臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第412號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 洪錫欽選任辯護人 邱六郎律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續一字第41號），本院判決如下：
主 文洪錫欽犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參年。偽造「林東卿」名義印章壹枚及偽造林東卿於民國八十年二月十二日收據（內載已收取新台幣貳仟伍佰萬元之旨）上「林東卿」之印文壹枚均沒收。
事 實
一、林東卿（經檢察官另為不起訴處分）於民國77年間因偽造「祭祀公業舍人公」（下稱「祭祀公業」）管理人之同意書及派下員會議紀錄等偽造文書犯行，經臺灣高等法院於82年6月29日判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定。惟林東卿於上開刑事判決確定前之79年12月18日，仍以「祭祀公業」管理人身分與洪錫欽在臺灣板橋地方法院「79年度重訴字第84號土地所有權移轉登記事件」之民事訴訟中，成立訴訟上和解，約定：⑴林東卿願將系爭「祭祀公業」全部之土地所有權移轉登記於洪錫欽，同時洪錫欽給付林東卿新台幣（下同）2,500 萬元、⑵洪錫欽同意負擔土地辦理移轉登記時之土地增值稅1 億4,063 萬7600元及原積欠稅捐2,500 萬元。洪錫欽於和解完成後，即於80年2 月1 日與案外人張松輝、趙天星、陳錫師、陳文隆、陳有進等5 人簽訂「預定買賣契約書」1 紙，約定張松輝等5 人以2 億3,680 萬元之價格，向洪錫欽購買該和解契約所約定之土地所有權全部，價金支付方式為：⑴張松輝等5 人依前開和解內容第1 條代位洪錫欽將應支付予林東卿之2,500 萬元提存於法院作為第1 期價款、⑵張松輝等5 人依該和解內容第2 條代位洪錫欽繳清該祭祀公業欠稅2,500 萬元作為第2 期價款、⑶張松輝等5 人依該和解內容第2 條代位洪錫欽繳納增值稅1 億4,063 萬7,600元作為第3 期價款、⑷洪錫欽於取得前揭土地所有權同時，應立即移轉登記予趙天星等5 人；移轉登記完竣後張松輝等
5 人於10日內將尾款付清。合約訂定後，張松輝旋即指示其公司經理郭慶龍於80年2 月12日將第1 期價金2,500 萬元支票1 紙，代位洪錫欽交付林東卿，並於同日在紀德東律師見證下以林東卿名義出具收據1 紙（下稱「被證三原收據」）予洪錫欽，再由洪錫欽將該收據交付郭慶龍作為申辦土地移轉登記使用之證明文件。另郭慶龍為確保張松輝等人之權利，又要求洪錫欽、林東卿於次日（80年2 月13日）將前揭2,500 萬元支票存入上海商業儲蓄銀行仁愛分行以「林東卿」名義辦理定存，「定存單」則由郭慶龍保管。茲因該不動產因欠缺祭祀公業全體派下員同意書始終無法完成過戶登記，迄81年10月間，張松輝乃解除定存而將2.500 萬元匯還投資人，並指示郭慶龍具名交付林東卿取回款項意旨之收據一紙，內容言明：「立收據人郭慶龍，茲因第三人洪錫欽依臺灣板橋地方法院79年度重訴字第84號土地所有權移轉登記事件和解筆錄，申請辦理該和解筆錄所示不動產移轉登記而交付台端新台幣二千五百萬元，實際係由立收據人代洪錫欽墊付，惟因地政事務所駁回洪錫欽依該法院和解筆錄所為之不動產移轉登記申請，由立收據人代洪錫欽墊付予台端之二千五百萬元，暫由立收據人取回。嗣後如台端與洪錫欽間之不動產移轉登記，經地政事務所同意辦理時，立收據人願再代洪錫欽墊付該二千五百萬元，特立此據由台端收執。」等語。孰知洪錫欽明知前揭土地價金2,500 萬元已經由郭慶龍取回，並未實際交付祭祀公業，亦明知上開由紀德東律師見證下以林東卿名義出具之收據1 紙併已交付郭慶龍，竟基於行使偽造私文書及詐欺得利之犯意，於90年12月間，利用林東卿為文盲與欠缺法律知識不知異議的機會，未經林東卿之同意，先利用不知情之不詳姓名刻印人員偽刻「林東卿」印章壹枚，擅自以林東卿名義偽造80年2 月12日之收據1 紙（下稱「告證十新收據」），記載「……和解成立內容為本案原告洪錫欽願給付本公業新台幣貳仟伍佰萬元正，民國八十年二月十二日。立據人林東卿（即祭祀公業舍人公）管理人確實已收訖洪錫欽給付本公業新台幣貳仟伍佰萬元正……」等文字，且使用上開偽造印章蓋用偽造之「林東卿」印文乙枚於收據之上，並於90年12月31日持該收據向臺灣臺北地方法院民事庭（下稱本院民事庭）聲請核發91年度促字第1046號支付命令以施行詐術，使承辦人員陷於錯誤而核發支付命令裁定，致使該支付命令於91年2 月4 日確定，而以訴訟詐欺方式取得可供聲請強制執行之執行名義，並於91年7 月8 日持該支付命令在臺灣板橋地方法院91執字第12528 號強制執行程序中，對「祭祀公業」予以追加強制執行債權額2,500萬元財產，致生損害於林東卿與祭祀公業財產管理之正確性。茲因祭祀公業派下員林國政、林國銓、林國勇、林國棟等人不服而依法提出分配表異議之訴，洪錫欽於強制執行中之分配受阻，致未能得逞。
