臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第453號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 劉陽明律師
吳彥鋒律師上列被告因貪污等案件，經檢察官追加起訴（98年度偵續字第51號），本院判決如下：
主 文甲○○與依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年捌月，禠奪公權叁年。緩刑肆年。
犯罪事實
一、緣經濟部國際貿易局於民國92年7月1日委託內政部營建署，將「經濟部南港展覽館新建工程」（下稱南港展覽館案）委請內政部營建署代辦興建，雙方並於同年月22日協議依政府採購法第24條規定，採用統包方式辦理。經濟部國際貿易局乃於92年8月6日以貿南港字第0000000000－0號正式函請內政部營建代辦南港展覽館案，工程金額（含規劃、設計、監造費及專案管理費等）共新臺幣38億元，其中本統包工程之固定價格，包括建築工程費、水電、瓦斯外線補助費、設計費等共計新臺幣35億9313萬5千元，為配合興建時程，減少工程施工界面及相關糾紛，內政部營建署決定依經濟部國際貿易局之函文，採取統包法、固定價格之最有利標方式及建築與水電工程合併招標方式辦理發包。內政部營建署為積極推動南港展覽館案，成立「南港展覽館新建工程全程專案管理」執行協調專案小組，檢討、研擬本案相關招標文件，並依政府採購法第52條第1項第3款、第56條第1、4項、第94條及採購評選委員會組織準則第2條之規定，成立評選委員會，訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式，並辦理廠商評選，決定得標廠商，故此評選委員具有決定得標廠商之重要權力。
二、余政憲（本院另案審結）於91年2月1日至93年4月8日係擔任行政院內政部部長，於內政部營建署代辦興建南港展覽館案期間，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，甲○○與余政憲相識已久，並曾替余政憲處理選舉事務，為余政憲所信任之民間人士。另郭銓慶（本院另案審結）原係力拓營造股份有限公司（設臺北市○○區○○路○○○號4樓，下稱力拓公司）董事長，蔡尚清（另經檢察官為不起訴處分）係力拓公司總經理，黃維安（另經檢察官為不起訴處分）則係郭銓慶之特別助理。詎力拓公司董事長郭銓慶為使力拓公司取得南港展覽館案，在得知蔡銘哲（本院另案審結）與前總統陳水扁（中華民國第10、11屆總統，任期自89年5月20日至97年5月19日）之夫人當時總統陳水扁配偶吳淑珍（本院另案審結）熟識，並對外表示為吳淑珍之助理，因得悉可透過蔡銘哲接近吳淑珍，並利用吳淑珍對於公務員有實質影響力之身分，基於對於公務員違背職務行為交付賄賂之故意，於92年7月1日至同年9月18日間之某日，向蔡銘哲表示力拓公司有意承包上開標案，並願支付吳淑珍一定之對價，請蔡銘哲透過吳淑珍向相關公務員取得在本案招標公告公布前，內政部已圈選確定並保密之外聘專家學者評選委員名單（下稱評選委員名單），藉以評估投標之可行性，並以前述之評選委員名單先行賄賂評選委員，俾其等將力拓公司評選為得標廠商，吳淑珍如能為力拓公司取得前開消息或文書，將在力拓公司得標後給付吳淑珍本件總工程款百分之
2.5之賄款，即約計新臺幣9000萬元作為對價等語。
三、余政憲於擔任內政部長期間，因與吳淑珍間關係友好，明知南港展覽館案評選委員名單之圈定，為內政部主管之事務，依採購評選委員會組織準則第6條規定，評選委員會之委員名單，於開始評選前應予保密；政府採購法第34條第1項亦規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。故辦理本件採購案之內政部及內政部營建署公務員，對於本件評選委員名單，在招標文件提供公開閱覽或招標公告前，屬於中華民國國防以外應祕密之文書，不得洩漏，且因南港展覽館案係採取最有利標方式決標，是該評選委員名單將有助於有意投標廠商得悉各評審委員學經歷背景，並與之接觸，有助於取得標案，而對於其他有意參與投標廠商形成不公平之競爭，係屬非財產上無形利益。余政憲明知上情，竟與吳淑珍、蔡銘哲、甲○○基於對於主管事務圖利、洩漏國防以外應祕密文書之犯意聯絡（吳淑珍、蔡銘哲此部分係成立共同違背職務行為收受賄賂罪，理由詳後），於92年9月18日前之不詳時間，因蔡銘哲先獨自前往玉山官邸，向吳淑珍報告郭銓慶意欲取得南港展覽館案並告知郭銓慶願意支付約總工程款百分之2.5之賄款後，吳淑珍遂邀請對上開賄款約定不知情之余政憲至玉山官邸後，要求余政憲將南港展覽館案評選委員名單之消息或記載有該消息之文書，洩漏予蔡銘哲，使其得轉交有意投標之廠商，並指示余政憲就南港展覽館案相關事宜幫忙蔡銘哲，經余政憲同意後，遂利用其公務員身分依吳淑珍指示辦理。
四、於92年9月18日，內政部營建署建築工程組正工程司兼建二隊分隊長邱裕哲為製作本件評選委員名單供余政憲圈選，而自行政院公共工程委員會「評選委員會專家學者建議名單資料庫」選出具有建築工程等專長之學者專家共計44人，造冊詳列其等專長領域，於同日擬具簽呈送請余政憲自其中圈選出正選委員9名，勾選出備選委員5名；同年月19日，內政部簡任秘書陳益昭於同份簽呈中表示：「... 依採購評選委員會組織準則第6條規定，於開始評選前，應予保密，如要公開，應提經委員會，經全體委員同意」之意見，經內政部常務次長林中森審閱後陳送往部長室；余政憲在同日收文後即請營建署署長柯鄉黨（已歿）至部長室討論適當人選，於完成圈選程序後，余政憲即指示對吳淑珍與郭銓慶間賄款約定不知情之友人甲○○，擔任與蔡銘哲間之聯絡窗口，請甲○○安排將已圈選確定之外聘專家學者評選委員名單交予蔡銘哲，並指示甲○○依照蔡銘哲提出之需求辦理。同年9月21日，甲○○以電話與蔡銘哲約定同日晚間某時在臺北市○○○路○段○○○號兄弟飯店見面，當晚8時許，甲○○即先以其名義向兄弟飯店預訂房號第528號客房，並在飯店一樓咖啡廳等候蔡銘哲，俟蔡銘哲依約赴會後，即將蔡銘哲帶往前開客房內等候余政憲，未久余政憲進入該客房內，並將記載已圈選確定、尚未公告之南港展覽館案正、備取外聘專家學者評選委員名單之文書提供蔡銘哲抄錄，而洩漏應祕密之文書。蔡銘哲當場親手將名單抄錄於紙上完畢後，余政憲即將所提示之名單文書影本收起離去，並由甲○○辦理退房及支付房款手續。蔡銘哲離開兄弟飯店後，立即電告郭銓慶相約在臺北市○○區○○路○○巷○號2樓郭銓慶當時住處附近之伊通公園會面，並於深夜在該公園內，將抄錄自余政憲之南港展覽館案已圈選確定之前述評選委員名單提示予郭銓慶觀看，由郭銓慶當場抄錄完畢後，蔡銘哲並將其抄錄之名單隨手棄置於路旁垃圾桶。
