第70頁），他卷內之資料係購買超元素公司健身卷資料，因為超元素公司重整、解散，故沒有留存系爭電磁紀錄。惟因被告辯護人於本院審理時提出光碟1 份（見本院卷二第91頁檢附光碟），光碟內容經本院列印之光碟列印資料卷（見本院卷四第1 至190 頁，被告提供之會員名單資料光碟），檢察官復與告訴代理人確認後始稱：被告於本院審理程序中提出之光碟資料即屬被告無故取得之系爭電磁紀錄，系爭電磁紀錄為被告提出光碟之列印資料等語（即本院卷四第1 至
190 頁部分）（見本院卷三第90頁背面），則檢察官於起訴時所認定被告涉犯前揭罪嫌之客體，已與嗣經本院審理時所稱之部分有所不同，而有更異。然而，超元素公司櫃檯電腦內所存放之會員資料，其中是否確實存有公司營業後新增部分，證人劉容薰、鄧宛婷均無法明確指明新舊兩部分各為何，業經證人劉容薰、鄧宛婷證述明確，再佐以證人黃淑惠於本院結稱：我是被告發生事情的隔天，有一個櫃檯小姐告訴我被告有盜拷公司電磁紀錄，被告未經守班員工同意，強行進入超元素公司拷貝會員資料，至於被告盜拷之電磁紀錄究竟是他字卷第83至90頁，抑或是本院卷四第1 至190 頁，我不知道，我手中也沒有任何資料可以提供給法院，我只知道她盜拷的資料一定有我們招收的會員，但是我無法判斷哪一些是舊的會員；哪一些是新增的會員，至於原來存放電腦裡之電磁紀錄，因為生意沒有在做，電腦、硬體都送到孤兒院了，雖然裡面有很多個人資料，但是因為當時虧了很多錢，所以沒有想到這些問題，我忘記有沒有處理存放電腦裡的電磁紀錄，可能沒有人會去特別注意這部分，當時我們在意的是客戶的貨款有沒有清理，至於公司清算時財產是配合會計處理，財產有送掉，清算的時候也沒有想到之後要用電磁紀錄做什麼事情，因為我不再做這個行業，所以也沒有想到，沒有想到這些資料說不定可以提供同業或是賣給同業使用等語（見本院卷三第156 至158 頁），可知證人黃淑惠並非當場見聞被告拷貝系爭電磁紀錄之人，對被告拷貝系爭電磁紀錄之證言均屬傳聞而來，證人黃淑惠無法判斷卷附哪部分資料是否即被告拷貝之系爭電磁紀錄，亦無法指明起訴書所載系爭電磁紀錄確實存在超元素公司營業後新增之會員資料、訪客資料（即試跳客戶）部分，則綜合前揭證言，難認被告辯護人於本院審理時始提出之電磁紀錄確實存在檢察官所稱公司營業後新增會員資料部分，證人鄧宛婷、劉容薰、黃淑惠所為證述，均無從為此部分論罪之積極證據。
㈣、至告訴代理人雖向本院、檢察官確認被告於本院審理程序中提出之光碟1 份，其列印資料（即本院卷四第1 至190頁）為被告於95年3 月21日下午8 時35分許，未經超元素公司同意擅自拷貝複製之系爭電磁紀錄，然審以告訴代理人並非在場見聞之人，業據證人鄧宛婷證述明確在卷，告訴代理人指訴前詞均係輾轉聽聞而來，無法直接證明被告有上揭行為，告訴代理人亦無法明確指出被告所提出之光碟1 份，何部分為被告提出予超元素公司？何部分為公司營業後新增部分？（見本院卷三第130 頁），則告訴代理人所為片面指訴，既乏實據，亦無從為不利於被告之認定。
㈤、徵以本院當庭提示被告提供之會員名單資料光碟列印資料，名單係以姓氏編排，檔案有數十筆之多，個人資料總筆數計有上千筆，顯非短時間累積紀錄完成，而檢視光碟中「名單」資料夾內各會員資料檔案建立時點，係於94年11月14日至同年月29日期間；儲存日期於同年月21日至同年月30日（見本院卷四第197 至273 頁），此期間對照被告及告訴代理人黃淑惠所述前詞，應係超元素公司開始籌備規劃經營之初，衡之常情，當時尚屬籌備階段，未有正式招生、上課情形，縱如證人黃淑惠所言或有客戶探詢情形（見本院卷三第156 頁背面），但理應不可能於該等時間內，建構出前揭完整之會員資料檔案，再徵以被告彼時主導公司經營、會員招生，且提供自身固有會員資料進入公司使用等節，被告供承此光碟資料係伊自身固有等語，應非捏造虛妄，前揭會員名單資料光碟應本諸被告所提供之固有會員資料無疑。