二、案經告訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260 條第1 款雖有明文；然所謂「新事實、新證據」，只須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判」，最高法院亦著有23年上字第1754號判例、44年台上字第467 號判例足資參照。又「不起訴處分已確定者，對於同一案件，固以不得再行起訴為原則，但上訴人既於另一傷害案內，自白前次事件係想把他殺掉，免得丟臉云云，此項自白，自可認為前經不起訴之殺人案件之新證據，據以再行起訴，原為法之所許」，最高法院27年上字第734 號判例亦可資參考。
二、本件被告洪錫欽雖於準備程序中抗辯本案起訴事實前經臺灣板橋地方法院檢察署以94年度偵字第280 號為不起訴處分確定，故本案應依刑事訴訟法第303 條第4 款規定為不受理判決云云。惟經本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度偵字第280 號卷宗詳查後，認為本案之犯罪事實與前揭不起訴處分所調查之犯罪事實並非完全相同，且本案起訴所提出之公訴證據（如證據清單編號內之第三、四、五、六、七、九、十二等），於前揭不起訴處分案件之卷證內均付諸闕如，而諸如80年2 月12日之收據原本（前案只有影本）、郭慶龍開具供林東卿收執之取回2500萬元收據、被告於臺灣板橋地方法院84年重訴字第91號民事案件中「訴之聲明」、被告與樺福公司間之「債權讓與契約書」等，均具有新事實、新證據之性質，且未經不起訴處分檢察官審酌，符合刑事訴訟法第260 條第1 款規定，從而檢察官之重行起訴，尚無不合法之情形。被告抗辯應為不受理判決云云，並無理由，合先敘明。
貳、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 規定；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查本件被告與辯護人對於公訴人所提之公訴證據，於本院行準備程序時僅對各該證據之證明力有所爭執，對證據能力部分則均明示不爭執（參見99年1 月27日之準備程序筆錄），且在本院審理期間，對本院所調查之證據亦均無表示異議，從而本件之公訴證據自均應有證據能力，得為本件之審判基礎。
參、實體方面：
一、訊據被告洪錫欽矢口否認有行使偽造私文書與詐欺犯行，辯稱：郭慶龍於80年2 月12日持2.500 萬元支票至紀德東律師事務所時，係先交給被告，再由被告交付林東卿，並由紀德東律師以林東卿名義代擬「被證三原收據」1 紙交予被告。
被告係為了辦理系爭土地之移轉登記需要而將該收據交付郭慶龍，惟事後該土地未能順利辦理移轉，被告要求郭慶龍返還，然經郭慶龍表示找不到該收據後，不得已始委請紀律師重立一紙旨意完全相同之收據（即告證十新收據」），並由林東卿在該收據上蓋章，是本件檢察官所指偽造文書之收據雖與原收據有新舊之分，然內容意旨完全相同，且均係以林東卿名義開具，又經林東卿親自蓋章，自無偽造文書之問題。又被告僅知該2.500 萬元支票於80年2 月12日已交付林東卿，但林東卿於次日即去辦理定存及將定存單交給郭慶龍保管等情，伊並不知情，係直至81年8 月間林東卿收不到利息來向被告哭訴款項不知被何人領走後，被告當時有責備林東卿未加妥善保管，但仍有協助林東卿向陳有進詢問該款下落，嗣經陳有進表示不知情後，伊還有告知林東卿該款既已交付林東卿，自應由林東卿代表祭祀公業自行負責。況當時伊也只知悉款項遭人領走，並不知被誰領走，直至本案經告訴人林國政等人告發後遭檢察官調查期間，始知該款係於土地不能完成移轉登記時，林東卿即已任由郭慶龍將定存解約而將2.500 萬元領回。按被告既已於80年2 月12日依和解內容交付2.500 萬元支票予祭祀公業管理人林東卿，林東卿係在未徵得被告同意下任由郭慶龍領回，是該2.500 萬元被告既完成交付，契約之不能履行自應由祭祀公業管理人林東卿負責，故被告持收據向法院聲請對祭祀公業核發支付命令，本屬合法權利之正當行使，並無所謂訴訟詐欺云云。
二、經查，本件被告係於91年1 月3 日持「告證十新收據」一紙，向本院民事庭聲請支付命令，嗣經本院於同年1 月8 日核發91年促字第1046號支付命令後，因相對人林東卿未提出異議，致該支付命令於同年2 月4 日確定；又該「告證十新收據」之文字內容，與「被證三原收據」之旨趣固幾近相同，且均有「林東卿」之印文，並均註記「80年2 月12日」，但其文字之排列組合顯然有異，二者並非同一文書甚為顯然，且「告證十新收據」上，並無「被證三原收據」上有「紀德東律師」見證之簽名等情，業經被告供認屬實，且經本院調閱該支付命令案卷無訛，並有聲請狀、支付命令、支付命令確定證明書影本等各乙紙附卷可稽。