五、郭銓慶於取得前述評選委員名單後，即指示力拓公司董事長特別助理黃維安、總經理蔡尚清，以支付每位評審委員前金及後謝各新臺幣50萬元至100萬元不等之賄款為對價，請受賄之委員於評選會議中將力拓公司評選為最優先議價及得標廠商（評審委員部分本院另案審結）。果於93年1月30日內政部營建署召開之評選會議中，力拓公司經評定為優勝廠商，使力拓公司獲得最優先議價地位，並以最終議價金額新臺幣35億9313萬5000元得標。郭銓慶因見力拓公司已順利取得南港展覽館案，而於93年年中某日向蔡銘哲表示應交付吳淑珍之賄款已備妥，請提供匯款帳號。蔡銘哲向吳淑珍報告後，吳淑珍即指示蔡銘哲應將所收取之南港展覽館案賄款全數匯往吳景茂（本院另案審結）之境外帳戶藏匿，遂由蔡銘哲提供其與不知情之妻林碧婷設在香港標準銀行第125231號聯名帳戶之帳號提供予郭銓慶。93年12月1日郭銓慶即以存放在其不知情胞妹郭淑珍設於瑞龍銀行第12839（A）號境外帳戶內之資金，將應給付吳淑珍之南港展覽館案賄款美金273萬5500元（折合當時新臺幣兌換美金之匯率33.5622元，總計為新臺幣9180萬9398元）匯入蔡銘哲、林碧婷上開聯名帳戶（該帳戶於93年12月2日入帳），並續遵從吳淑珍指示，將前開賄款併同帳戶內其他屬吳淑珍所有之款項，分次匯往吳景茂（郭銓慶、蔡銘哲、吳淑珍、吳景茂所涉洗錢罪部分，由本院另案審結）基於洗錢犯意而提供予吳淑珍使用之新加坡標準銀行第124709號帳戶藏放。余政憲、甲○○以上開方式直接圖得力拓公司之不法利益，使力拓公司因而獲得相對於其他有意參與投標廠商形成不公平競爭之重要資訊，明顯逾越新臺幣5萬元以上之之非財產上無形利益，並經甲○○於偵查中及審判中自白犯行。
六、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、程序事項：㈠本件被告甲○○雖表示其患有器質性精神病態、帕金森氏
病、情感性精神病等疾病，然被告經本院送請臺北市立聯合醫院（松德院區）鑑定其精神狀態之結果，認為其係一「情感疾患」患者，其病因可能與腦傷有關，而除焦慮、憂鬱等情緒症狀外，亦併有人聲聽幻覺、被害妄想等精神病症狀。此外，被告亦罹患糖尿病、巴金森氏症，且曾罹患腦中風。被告雖仍呈現聽幻覺、被害妄想症狀，且情緒明顯緊張，然於鑑定會談過程中，對於鑑定人就其過往求醫經過、目前身體不適，以及涉案情節所為之詢問，皆尚能切題、明確應答，顯示其仍保有一定程度之理解力、判斷力與表達能力。因此認為其目前之精神狀態未達心神喪失，此有臺北市立聯合醫院98年8月18日北市醫松字第09830779000號函所檢送之精神鑑定報告書可憑（本院卷第262至第267頁）；參諸被告於98年4月8日進行審理時，其於該次審判中對於法院所詢相關案發過程、原因及年籍資料均能自行描述說明，足認被告於審判時之精神狀態尚未達心神喪失之階段，於其辯護能力亦無礙，自無刑事訴訟法第294條第1項之停止審判事由，合先敘明。
㈡本件公訴人所提出經本院據以認定事實之所有證據方法（
包含證人之證述與文書證據、物證等證據方法），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第1項亦定有明文。本件被告甲○○、辯護人及檢察官於本院審判程序中對於本案證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第195頁背面）。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
二、訊據被告固坦承確有洩密犯行，對公訴意旨所載之事實並無意見，其確曾居中擔任余政憲與蔡銘哲間之聯絡窗口，而安排將已圈選確定之外聘專家學者評選委員名單交予蔡銘哲事宜，並於92年9月21日某時，以電話與蔡銘哲約定在兄弟飯店見面，並先以其名義向兄弟飯店預訂客房，俟蔡銘哲依約赴會，將蔡銘哲帶往前開客房內等候余政憲，再將余政憲帶往上開客房等事實，惟辯稱其僅係擔任郵差之角色，其非公務員無法圖利他人云云。被告辯護人則以：被告並不知悉余政憲與吳淑珍間之會面，亦不知悉郭銓慶匯款情形，不知本件對價關係，遑論圖利吳淑珍之直接故意，且於本案分文未得，當無圖利自己或他人之犯罪動機及行為云云。經查：
㈠上揭客觀事實，業據被告供承不諱，而南港展覽館案經經
濟部國際貿易局於92年7月1日委託內政部營建署代辦興建，雙方並於同年月22日協議依政府採購法第24條規定，採用統包方式辦理，並成立評選委員會，由邱裕哲簽擬外聘專家學者評選委員名單由被告余政憲圈選，該評選委員名單於公告前屬政府採購法第34條第1項、採購評選委員會組織準則第6條規定應予保密事項；余政憲於完成圈選程序後，應吳淑珍要求，指示被告甲○○擔任與蔡銘哲間之聯絡窗口，請被告甲○○安排將已圈選確定之外聘專家學者評選委員名單交予蔡銘哲。