㈥、至證人鄧宛婷雖於偵查及本院具結證稱：被告拷貝之資料是我、劉容薰及其他櫃檯人員建檔之資料，包括公司市調、公司試跳活動、被告之前是韻律老師的學生、被告或告訴人介紹而來的會員資料。都是輸入相同的EXCEL 會員資料檔案，並存放公司櫃檯唯一的電腦裡。當天被告來公司時我在上廁所，回櫃檯時被告已經在裡面，因為我先前有看過被告被卸除總經理職務的公告，覺得很奇怪，就問被告要找什麼資料，被告就說她要找她之前會員資料、要取回劉容薰鍵入公司電腦的會員資料，我就騙她說刪掉了，不見了，她就自己找，她就找到了，她就拷貝走了等語（見偵卷二第91至92頁、偵續卷第99至100 頁、本院卷二第55至61頁）。前揭證述，並有證人鄧宛婷於95年3 月22日製作之內部連絡單載有「94年3 月21日晚上8 ：35左右進來超元素，告知教務他要搬東西，後來又請教務幫他copy會員資料，教務故意說刪掉了，大約8 ：42左右進來韻律部門找宛婷，當時宛婷在廁所裡，大廳只有雅之在，雅之去找宛婷，告訴宛婷劉美櫻找宛婷，後來宛婷從廁所出來，站在櫃檯外，看到劉美櫻時，他已經在電腦前面了，當時劉美櫻問宛婷，之前叫虹均（即證人劉容薰）打的資料在哪裡？宛婷裝傻說不知道，他就硬說有啦！後來宛婷看到他一直在找資料，就進來櫃檯裡，宛婷騙他說都在辦公室裡，劉美櫻不相信一直找，後來找到了（當時雅之都在場），他就copy『會員資料、訪客資料、現有會員資料』在他的USB 裡，宛婷就急忙去美容部找教務找不到，跑回來時劉美櫻已經copy完了，走之後，宛婷趕緊打給教務告知此事，後來通知丁俊、一心哥哥」等字句、超元素公司
95 年3月13日公告1 紙在卷（見他卷第21頁、偵卷一第28頁）。然查，證人鄧宛婷前揭證述及於審判外製作之內部聯絡單，雖提及系爭電磁紀錄存在會員資料、訪客資料（即試跳客戶），然證人鄧宛婷仍證稱：公司對於使用這些客戶資料，沒有無明文限制誰可以用誰不可以用，大家都可以用，大家都可以看這台電腦的資料，但是沒有說可以下載客戶資料回家等語（見本院卷二第58至61頁），且本案檢察官既未提出被告拷貝之系爭電磁紀錄，無從互核以資確認，被告一再堅稱該份光碟內儲存會員資料均為其至超元素公司前即已建立等語（見本院卷三第71、95至97、
130 、163 頁），且超元素公司又無制式規定櫃檯電腦之使用權限及方式，而被告所提出之光碟列印資料，亦無法由告訴代理人凃秀蕊、告訴代表人黃淑惠指出有何屬超元素公司所有、非被告固有之資料，是證人鄧宛婷所為證述，缺乏系爭電磁紀錄佐證，實難認被告所拷貝之系爭電磁紀錄確實存在涉超元素公司相關營業秘密之營業新增部分，故證人鄧宛婷證言及前揭內部聯絡單，均無法為不利於被告之認定。
㈦、證人洪一心雖於偵查及本院審理時具結證稱：我當時沒有在場，是公司小姐打給另一位股東郭丁俊，我是聽郭丁俊轉述，我才知道有被告複製拷貝之行為等語（見偵卷二第73至75頁、本院卷二第61頁），雖與被告辯稱有經洪一心、鄧宛婷同意而拷貝云云相違。然查，系爭電磁紀錄是否存有公司營業後新增之電磁紀錄部分，既存有疑義，已如前述，則縱令被告未得同意即進入公司拷貝系爭電磁紀錄，充其量亦僅屬被告整理收拾自己暫放於公司內私人財產之舉，亦無法遽認被告有涉犯此部分論罪依據。
㈧、綜上可見告訴人提起此部分告訴時，並未檢具被告於上揭時地所拷貝之系爭電磁紀錄，檢察官起訴時，亦未提出被告真正盜拷之系爭電磁紀錄為據，無法明確得悉系爭電磁紀錄之證據所在。被告雖於本院審理時提出光碟1 份，並經本院列印成冊（即本院卷四之光碟列印資料第1 至190頁），然檢察官及上揭證人均無法指明何部份確實為超元素公司營業後新增之部分，而確非屬被告所有之電磁紀錄。此外，遍查全卷復查無其他證據佐證，自難認上揭光碟列印資料即為本案系爭電磁紀錄、系爭電磁紀錄確實存在，亦無法確認被告拷貝之系爭電磁紀錄除由被告提供予超元素公司部分外，尚存有超元素公司營業後新增部分。