三、次查，上開「告證十新收據」文義所表彰之2500萬元，並非由被告支出，而係由張松輝等5 人基於「預定買賣契約書」第一條之約定，代位被告支付予林東卿之土地第一期價金（原「預定買賣契約書」係約定提存於法院，但或因利息考慮而改為「銀行定存」），業據被告陳明在卷，並經證人林東卿、郭慶龍等人於偵查、審理中供認屬實。而前開之2500萬元，自80年2 月13日於上海商業儲蓄銀行仁愛分行以「林東卿」名義開立帳戶後，先辦理6 個月之定存，且按月支付利息入林東卿帳戶，其後於80年8 月13日辦理續存6 個月，迄81年2 月定存到期時，該2,500 萬元曾經解約，款項匯回投資人中之「陳錫師」名下；嗣於81年7 月7 日起，該2,500萬元又再度存入同銀行「林東卿」帳戶辦理3 個月定存，直至81年10月13日，該2500萬元定期存款始確定解約結清而轉入「郭振南」（張松輝等5 人與被告簽訂「預定買賣契約書」之見證人）帳戶，並分筆返還張松輝等投資人，同時由郭慶龍開具收據乙紙予林東卿收執，收據上載明：「立收據人郭慶龍，茲因第三人洪錫欽依臺灣板橋地方法院79年度重訴字第84號土地所有權移轉登記事件和解筆錄，申請辦理該和解筆錄所示不動產移轉登記而交付台端新台幣二千五百萬元，實際係由立收據人代洪錫欽墊付，惟因地政事務所駁回洪錫欽依該法院和解筆錄所為之不動產移轉登記申請，由立收據人代洪錫欽墊付予台端之二千五百萬元，暫由立收據人取回。嗣後如台端與洪錫欽間之不動產移轉登記，經地政事務所同意辦理時，立收據人願再代洪錫欽墊付該二千五百萬元，特立此據由台端收執。」等語，亦經證人林東卿、郭慶龍、郭振南等人於偵查、審理中供證屬實，並有「預定買賣契約書」、上海商業儲蓄銀行仁愛分行98年2 月4 日上仁字第0980000018號函暨所附明細資料（96年度偵續一字第41號卷第311-316 頁）、郭慶龍所立收據影本1 紙（93年度偵字第13633 號卷第118 頁）、林東卿80.2. 13至81.7. 7 定存單及轉帳收入傳票影本（96年度偵續一字第41號卷第299-303頁）等可稽。而定存之解約必須帳戶名義人之本人親自到場與同意方可能進行，故上開之二次解約、續存等手續均經徵得林東卿之合意辦理，否則也不須另行交付將款項收回之收據予林東卿一節，亦經證人郭慶龍於偵查中證述明確，並經質諸林東卿屬實。足證該2500萬元確係由張松輝等5 人依「預定買賣契約書」第一條之約定，於80年2 月13日代位洪錫欽交付林東卿，且迄81年10月13日止，該筆金額業經張松輝等5 人於徵得林東卿之同意下解約返還各投資人無訛。
四、又張松輝等5 人除代位被告支付林東卿前揭之2,500 萬元外，並代為繳納祭祀公業土地增值稅5,436 萬9,075 元及80年以前積欠之（75年-79 年）地價稅1649萬6,051 元（合計7,086 萬5,126 元）。而該祭祀公業土地因事後已確定無法順利辦理移轉，而於80年5 月31日經臺北縣三重地政事務所以北重地一字第215 號函駁回，從而前所繳納之稅捐，除原已繳納之地價稅1649萬6,051 元依法不能退還外，其餘繳納之土地增值稅5,436 萬9,075 元本應可申請歸還。孰知被告於事後在未告知張松輝等人之情況下，私自先向林東卿取據而逕向三重地政事務所請求取回，茲因80、81年之地價稅1382萬2531元因已屆法定繳納期限，遭三重地政事務所依法扣抵而不予發還，致被告亦僅取回剩餘之4054萬6544元。而該款經被告領回後，被告則僅返還張松輝等5 人共2,000 萬元，餘款2054萬6544元則由被告自行留用，迄今尚未返還予張松輝等投資人等情，亦經證人郭慶龍、郭振南、陳有進等人於偵查中指證明白，並經本院訊問被告屬實，復有上海商業儲蓄銀行仁愛分行98年2 月4 日上仁字第0980000018 號函暨所附明細資料（96年度偵續一字第41號卷第311- 316頁）、台北縣稅捐稽徵處三重分處88年5 月3 日函影本：主旨- 洪錫欽先生持板院和解筆錄影本申報土地增值稅乙案，經扣抵積欠地價稅款計13 82 萬2531元，其餘4054萬6544元開列3 張退稅支票由台端具領無誤（93年度偵字第13633 號卷第156-157 頁）等可稽。是據上結算，張松輝等5 人除支付前揭之2500萬元外，並另支出7,086 萬5,126 元，而除該2500萬元業於81年10月13日經郭慶龍取回外，就已支出之7,086 萬5,126 元部分，實際只取回2, 000萬元，虧損5,086 萬5,126 元；而被告於本案不僅未支出分文，卻竟平空取得2054萬6544元之利潤。而林東卿自始至終除取得該定期存款之利息外，並未取得帳戶內2500萬元本金之支配與使用權限，且該2,500 萬元，參酌預定買賣契約書內之文字與上海銀行仁愛分行所開設之帳戶名稱，亦係支付予林東卿本人，與祭祀公業無關。