於92年9月21日，被告甲○○以電話與蔡銘哲約定同日晚間某時在臺北市○○○路○段○○○號兄弟飯店見面，並先以其名義向兄弟飯店預訂房號第528號客房，在飯店一樓咖啡廳等候蔡銘哲，俟蔡銘哲依約赴會後，即將蔡銘哲帶往前開客房內等候余政憲，余政憲進入該客房後，將記載已圈選確定、尚未公告之南港展覽館案正、備取外聘專家學者評選委員名單之文件提供蔡銘哲抄錄，再由蔡銘哲交由郭銓慶，並由郭銓慶指示蔡尚清、黃維安接觸各該評選委員，並由彭緒瑋建立電磁紀錄等事實，業據證人邱裕哲、郭銓慶、蔡尚清、黃維安、蔡銘哲、吳淑珍、彭緒瑋等人所為證述明確，並經本院於98年4月3日勘驗屬實（見97年度偵字第22892號卷第32至38頁、第111至115頁、第227至230頁、第236至240頁、第250至257頁、第332至333頁、97年度偵字第19746號卷㈠第36至39頁、97年度偵字第19746號卷㈡第54至60頁、第72至76頁、第79至81頁、第84至88頁、第92至93頁、第96至100頁、第192至193頁、第223至226頁、第232至233頁、第240至242頁、第266至270頁、本院97年度矚訴字第4號卷㈢第171至186頁、第190至209頁、第249頁至257頁、第260至272頁、卷㈦第134至140頁、第211至220）；此外，並有蔡銘哲帳戶交易明細及光碟、本院勘驗彭緒瑋所製作之扣案外聘專家學者評選委員名單結果、勘驗彭緒瑋扣案光碟結果、邱裕哲於92年9月18日所擬圈選南港展覽館案評選委員簽文、最高法院檢察署97年10月14日台特黃騰97特他106號第0000000000號函暨附件兄弟飯店92年10月住宿等消費紀錄、內政部98年2月27日內授營建工字第0980037081號函、內政部營建署92年8月11日營署建工字第0920048081號函、經濟部92年8月21日經貿字第09202612800號函可按，是證人余政憲否認係經證人吳淑珍要求開立最有利標，而係經證人吳淑珍要求，而提供評選委員名單等語，核與被告自白上開之犯罪事實相符，應可認定。（見95年度他字第8352號卷㈠第94至106頁、97年度偵字第22892號卷第141至157頁、第221至223頁、本院97年度矚訴字第4號卷㈡第275頁、卷㈢第104至165頁、卷㈦第149頁至151頁）。
㈡又周家鵬、陳博雅、郭永傑、鄭聰榮、王隆昌、江哲銘、
王振英係擔任南港展覽館案之外聘專家學者評選委員，經濟部國際貿易局係於92年7月1日委託內政部營建署，將南港展覽館案委請內政部營建署代辦興建，雙方並於同年月22日協議依政府採購法第24條規定，採用統包方式辦理，而評選委員負責訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式，並辦理廠商評選，決定得標廠商，力拓公司並參與投標，而於93年1月30日內政部營建署召開之評選會議中，評定力拓公司為三家投標廠商之第1名，力拓公司並經評定為優勝廠商，使力拓公司獲得最優先議價地位，並以最終議價金額新臺幣35億9313萬5000元得標等情，亦有「南港展覽館新建工程」統包案，最有利標評選廠商之採購評選委員第二次會議（93.01.30）、95年10月26日經濟部南港展覽館新建工程遴選廠商評分表勘驗紀錄、內政部98年2月16日內授營建工字第0980801136號函及附件、內政部營建署98年2月24日營署工務字第0982902972號函暨附件（支付工程款資料）、內政部營建署98年4月21日營署建工字第0980024870號函、內政部政風處98年4月13日內政處字第0980072059號函及附件、內政部營建署98年5月8日營署建工字第0980028861號函等件可按（見95年度他字第8352號卷㈠第126至129頁、97年度偵字第19746號卷㈡第109至132頁、本院97年度矚訴字第4號卷㈡第114至115頁、第254至274頁、卷㈣第205頁、第207至208頁、卷㈤第214頁），此部分事實亦可認定。
㈢被告擔任余政憲與蔡銘哲間之聯絡窗口，於92年9月21日
某時，以電話與蔡銘哲約定在兄弟飯店見面，並先以其名義向兄弟飯店預訂客房，俟蔡銘哲依約赴會，將蔡銘哲帶往前開客房內等候余政憲，再將余政憲帶往上開客房等事實，除據被告於偵查中、審理時坦承無諱外（見97年度偵字第22892號卷第213至214頁、第227至230頁、本院卷第104頁至106頁），並據證人余政憲證稱：「總統夫人請我去，請我提供名單交給蔡銘哲，就剛剛我跟審判長做說明的，在我的認知，提供給蔡銘哲就等同於提供給總統夫人。」、「...，我只是被通知到兄弟飯店去。」、「（問：你被誰通知到兄弟飯店？）甲○○先生。」、「（問：吳淑珍女士是拜託你幫忙提供，甲○○也不是任職在內政部，為什麼是甲○○通知你到兄弟飯店？）我公務也很繁忙，我請甲○○先生聯絡蔡銘哲先生。」、「我請甲○○去聯絡，他聯絡我到兄弟飯店去，在兄弟飯店第二次碰到蔡銘哲，第一次在官邸，第二次在兄弟飯店。」、「（問：你當時是怎麼跟甲○○先生交代這件事情，要他怎麼去處理這件事情？）我進官邸的時候，總統夫人要求我提供名單，也把蔡銘哲電話給我，我出去官邸在門口碰到蔡銘哲打個招呼就離開，我就把電話轉交給甲○○，請洪先生聯絡，就一個聯絡的工作。」「... 後來我是被通知到兄弟飯店，跟蔡銘哲先生在兄弟飯店會面，提供名單給他抄寫。」、「（問：甲○○在接受你的委託處理這件事情，他有無跟你回報，他的工作進度？）他就跟我聯絡請我到兄弟飯店去，因為我有跟他講說委員名單的事情，所以他聯絡我到兄弟飯店，... 」、「當時候，我請甲○○先生聯絡，最主要就是要總統夫人提供的名單給蔡銘哲，當然如果蔡銘哲先生有什麼需要協助，請他（甲○○）去聯絡。」等語明確（見本院97年度矚訴字第4號卷㈦第168至188頁），是證人余政憲確曾向被告提及要交付委員名單一事，應可認定。
㈣又被告既然知悉證人余政憲當時係擔任內政部長，並經證
人余政憲告知委員名單之事，則以證人余政憲所擔任職務所接觸資訊，若有交付資料必要，何以不與欲取得資料人士相約於部長辦公處所或其他公開處所見面即可，又何需透過被告另行預訂客房，以此等私密方式大費周章囑請被告代為聯繫證人蔡銘哲以交付資料，而足使被告知悉余政憲所交付之資料應非屬公務上所得交付資料；又參核證人余政憲證述內容顯示，本件所交付之外聘專家學者評選委員名單，涉及南港展覽館案之評選委員構成，若余政憲僅係提供證人吳淑珍人情，大可由證人余政憲逕行前往證人吳淑珍所在處所交付或報告該名單內容即可，又何需以上開隱匿方式輾轉提供證人蔡銘哲抄錄交付，且以本件交付模式以觀，係採單向聯繫、於隱密地點交付、且不提供文書紙本方式，益見被告、余政憲、蔡銘哲等人均知悉該應秘密之文書係屬重要資訊，且對有意參與該標案投標之廠商有所助益，是被告與余政憲以上開方式直接圖得力拓公司之不法利益，使力拓公司因而獲得對於其他有意參與投標廠商形成不公平競爭之重要資訊之非財產上無形利益，應可認定。又依本件證人郭銓慶就取得南港展覽館案，已表明願支付約9000萬元作為對價，而取得評選委員名單，顯見該評選委員名單之交付已有相當財產價值，況本件投標廠商之所以欲取得已圈選確定之外聘專家學者評選委員名單，其目的就一般人所得以認知範疇，顯係取得相較於其他參與投標廠商不公平之競爭資訊，而該外聘委員之學經歷背景、學術著作，亦可經由該資訊取得，而透過接觸該外聘委員或研究相關著作，而形成不公平競爭行為，自屬非財產上之無形利益，縱該評選委員名單價值無從單獨計算，然依證人郭銓慶最終所願支付對價以觀，應明顯逾越新臺幣5萬元以上之利益。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較適用：修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。本件被告行為後，貪污治罪條例經多次修正，刑法部分條文亦於94年2月2日修正，於00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令