㈨、再查，由被告供承對於超元素公司之投資係400 萬元，從未同意以該份會員紀錄出資，亦無讓與電磁紀錄所有權予公司等語（見本院卷三第129 至130 、102 至104 頁），及證人黃淑惠及身兼告訴代表人上開證詞提及：被告出資超元素公司400 萬元，公司最初經營、招生確由擔任總經理之被告主導，其不知被告有提供會員資料予公司，亦無法知道系爭電磁紀錄內容究指為何等語，可知被告與告訴代表人均未言明被告以會員名單出資，則縱令被告將會員紀錄以EXCEL 格式存放超元素公司櫃檯電腦，亦無法以此即稱被告已讓與會員名單電磁紀錄所有權予公司。而超元素公司既未明文限制使用櫃檯電腦客戶資料之人員，大家均可以看該電腦資料，被告於擔任總經理職務時，可以自由操作該部電腦，公司於95年3 月20日解除被告職務後，公司並無指示禁止不得為何種行為等節，有證人鄧宛婷前揭證述在卷（見本院卷二第57至58頁），超元素公司於該段期間亦無明白公告、當面限制被告使用櫃檯電腦情節，並據證人即告訴代表人黃淑惠證述在卷（見本院卷三第15
7 頁），可見被告雖經解任總經理職務，惟仍屬超元素公司股東，且為公司內部人員，自得使用公司櫃檯電腦至明。是被告所拷貝之系爭電磁紀錄，本屬被告自身先前於佳姿蒐集之會員資料，為其所有，並未讓與所有權予公司，被告於有權使用超元素公司櫃檯電腦時，複製拷貝自身之系爭電磁紀錄，核非屬「無故」情形，被告所取得者亦係「本人」之電磁紀錄，自與刑法第359 條之構成要件相違，不應以此罪相繩。
㈩、末按刑法第359 條之無故取得他人電磁紀錄罪所規範之行為包括「取得」、「刪除」及「變更」電磁紀錄；必行為人無故「取得」、「刪除」或「變更」他人電腦或其相關設備中之電磁紀錄，且因此對公眾或他人產生具體之損害，始足當之，如僅有發生損害之虞，即與犯罪構成要件不符，有最高法院96年度台上字第6981號、98年度台上字第3015號、98年度台上字第4562號判決意旨可資參照。末查，證人黃淑惠身兼告訴代表人、超元素公司解散後之清算人，於本院具結證稱：超元素公司建立之會員紀錄，因為生意沒有在做，電腦、硬體都送到孤兒院了，我忘記有沒有處理存放電腦裡的電磁紀錄，清算的時候也沒有想到之後要用電磁紀錄要做什麼事情，因為我不再做這個行業，所以也沒有想到，沒有想到這些資料說不定可以提供同業或是賣給同業使用等語（見本院卷三第156 至158 頁），可知超元素公司於解散清算後並無就櫃檯電腦內會員電磁紀錄為特別處理，甚且將內含會員電磁紀錄之電腦、硬體轉送他人，毫無設想其他特別用途，或以之用作其他經濟上使用，沒有其他特殊利用營利規劃，自難認超元素公司因此受有何具體損害，揆以前揭判決說明，益徵本案情形實與刑法第359 條規範情形相悖，自不成罪。
七、從而，綜觀本案全卷，客觀上並未存有起訴書所稱包含超元素公司經營後新增之系爭電磁紀錄證據，且被告本即可使用操作超元素公司櫃檯內電腦，被告於該電腦存取自身提供予超元素公司之電磁紀錄，係取得本人所有之電磁紀錄，所為存取行為亦未致超元素公司受有任何具體損害，此部分檢察官之舉證，尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，且與法條構成要件相違，自不能形成被告有無故取得他人電磁紀錄罪有罪認定之確切心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指涉犯無故取得他人電磁紀錄罪之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告此部分之犯罪，應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第339 條第1 項、第336 條第2 項、修正前刑法第56條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項 、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已廢止），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官高一書到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
刑事第八庭審判長法 官 徐千惠
法 官 古瑞君法 官 湯千慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游雅鈞中 華 民 國 100 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。