五、另查本案之支付2500萬元，係始於80年2 月13日，止於81年10月13日，而被告至遲係於81年10月底，即應已知悉該2500萬元業經張松輝等人取回，此參諸被告自認於林東卿發現該款遭他人領走，已收不到利息而向其哭訴等語即明。而被告雖辯稱，伊曾向投資人陳有進詢問該款之下落而不得要領，故始終不知該款最後之流向如何，是直至本案偵查期間經檢察官調查中始知悉該款係經林東卿辦理定存，最後由郭慶龍解約取回云云，然衡諸常情，該筆2500萬元之金額為相當龐大之財產，且與被告、林東卿與張松輝等人間之契約關係密切相關，焉有可能於向陳有進詢問後，即就此終止而不再繼續追問之理？況本案縱無積極證據足證80年2 月13日被告曾與林東卿、郭慶龍共同前往上海銀行仁愛分行辦理定存開戶，然既林東卿於利息未領到時曾向被告哭訴，至少於此時被告即應已知悉該款係經存入銀行，且帳戶並非在林東卿之支配管領中，否則何有收不到利息之可能？又何有向被告「哭訴」之必要？以上均證被告所辯均屬天馬行空，與事實不符。尤以其辯稱係直至本案偵查期間「始知悉該款係經林東卿辦理定存，最後由郭慶龍解約取回」云云，更顯然悖乎事理，且與本院查證之客觀事實背道而馳。蓋本案告訴人對被告提出告訴之期間，分別為92年3 月13日（參見臺灣板橋地方法院檢察署92年發查字第1228號卷第2 頁，林武雄、林煉松…等9 人之告訴狀）及93年4 月1 日（參見臺灣臺北地方法院檢察署93年偵字第13633 號卷第17頁、林國政、林國銓等
4 人之告訴狀），然於此之前，被告於90年7 月31日即曾委任本案辯護人邱六郎律師向金融局函詢有關該2500萬元之流向，並經上海商業銀行仁愛分行90年8 月15日90仁字第91號函復：「上海商業銀行仁愛分行81年7 月7 日之三個月期定存單，金額2500萬元，自81年7 月7 日起迄同年10月7 日止，於81年10月13日結清，利息逐月入林東卿帳戶，本金入郭振南同分行00000000000000號帳戶」等語（參見93偵字第13633 號卷第163 頁），足徵被告至少應於收到該函後即已知悉250 0 萬元不僅已被領走，且已匯入郭振南帳戶，而當時為90年間，告訴人根本尚未提出告訴，是其所辯直至本案偵查期間始知悉該款流向云云，亦委無足採。
六、第查，有關被告持以聲請支付命令之「告證十新收據」，被告辯稱係經紀律師同意而重新立據云云，然被告於為上開答辯時，紀德東律師業已死亡多年，顯已無從查證，且衡諸事理，若該收據確係由紀德東律師見證下開具，則紀律師何以未在該收據上，如被證三原收據一般在見證人欄簽名，即未免令人起疑。而被告另辯稱：該新收據係由林東卿親自蓋章云云，則依證人林東卿於本案偵查期間證稱：「（提示告證十新收據）當時洪錫欽委任的紀律師不曾來找我，我也沒有補簽收據給紀律師」等語（94年9 月13日訊問筆錄，93年度偵字第13633 號卷第144-148 頁）及「當時我有開收據（註：「被證三原收據」），桃園的紀律師有在場。…洪錫欽後來拿了一張收據，來告訴我說錢被人領走了。…（檢察官提示被證三原收據）洪錫欽就是拿這一張收據還給我說錢被人領走了，接著收據就還給我，不然我根本就不知道錢被人領走了，我只有蓋過被證三的收據，告證十的收據我沒有開過」等語（97年12月23日訊問筆錄，96年度偵續一字第41號卷第278 頁），就證人林東卿只有開立被證三之原收據，並未開具告證十新收據一節，已證述甚詳。而本案之被證三原收據正本，係由告訴代理人李建民律師在偵查中提出，且經證人李國樑於偵查中證稱：「是林東卿交付（被證三原收據）正本給我，我再轉交給李建民律師。」等語，質諸證人林東卿當天亦證稱：「李國樑說的沒有錯，被證三的收據正本，是我交給李國樑的」等語（98年1 月9 日訊問筆錄，96年度偵續一字第41號卷第294-295 頁），二者互核亦屬相符。甚至98年2 月23日檢察官訊問時，林東卿亦具結證稱：「我只知道洪錫欽拿收據到我家，說錢被人領走了。…（檢察官問林東卿：你說的收據是那一張？）我只有收到有紀律師見證的那一份，也就是被證三。…（具結）我願意具實陳述，我要作證。我確定被證三正本是洪錫欽交給我說錢被人領走了。他拿那一張收據來我家，說2500萬元被人領走了，其他的收據我記不清楚了。被證三的正本在我手上有幾年了，確實的時間我記不起來」等語（參見96年度偵續一字第41號卷第344-345 頁），就證人林東卿長期持有被證三原收據，且該收據係由被告所交付一節亦經反覆證述甚明。是被告所辯該「告證十新收據」係經由林東卿親自蓋章而製作，並引為抗辯理由，辯稱未行使偽造私文書以遂行訴訟詐欺云云，亦無可採。