從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。本件共犯余政憲於本件行為時係擔任行政院內政部部長，職司南港展覽館案評選委員名單之圈定，為內政部主管之事務，為依據法令從事公務之人員。惟依修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自屬法律變更。是修正後刑法、貪污治罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（最高法院96年度台上字第6032號判決、台灣高等法院院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論亦同此意旨），對被告為有利，當應適用修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條規定。
㈡修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同『實施』或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。
但得減輕其刑。」均將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，且新法就無身分之人，增列減輕其刑之規定。新舊法就共同正犯之範圍及未具身分之共犯之刑責，既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法。
㈢另按刑法第31條第1項於95年7月1日修正施行，由原定之
「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」又依貪污治罪條例第19條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第31條第1項但書之適用。（最高法院98年度台上字第3318號裁判參照）經比較修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
㈣刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月
1日施行，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元1元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第5款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
㈤被告行為後，貪污治罪條例分別於95年5月30日、98年4月
22日2次修正公布，其中貪污治罪條例第6條第1項4款原規定為「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，於98年4月22日雖經修正為「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，然經比較該款修正前後規定，於構成要件之適用範圍與處罰並無不同，僅將「違背法令」此要件中「法令」部分予以具體列舉，使該款適用上更臻明確，此觀立法理由自明，依上開說明，自非法律變更，並無刑法第2條第1項之適用。
㈥貪污治罪條例第8條於85年10月23日經總統修正公布，同
年10月25日施行之條文為：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」於90年11月7日，同年11月9日施行，文字並未修正，再於95年5月30日再經總統修正公布，自95年7月1日施行修正後條文為：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，僅就因而查獲其他正犯或共犯者，作部分文字修正。又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用（最高法院89年度台非字第7號裁判要旨參照）。又按所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。經查，本件被告並無犯罪所得，且本案偵查中自白，依前開說明，均得減刑，修正前後之規定對於被告並無有利或不利之情形。
㈦經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，本件依修正後
刑法第31條第1項但書之規定較有利於被告，是本件應適用被告行為後之貪污治罪條例及刑法處斷。
㈧另因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從
刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決）。
刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為後刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