七、被告於知悉證人林東卿偵查中對渠為不利之證詞後，固辯稱：【證人林東卿於本案告訴人為告訴時，原與被告同為被告身分，係因偵查中貪圖150 萬元之利益，而與告訴人林土益等簽立協議書、切結書、同意書等，將其原為祭祀公業派下員身分拋棄，同時拋棄祭祀公業財產之請求權，始將自「被證三原收據」交給李國樑轉交李建民律師。事實上林東卿明知被告享有得向祭祀公業請求返還2,500 萬元之權利，從而未對支付命令聲明異議，故證人林東卿於檢察官偵查中之證詞並無可採云云，並提出各該協議書、切結書、同意書影本為證，且請求傳喚證人林東卿到庭為證】（參見本案言詞辯論終結前之被告99年11月15日「刑事聲請狀」）。惟證人林東卿嗣經本院99年11月19日依被告之聲請傳喚到庭為證，但因證人林東卿於本院審理時已逾80歲，確已年邁（證人為00年生），必須由家屬扶持到院，且據陪同到庭之家屬蔡茉莉（林東卿兒媳）證稱：證人林東卿目前耳朵嚴重重聽，應答能力已經喪失等語，從而該證人之詰問程序於客觀上實已不能進行，從而本件證人雖經被告聲請傳喚，然並無從對被告有何有利之積極證明。而徵諸刑事訴訟法第159 條之3 第2款有關「被告以外之人於審判中，有身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」之立法意旨，是證人既已在法院審理前之偵查中，業於警局及檢察官偵查中多次具結證述，是雖於審理中不能為證，然仍難以動搖證人林東卿前於偵查中業已陳述明確證詞之證明力。
八、被告又辯稱：「被證三原收據」當時係為了辦理系爭土地之移轉登記需要而交付郭慶龍，惟事後要求郭慶龍返還時，郭慶龍告以遺失找不到了，所以才請紀律師另外開具「告證十新收據」云云，惟訊諸證人郭慶龍於偵查、審理中均否認其事，證稱：「我不記得有這件事」等語。是被告究竟有無向郭慶龍要求取回，已難以查證。惟核諸本件「被證三原收據」原本在本案竟然又突然出現之過程，堪證被告上開所辯，顯然違反事實。蓋本件由郭慶龍所開具之收據及「被證三原收據」二者，本均係由被告辯護人邱六郎律師在本案檢察官偵查期間提出，惟始終只為各該收據之影本，並未提出原本。而原本卻係於98年1 月9 日經由告訴代理人李建民律師所提出，並經李建民律師陳明係由證人李國樑交付等語。嗣經檢察官傳喚證人李國樑於偵查中證稱：「我小時住在舍人公所有座落三重土地（大同南路），94年間該土地被拍賣，因為我外公的房子當時座落在該土地，我就去找派下員了解，為何土地會被拍賣，我就找上林國勇等人，才知道這塊土地牽涉很多債務，我循線找到林東卿，跟林東卿長談幾次後，林東卿提到本案的告訴人都跟她有親屬關係，她也很不願意有這樣的訴訟，因為之前林國勇他們所請的律師，也就是本案的告代有提到一筆2500萬元的糾葛，我跟林東卿及他先生針對這件事去詳細了解，林東卿是有提到當初的2500萬元是被郭慶龍他們領回去，而且是洪錫欽來告訴林東卿夫婦的，林東卿有提到她問紀德東律師要如何處理，紀律師建議他要找洪錫欽把當初開出去的2500萬元收據拿回來，並找郭慶龍開立一張取回2500萬元的收據。林東卿說她有照律師的話去作，所以當初自己開的收據及郭慶龍開的收據都有拿到。我為了要讓這個官司早日解決，我就請林東卿把她當初所開的收據正本交給我，我再轉交給李建民律師。林東卿是在97年
4 、5 月間在林東卿的住處交給我的。…當初我拿到正本後有印一份彩色影本給林協霖，不知道是不是他把彩色的影本交給被告洪錫欽」等語（參見98年1 月9 日及2 月20日訊問筆錄、96年度偵續一字第41號卷第293-295 頁、第334 頁），且經檢察官當庭訊問證人林東卿、被告洪錫欽有關該原本、影本之取得與交付過程印證屬實。參諸同日檢察官就被告所提出之影本來源，是否經由林協霖所取得一節質以被告洪錫欽與被告之辯護人邱六郎律師，亦經渠等承認有關郭慶龍收據及「被證三原收據」二者之影本，係由林東卿所交付；至於「被證三原收據」之「彩色影本」則係經由綽號「阿助仔」之林協霖處取得，且當時曾誤以為即係「原本」無訛，以上有98 年1月9 日之偵訊筆錄附卷可稽。是證本件之郭慶龍所開具收據與「被證三原收據」之原本，均係由林東卿於紀德東律師仍在世時，即分別由郭慶龍與被告處先後取回，且始終在林東卿之持有中。而該「被證三原收據」其實於土地移轉登記經駁回後，應已由被告自郭慶龍處取回，且自行交還予開具收據之名義人林東卿，至於何以被告在自行將該收據交還林東卿後，卻辯稱：「郭慶龍告以遺失了，找不到了」云云，並於事後竟又自行偽造「告證十新收據」藉以聲請支付命令，個中緣由依調查結果至少足認被告用以向法院聲請支付命令，其所辯有關「郭慶龍告以遺失了，找不到了」等語，殊與事實不符，並無可採。
九、至於被告指稱證人林東卿係因「貪圖150 萬元之利益」始改變供、證詞乙節，本即係被告單方面之臆測與推斷，並無積極證據。且無論證人林東卿於偵查中所為陳述之內在動機為何，供詞前後有無更異，然終不能改變該「被證三原收據」之原本，確係由林東卿長期持有中之客觀事實。而該「被證三原收據」既確實仍然存在，且始終在林東卿持有中，則被告擅自使用林東卿名義開具「告證十新收據」，即難謂有正當理由。況依被告之辯詞，伊主觀上係認為該收據在郭慶龍保管中遺失，則被告即應請求林東卿補開收據始為正途，然被告卻捨此而不為，竟在未經林東卿之許可或同意的情形下，擅以林東卿名義另行製作「告證十新收據」，縱該收據之內容旨趣與「被證三原收據」完全相同，然被告終非有權製作文書之人，是其行為，即與偽造文書罪之構成要件相當。至於本件告訴人於提出本案告訴時，固曾將林東卿與被告同列為犯罪嫌疑人，且認為彼二人應係合謀由被告持取偽造之「告證十新收據」聲請核發支付命令，從而取得執行債權對祭祀公業聲請強制執行以遂行訴訟詐欺云云，惟並未提出具體證據證明林東卿確有上開犯行，且衡諸上情，該「被證三原收據」既然一直即在林東卿之持有中，若林東卿確有與被告間共同聲請支付命令遂行訴訟詐欺之合意，則逕可將該「被證三原收據」之原本交付被告提出於法院即可，何有另行偽造「告證十新收據」之必要？執此一端，即足證林東卿應無與被告合意偽造文書之可能。至於證人林東卿何以於接獲法院支付命令之通知時，為何未及時提出異議任令支付命令確定一節，亦據證人林東卿於偵查中供稱：伊是認為前確曾與被告簽約又曾受有金錢之交付，故不知應該異議，且也不知事情會如此嚴重，所以才未異議等語，衡諸證人林東卿之年齡（當時約72歲）、經驗（僅為家庭主婦）與教育程度（不識字），其所辯亦尚符合經驗法則，參諸證人郭慶龍於偵查中亦證稱：「這件事都是洪錫欽在聯絡辦事，大部分都是透過洪錫欽去聯絡林東卿，而林東卿在我的印象中，都是配合來辦手續，例如用印或開戶，買賣的細節或是否解約，公司都是有先跟洪錫欽確認，我印象中林東卿在簽文件時，不會細看文件內容，只是問說在那簽名用印，她就簽名用印」等語（98年2 月20日訊問筆錄、96年度偵續一字第41號卷第332-335 頁），益證林東卿所供堪資採信，自不能執其未及時提出異議一節遽認必與被告間有共謀之犯行，是檢察官以證人林東卿犯罪嫌疑不足，於偵查中即逕予不起訴處分，尚符合經驗與論理法則，難謂不當；而證人林東卿既未經起訴，於審理中又已喪失陳述能力，本即無從由本院續予調查，且依卷附之事證又難以遽認其與被告間必有共犯關係，甚至尚有前述之強力反證可以證明並無共同偽造文書之可能，是本案自無將證人林東卿併列為共犯之餘地，併此敘明。
十、總合上述，本件被告洪錫欽縱於76年間，與林東卿訂立「提供土地合建契約書」、「提供土地合建房屋契約續書」時，對林東卿是否具有「祭祀公業」管理人身分尚不了解，然至遲於最高法院在82年7 月6 日以82年度台上字第3253號判決，判處林東卿所犯行使偽造文書罪為有罪確定後，對林東卿係以違法方式取得「祭祀公業」形式上管理人名義，對外並無代表祭祀公業之合法權源，應已知悉甚明。而被告至遲亦應於82年間，即已知悉渠與張松輝等5 人間之買賣契約業因給付不能而遭解除，此參諸被告洪錫欽於93年4 月22日在臺灣板橋地方法院檢察官訊問時即供稱：「契約書大約是85、86年解除的。因為林東卿的祭祀公業，一直無法履行合約，所以才解除契約」等語自明（參見板院92年發查字1228號卷第168-171 頁）。又原由張松輝等5 人「代位」被告所支付林東卿之第一期價金2,500 萬元，因前開契約解除之原因，併經張松輝等5 人將定期存款解約取回返還投資人乙節，被告於91年向法院聲請支付命令前，亦應心知肚明，此稽諸被告供稱81年8 月間林東卿即曾向其哭訴款項業遭他人領走等語及上海商業銀行仁愛分行90年8 月15日90仁字第91號函回復內容益明。而被告既明知當時支付2500萬元係由張松輝等人代位支付，並非自己所為之給付，且該款項係支付予林東卿，而林東卿顯然不能代表祭祀公業，況該筆2500萬元又因契約解除，而遭張松輝等人取回，竟仍於時隔約10年後，在91年間以祭祀公業為目標，聲請支付命令，其動機與目的均顯有可議。而被告主觀上係認為「被證三原收據」業因遺失而失其存在，卻不循正途請求立據人林東卿予以補具，竟在未經林東卿許可與同意之情形下，擅自以林東卿名義偽造「告證十新收據」乙紙，且利用林東卿年邁、無知、不識字與欠缺法律概念，不知及時異議等機會，經由法院之督促程序為手段，取得具有與確定判決相同法律效力之執行名義，進而對無辜之祭祀公業聲請強制執行，核其行為尤無可取。而被告於本案起訴、偵查、審判期間，不僅始終否認犯罪，且斤斤以「被告既已完成交付，即應由祭祀公業管理人林東卿負責」等語置辯，而罔顧前揭事實，其玩法弄法之心與利用法律手段、冀逞個人私利之惡性尤顯昭然。另被告雖自稱本案因祭祀公業之未能履約，造成渠有重大之財產損失云云（參見被告99年10月22日書狀中所列細目），然依本院查證結果，被告因本案所曾為之支出，均無任何具體憑證以實其說，且其中有關76年3 月27日訂立「提供土地合建契約書」時支付林東卿500 萬元、76年5 月20日訂立「提供土地合建房屋契約續書」支付1500萬元云云，竟均只能提供當時之契約條文，並無任何具體之支出憑證或匯款證明以實其說；況經本院調閱臺灣板橋地方法院79年重訴字第84號案卷結果，足證至少該76年5 月20日所約定之1500萬元，業於訴訟過程中經林東卿擴張為2500萬元，並經被告同意而列入嗣後「訴訟上和解」之條件中，換言之，也就是本案系爭第一期價金2500萬元之由來，是該1500萬元被告並未實際支付，甚為顯然。至於該2500萬元事後亦非被告支付，而係由張松輝等人代位支付，是被告何有損失可言？另依前述，被告在與張松輝等人之買賣合約過程，最後虧損5,086 萬5,126 元者為張松輝，反觀被告於該契約過程中並未支付分文，卻竟平空取得2054萬65 44 元之利潤，被告又何損失之有？