四、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；所稱監督之事務，則指公務員依據法令規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。
（最高法院97年度臺上字第2329號刑事判決意旨可資參照）被告並非公務員，固不具貪污治罪條例第2條人員之身分，然其與具公務員身分之共犯余政憲共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，依同條例第3條規定，亦依同條例處罰，是被告辯稱其因無公務員身分，不構成貪污治罪條例罪責云云，即屬無據。是核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪及刑法第132條第1項之公務員洩漏中華民國國防以外應秘密之文書罪。被告與具公務員身分之余政憲、不具公務員身分之吳淑珍、蔡銘哲就所犯洩漏中華民國國防以外應秘密消息罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利等罪，均有犯意聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1項前段、貪污治罪條例第3條規定，為共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。又被告所犯上開二罪間，係基於圖利參與投標廠商，使其得以取得形成不公平競爭之重要資訊之非財產上無形利益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合關係，應從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪。又按修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第9條之「所得財物」，則指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地；而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。（最高法院89年台上字第1098號、97年台上字第5466號、98年度台上字第1991號判決意旨參照）。是同條例第12條第1項固規定，「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」，然其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所圖得之財物或不正利益在5萬元以下之行為，因情節較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。而細繹該條文內容文意，應指於取得者為財產上之不正利益時，應將該不正利益計算其數額，以探求有無該減輕其刑規定之適用，此部分觀諸該條例關於財物及不正利益均有明顯區分，依文義解釋已屬明確，自無依據體系解釋方法，而以同法第12條第1項規定，反推貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之獲得利益，可將非財產上之無形利益予以排除。再者，所謂不法利益包括財產或非財產上之不當利益，又不法利益雖需可移轉為財產上之不法利益，並計算其數額，然所得利益為何縱無法計算，亦係屬不得宣告沒收之原因，無礙於圖利罪之成立（最高法院46年度台上字第477號判決意旨參照），本件證人郭銓慶就取得南港展覽館案，已表明願支付約9000萬元作為對價，而取得評選委員名單，業如前述，顯見該評選委員名單之交付已有相當財產價值，況本件投標廠商之所以欲取得已圈選確定之外聘專家學者評選委員名單，其目的就一般人所得以認知範疇，顯係取得相較於其他參與投標廠商不公平之競爭資訊，而該外聘委員之學經歷背景、學術著作，亦可經由該資訊取得，而透過接觸該外聘委員或研究相關著作，而形成不公平競爭行為，自屬非財產上之無形利益，縱該評選委員名單價值無從單獨計算，然依證人郭銓慶最終所願支付對價以觀，應明顯逾越新臺幣5萬元以上之利益，無礙於圖利罪之成立。至本件力拓公司雖另有經證人郭銓慶以行賄外聘專家學者評選委員方式，而取得最有利標之優勝廠商舉措，然此部分力拓公司取得標案結果，已有其他因果關係行為介入，渠等外聘專家學者評選委員是否同意收受賄賂而為評選結果，實非被告與余政憲於行為時所得預見，是此部分就外聘專家學者評選委員收受賄賂部分、及力拓公司取得南港展覽館案部分，自難認定屬被告行為所圖而使外聘專家學者評選委員、力拓公司之獲得利益內容，附此敘明。公訴意旨認被告就上開犯行係與余政憲、吳淑珍共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪，容有未洽，起訴法條應予變更（理由詳後）。
次查貪污治罪條例第8條第2項規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，又按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（見最高法院98年度台上字第448號）。是本件被告雖主張其無貪污治罪條例適用，惟被告係於偵查中自白犯行，且無犯罪所得，業如前述，並經證人蔡銘哲、郭銓慶、吳淑珍證述綦詳，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，爰依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑至二分之一，遞減輕其刑。
五、公訴意旨雖載有被告係適用貪污治罪條例第8條第1項規定，然本件並非被告自首而查獲，而係檢察官於偵查中發現被告上開犯行，有檢察官於97年11月20日簽文附卷可按（見97年度偵字第24385號卷第1至6頁）；又被告雖於偵查中自白，然本件前於證人郭銓慶於97年10月15日、證人蔡銘哲於97年
10 月13日經檢察官訊問時，自白犯行而查獲被告及共同正犯余政憲、吳淑珍所涉上開犯行，已足使有偵查犯罪職權之調查人員，知悉犯罪事實與犯罪之人而展開偵查，亦有各該證人偵訊筆錄附卷可按（見97年度偵字第22892號卷第32至38頁、97年度偵字第19746號卷㈡第139至144頁）。而證人蔡銘哲、郭銓慶陳述時間既較被告首次於97年11月6日檢察官訊問時坦承犯行之時點為早（見97年度偵字第22892號卷第227 至230頁），足見本案並非因被告自白查獲余政憲、吳淑珍，自無貪污治罪條例第8條第1項後段規定之適用。又公訴意旨雖載有請依刑法第59條規定，減輕其刑等語，惟按，刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依上開規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之。至於被告有無實際取得報酬、身體狀況，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第59條所規定，酌量減輕之理由，併此敘明。
六、不另為無罪諭知及變更法條部分：㈠不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨略以：被告甲○○於92年9月21日至10月2日間
之不詳時地，因余政憲續承前開洩密之概括犯意，將內政部營建署某不詳公務員所交付記載有應秘密之南港展覽館案投標廠商資格條件消息之文書，以白色信封袋密封後，交予不知情之前內政部主任秘書陳鴻益（另經檢察官為不起訴處分）轉交被告收執；被告即基於前開共犯概括犯意，於不詳時間，在兄弟飯店一樓咖啡廳內，將該只密封白色信封袋交給蔡銘哲轉交郭銓慶參考，而交付應祕密之文書。因認被告甲○○亦涉犯上開貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪、刑法第132條第1項公務員洩漏中華民國國防以外應秘密之文書罪等語。
⒉經查：
⑴按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、
圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言，自非以有明文規定為唯一審認之標準（最高法院88年度台上字第923號、57年度台上字第946 號判決意旨參照）；又按政府資訊公開法第1條規定，為建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公平利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，並促進民主參與，特制定本法。是政府資訊並非全屬刑法第132條第1項所謂「應秘密」之行為客體，又該「應秘密」之行為客體，應分別就有具體之法律規定時，依各該法律認定，然於無具體法律規定之情形下，自應以該無權之公開是否足以危害重要之公共利益為判斷準據；另按政府採購法第34條第1項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」、第4項規定：「機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。」，是經辦機關採購案件過程中，就非屬招標文件部分，自應以無權之公開是否足以危害重要之公共利益為判斷是否為刑法第132條第1項所謂「應秘密」之行為客體。⑵證人彭緒瑋固於92年10月2日在其所使用之電腦內，
固經建立檔名「建議案.DOC 」之電磁紀錄，有本院勘驗彭緒瑋所製作之扣案光碟結果、勘驗報告附卷可按，並經證人彭緒瑋證述明確（見本院97年度矚訴字第4號卷㈢第249頁、第249至257頁、97年度偵字第22892號卷第221至222頁），已可認定。惟細繹該電磁紀錄所載內容，係記載「經濟部【南港展覽館】新建工程」「業主：經濟部」、「代辦單位：內政部營建署」、「一、本案規模龐大，不允許同業共同承攬，似有獨厚少數夠資格廠商之嫌，有違政府採購法公平競爭原則」、「二、前段營造業界不景氣，業界承攬工程金額普遍縮水，本案工程實績單一與累計金額偏高，恐符合資格者僅是少數，為活絡市場景氣，讓多家營造廠能有參與機會，避免獨厚某些特定財團，建議放寬上述二項資格。」、「建議：A.允許同業共同承攬。（對履行契約責任更有保障）、B.工程實績：
單一工程3億元以上或累計5年內30億元以上。（應不限僅建築工程；本案基地達6公頃，土木工程所佔比例應不少，故土木工程實績應列入計算始合理）」等內容，有上開勘驗報告附件可按。
⑶惟按，關於被告究竟提供何種南港展覽館案投標廠商
資格條件消息之文書予證人蔡銘哲，依卷內所示證據資料並無從核對，況依上開勘驗報告所示，該建議書登載時間為92年10月2日，而依內政部98年2月16日內授營建工字第0980801136號函及所附92年10月10日台內密憲營字第0920096219號函（92年10月6日與10月8日「南港展覽館新建工程」第一、二次評選會議紀錄）所示，就對照表二「南港展覽館案」招標文件之投標須知條文修正對照表第51條可悉，該部分係就廠商投標資格所為限制，而屬公訴意旨所認應秘密事項，然於92年10月6日前，該投標須知尚處於草案階段而未確定條文內容，係由營建署之內部人員擬具初稿，再送交評選委員議決，而需待評選委員修正通過後，始成為招標文件之內容，亦據證人邱裕哲於本院審理時證述：「（問：有關廠商資格的限制是在南港展覽館新建工程第一、二次評選會議，或「南港展覽館新建工程全程專案管理執行協調專案小組」中決議出來的？）執行協調專案小組的會議是起草，這些資料還是要再召開評選委員成立評選委員會，把評選委員邀集過來討論所謂開標文件是否可以決定之後，才能來公開招標。」等語明確（見本院97年度矚訴字第4號卷㈦第136頁背面），則於上開證人彭緒瑋92年10月2日所建立之電磁紀錄中，顯非依據評選委員已通過確定之屬政府採購法所稱「南港展覽館案」招標文件規範而製作上開建議案，應可認定，是公訴意旨認被告確有交付「南港展覽館案」招標文件中之廠商資格限制等語，即屬無據。
⑷再者，除上開92年10月10日台內密憲營字第09200962