又被告在本案件中，除獲取上開利益外，且明知有關系爭祭祀公業土地所繳納之（75年-79 年）地價稅1649萬6,051 元及80、81年之地價稅1382萬2531元均係由張松輝等人所支付，自己僅係當時申請土地移轉之繳納名義人，然竟利用各該繳納稅捐憑證，先後向本院聲請91年度促字第3552號支付命令（91年2月20日確定）、91年度促字第17539 號、第536 號支付命令（91年1 月4 日確定），取得上開1649萬6,051 元及1382萬2531元之二筆執行債權，併同本案之91年度促字第1046號支付命令所取得之2500萬元併案聲請強制執行（經臺灣板橋地方法院編列為「91年度執宿字第12528 號清償債務強制執行」事件，參見91偵續一字第41號卷第191 頁），致祭祀公業之土地因而遭受查封拍賣而無辜受害，嗣因拍賣後，經祭祀公業派下員林國政、林國銓、林國勇、林國棟等人不服而依法提出分配表異議之訴，洪錫欽於強制執行中之分配受阻，致未能得逞。然被告又將上開因支付命令所取得之數筆執行債權，以7 千萬元讓與不知情之「樺福公司」，而於93年12月8 日自樺福公司處取得1400萬元而獲有利益，此有「樺福公司」99年11月16日陳述狀附卷可證（參見本院審理卷第
179 頁）。是證本案被告自76年簽約以來，其處心積慮者，莫非就是祭祀公業名下之土地，其支付命令之對象自始至終亦非林東卿，而係祭祀公業，而被告明知林東卿並不能代表祭祀公業，祭祀公業亦始終未曾獲得任何利益，卻罔顧事實、昧於良知，業以得利而仍不知足，竟仍利用法律之手段藉以迫害無辜，其貪婪與自私之心態，實於法難容。
肆、按實務上認為利用訴訟為詐欺之方法，其訴訟行為本身即是欺罔行為，而被害之敗訴一造，因服從裁判致不得已提供財物或財產上之利益，即屬於交付之行為，應成立詐欺罪責，最高法院29年上字第990 號判例、29年上字第2118號判例可資參照。又台灣之祭祀公業為某死亡者後裔共同共有財產之總稱，最高法院39年台上字第364 號判例亦著有明文。被告意圖向祭祀公業訛詐新台幣2500萬元，竟持偽造之收據虛偽陳述有代墊土地價金，向本院聲請支付命令，請求祭祀公業給付2500萬元，而取得本院91年度第1046號支付命令，並於91年2 月4 日確定後，進而聲請對祭祀公業名下財產強制執行，顯然係施用詐術，意圖使被執行人即祭祀公業派下員等陷於錯誤而須服從支付命令交付財產，惟因其他祭祀公業派下員適時提起分配表異議之訴，致被告並未於祭祀公業之查封拍賣程序中因而獲利，尚屬詐欺得利未遂。至於被告事後將前開不法方式取得之執行債權另讓與樺福公司雖獲有1400萬元之利益，應屬事後對執行債權名義之處分問題，且未據起訴，本院自無從併予審理，且因被害人不同，尚不能因該部分被告獲有利益，而以詐欺既遂論科，併此敘明。據上，被告有行使偽造文書與詐欺得利犯行，事證明確，應依法論科。
伍、法律之比較適用：查被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，94年2 月2日公布，95年7 月1 日施行（其中第2 條、第33條均經修正）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。且本於法律之適用不得割裂，須一體適用之原則，本件被告等之行為既係在刑法修正實施前所為，即均應適用修正前之刑法（含連續犯、牽連犯）予以論罪科刑，併此敘明。經查：
㈠牽連犯：
又被告行為時之刑法第55條後段：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，即刑法上所謂「牽連犯」之規定，惟被告行為後上開法條已經刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。而本案牽涉之行使偽造私文書、詐欺取財兩罪，若依舊法規定，僅依牽連犯規定以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡未遂犯：
次按刑法有關普通未遂犯之規定，由修正前刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，依通說認為本次修正後之新法，針對普通未遂犯係維持舊法之規定，僅係將原修正前刑法第26條前段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」移置於新法第25條第2 項後段，且其修正之理由僅係在使立法體例更趨完整，而以專條規定普通未遂。故本部分僅係條款文字之移置，於實質上並無變更，並無新舊法之比較適用問題。於犯罪係屬普通未遂之場合，即應逕適用修正後刑法第25條規定論處。
㈢刑法第339 條第2 項雖未修正，然於上開刑法及其施行法修
正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，刑法第339 條第2 項所定罰金刑部分之法定刑度「銀元1,000 元以下」係提高為十倍，即銀元10,000元（新臺幣30,000元以下）。嗣因刑法施行法第1 之1 條第2 項已增訂：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，而此規定係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。又修正後刑法第33條第5 款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000 元以上，以百元計算，故依前述標準換算，刑法第339 條第2 項之修正後罰金刑法定刑度已變更為「新臺幣30,000元以下、1,000 元以上」，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利，揆諸前揭刑法第2條第1 項前段規定，即應適用修正前之刑法第33條第5 款及刑法施行法第1 條之1等 規定。
㈣刑法第67條、68條之修正：
又刑法修正前第67條原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，而本次刑法因已修正刑法第33條第5 款，將罰金由「1 元以上」修正為「新臺幣1 千元以上」，當不致因加減其最低度而產生不滿1 元之零數，是前開修正前第68條有關罰金之規定，於修正後移列於同法第67條，並修正第67條文字為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」。相較於修正前法定刑「罰金」並無就最低度加減之規定，自應以修正前之條文對行為人比較有利。
㈤綜合上開法律修正前後之整體比較，盱衡其輕重結果，顯然
應以94年2 月2 日修正前之刑罰法律，對被告比較有利，是本件自應一體適用修正前刑法相關規定予以論處。
陸、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪，應依同條第1項 規定刑度處罰。被告已著手實行詐欺得利犯罪，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告係利用法院之督促程序及林東卿之不知與未及時異議，從而取得確定之支付命令，為間接正犯。其使不知情之刻印人員偽刻「林東卿」印章之行為，亦為間接正犯。至於上開偽刻印章並將印文蓋於偽造之「告證十新收據」上之犯行，均係屬偽造文書之階段行為；於偽造後，復持向臺北地方法院行使，其偽造文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯之行使偽造私文書及詐欺得利二罪間，具有目的與手段之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。起訴意旨認為二者間為想像競合關係，容有誤會。又被告之行為雖係在96年4 月24日前，但因其宣告之刑已逾1 年
6 月，所犯牽連犯之二罪間，其有關詐欺得利罪部分，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第15款規定，並不得減輕其刑，故本件尚無從依該條例規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告為牟取不法所得，竟以行使偽造文書及詐欺方式，遂行其非法目的，非但使被害人林東卿與「祭祀公業」蒙受諸多損失，對社會正常金融秩序亦構成危害，復參酌被告於偵查迄審理中矢口否認犯行，並無悛悔之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。「告證十新收據」上偽造之「林東卿」印文1 枚，其印章雖未扣案，然既不能證明已經滅失，即均應依刑法第219 條規定沒收。至於被告持以向本院聲請支付命令所使用之「告證十新收據」與取得之支付命令，雖分別為被告犯罪使用之物及取得之物，然因該「告證十新收據」及支付命令，均業已編列為法院之檔案文件，已屬於法院之文書，即無庸再依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、修正前刑法第55條，刑法第216 條、第210 條、第
339 條第第3 項、第2 項、第1 項、第25條第2 項、第219 條，刑法施行法第1條 之1 ，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
臺灣臺北地方法院刑事第十二庭
審判長法 官 李英豪
法 官 陳慧萍法 官 楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉子豪中 華 民 國 99 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。