19號函（92年10月6日與10月8日「南港展覽館新建工程」第一、二次評選會議紀錄）所示對照表二外，均無其他條文修正案可資比對，已如前述，而依92年10月6日採購評選委員會議紀錄所附該對照表二原條文第51條所示，其中固有「主投標廠商資格...1. 財務狀況：實收資本額不低於新台幣三億五千萬元整。最近一期公司淨值不低於新台幣三億元整、流動資產...。2.工程實績：截止投標日前5年內...單一契約工程金額不低於新台幣五億元整或累計金額不低於新台幣三十億元整... 」之條文內容，另於92年10月17日採購評選委員會議紀錄所附該對照表一修正條文第51條（二）、2所示，係記載「截止投標日前5年內...達新台幣5億元以上之大型建築.. 」，亦有前開函所附台內密憲營字第0920096232號函可按，惟此上開修正前後條文內容，俱與上開彭緒瑋電磁紀錄所載內容截然不同，是本院無從認定被告所交付應秘密之南港展覽館案投標廠商資格條件消息之文書究係為何，此部分要屬犯罪無從證明，自應為被告有利之認定。
⑸又上開投標須知草案於南港展覽館新建工程全程專案
管理執行協調專案小組討論階段，並非應秘密之文書或消息，除可據上開評選會議紀錄所附公文內容所示，於進入評選會議階段後，相關公文文件已載有機密等級，然於前階段南港展覽館新建工程全程專案管理執行協調專案小組會議召開公文，並未為相同註記外，另據證人邱裕哲證稱，「（問：執行協調專案小組會議是在何時草擬完成有關廠商資格的限制內容？）什麼時候我不太記得。」、「（問：在評選委員召開評選委員會會議決定廠商資格限制之前，你有無看過廠商資格限制的相關文件或草擬的文件？）應該是有。」、「（問：該文件是否為秘密的資料？）草擬的好像不是。」、「（問：你所判斷的依據為何？）因為在草擬時是我們營建署的專案小組在討論招標文件的時候，那個時候還不是密件。」、「（問：根據政府採購法的規定，招標文件不是都應該應予保密，這個招標文件的草擬文件難道不包括所謂的招標文件在內嗎？）草擬的不是確定的文件，還需要修改。我們的專案小組也不是政府採購法規定像評選委員會要保密的。」等語綦詳（見本院97年度矚訴字第4號卷㈦第137頁）。
⑹再依上開無具體法律規定之情形下之公開判斷準據以
觀，本件係採最有利標之投標方式，故廠商資格限制為參與投標廠商之資格條件，其目的在於確保廠商施作工程品質及履約能力，須符合資格審查方能進入下階段之競標程序，而廠商資格之財務狀況、工程實績均屬就參與投標廠商客觀已存之過往施作情況、財務情形所為規範，應均有相當期間之限制，是投標廠商縱然提早知悉該資格限制內容，亦無以變更其本身財務條件及施作實績，是該消息取得應不足以造成不公平之競爭關係，而無損於公共利益，自非刑法第132條第1項所謂「應秘密」之行為客體。
⑺又被告、證人蔡銘哲、郭詮慶固均陳稱或證稱取得白
色信封文件，然細繹渠等證述內容，均未明確提及該白色信封內容物品為何，參諸渠等就上開犯罪事實所載關於取得外聘專家學者評選委員名單交付過程之證述內容以觀，就外聘專家學者評選委員名單交付過程彼此互核，關於情節、時間、交付地點、方式、對象，甚或是證人彭緒瑋所製作之該部分電磁紀錄內容，均大致相符且有證人余政憲所圈選之外聘專家學者評選委員名單可資比對，然就廠商資格限制文件部分，被告及證人蔡銘哲雖均證稱為白色密封文件，然渠等亦均稱無從確悉該文件內容為何，甚至於被告於初次偵查時逕稱該文件為最低標價格內容，前後陳詞顯然不一，再參以證人蔡銘哲、郭銓慶等人於偵查中證述時點，均為自白犯行後，而均未提及關於廠商資格文件交付部分，係待檢察官另行指揮檢察事務官於勘驗彭緒瑋所製作電磁紀錄光碟之其餘資料後，發現上開建議案，再為訊問該部分問題時，證人蔡銘哲、郭銓慶始陳稱另有取得該部分資料；此外，證人陳鴻益雖證稱，余政憲曾經有交東西讓伊轉交被告，然就交付物品內容為何，亦表示不知情，況以上開交付外聘專家學者評選委員名單過程所示，余政憲與被告應已知悉該提供消息或文件行為應秘密進行，則余政憲果若有交付廠商資格文件予被告舉措，以當時被告與余政憲關係密切，並能代為安排上開交付評選委員名單事務，余政憲又何需甘冒風險並透過第三人且具公務員身分之陳鴻益轉交被告，是此部分亦難排除係因被告、證人蔡銘哲、郭銓慶、陳鴻益為求得輕罪寬免，而所為之證述內容，真實性為何，實屬有疑。
⑻此外，復查無其他積極證據足證被告就上開部分有公
訴意旨指摘之犯行，本院無從達無合理懷疑之心證，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立，係與上開經本院論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，視此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈡變更法條部分：公訴意旨雖以被告就上開犯行係與余政憲
、吳淑珍共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪嫌，惟按：
⒈貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為
收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第6條第1項第4款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定；又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯。（最高法院94年台上字第3190號、94年台上字第6008號判決意旨參照）⒉行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，
為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。是確定故意與不確定故意之態樣並不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣自應相同，不可能分別基於確定故意與不確定故意犯罪之犯意聯絡；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之，如與其他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行起意改以犯重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者。行為人對於重罪部分雖無積極合同之意思，固不能依共同正犯論擬。然如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之危險，仍利用該共犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意。或雖其主觀上無此預見及本意，然仍互相利用共犯之行為以達其原定犯輕罪之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接故意犯或該輕罪之加重結果犯，尚難單純以輕罪論擬。（最高法院96年度台上字第3261號、97年度台上字第1143號、89年台上字第1490號判決意旨參照）。
⒊本件依據被告、余政憲、吳淑珍及蔡銘哲所扮演之角色
以觀，證人蔡銘哲顯係擔任證人吳淑珍對外聯繫廠商角色，並談論廠商所欲支付對價，是證人蔡銘哲與吳淑珍就其取得本件外聘專家學者評選委員名單後，可自證人郭銓慶處取得相當對價，亦已明確知悉；然就被告與證人余政憲於本件辦理角色而言，因證人余政憲經證人吳淑珍告以提供外聘專家學者評選委員名單之際，並無得悉任何廠商欲以提供對價方式作為交換條件訊息，而被告係依據證人余政憲指示而辦理交付上開外聘專家學者評選委員名單聯繫等事宜，再由證人蔡銘哲轉交證人郭銓慶等情，業如前述；另依證人郭銓慶、蔡銘哲、吳淑珍均證稱，被告及證人余政憲均未因上開行為而取得任何對價，且於證人蔡銘哲對證人吳淑珍告知郭銓慶會表示一定金額時，被告及余政憲均未在場。是由本件行為角色親疏遠近，及不法資金取得流向，被告與證人余政憲為上開犯行時，主觀上是否已明知證人吳淑珍會取得不法對價，而與證人吳淑珍、蔡銘哲形成共同違背職務收受賄賂之犯意聯絡，實屬有疑；再以當時吳淑珍係為國家元首配偶身分，被告與證人余政憲行為時之時空背景，證人吳淑珍當時之社會評價，被告及證人余政憲是否可預見證人吳淑珍將因其交付行為而取得新台幣9000萬元之對價，亦屬有疑，自難謂證人吳淑珍係為被告與證人余政憲所欲圖利對象。則依上開最高法院判決意旨所示，此部分應為證人吳淑珍利用證人余政憲之公務員身分，及其職務上之機會，而超出原本被告及證人余政憲之犯意聯絡範疇，另行向證人郭銓慶收取賄賂，應可認定。而共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。是證人吳淑珍、蔡銘哲之犯意與被告、余政憲間，就交付上開外聘專家學者評選委員名單可圖利特定之參與投標廠商一情，應有具有「合同平行性」之犯意聯絡關係，固可認定，然就收受賄賂部分，本院認依事後賄款流向，此部分證人吳淑珍所實施之行為，應已超越被告及余政憲所知原計畫之範圍，對違背職務之行為收受賄賂應無主觀犯意。然因同條例第6條第1項第4款之圖利罪，為公務員貪瀆行為之概括規定，是被告部分應變更法條為同條例第6條第1項第4款之圖利罪；至證人吳淑珍、蔡銘哲所為，除符合圖利罪之概括規定外，並有利用該職務上交付資料行為，以換取對價之認知，是依前開判決意旨，就利用該共犯之行為，應認已符合貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪之構成要件，至於本件被告與吳淑珍間，就職務上收受賄款行為，不可能分別基於不確定故意與確定故意犯罪之犯意聯絡而為謀議，亦如前述，因此，被告自無從成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪之共同正犯，併此敘明。
七、爰審酌被告以上開方式直接圖得力拓公司之不法利益，使力拓公司因而獲得對於其他有意參與投標廠商形成不公平競爭之重要資訊，顯然欠缺法紀觀念而視國家公器為私物，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及犯後態度，又其患有器質性精神病態、帕金森氏病、情感性精神病等疾病等一切情狀，有台灣大學醫學院附設醫院98年3月16日校附醫歷字第0980001151號函及附件、中央健康保險局98年4月21日健保醫字第0980010438號函暨附件、輔英科技大學附設醫院98年4月24日輔醫歷字第0980424037號函及附件、國軍岡山醫院98年5月11日醫岡院部字第0980000468號函及附件、馬偕紀念醫院98年5月12日馬院醫精字第0980001783號函及附件、財團法人國泰綜合醫院98年5月19日（98）管歷字第字第712號函及附件、國立台灣大學醫學院附設醫院98年5月22日校附醫秘字第098000324 4號函及附件可按，故量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權3年，資為懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可按，並審酌被告未取得財物，目前係一「情感疾患」患者，其病因可能與腦傷有關，而除焦慮、憂鬱等情緒症狀外，亦併有人聲聽幻覺、被害妄想等精神病症狀等情，亦有精神鑑定報告書可按（見本院卷第263至267頁），因一時失慮，受共同正犯余政憲之託，而罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕，是本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑4年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第17條、第8條第2項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第132條第1項、第55條、第37條第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔡坤湖
法 官 謝昀璉法 官 呂煜仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹尚卿中 華 民 國 98 年 11 月 20 日附錄本件論罪法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。