臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第602號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林妍汝律師
許進德律師陳國雄律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13331號），本院判決如下：
主 文甲○○犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法從事道路之修建罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○明知坐落臺北縣○○鄉○○○段員山子小段地號七七號之土地（下稱本案土地），係經行政院民國六十八年十一月二十九日臺（六八）經字第一一七○一號及八十五年一月十三日臺（八五）農○一三三五號函、臺灣省政府六十九年二月六日（六九）府農山字第一二○一六六號及八十五年三月六日（八五）府農水字第一二三一四號函公告之山坡地，且自己並無使用權限（本土地係經臺北縣石碇鄉公所出租與己○○經營保育）。竟於九十七年六月九月下午五時三十分許，透過不知情之謝根林僱佣不知情之乙○○（謝根林及乙○○經檢察官為不起訴處分），駕駛怪手至上開山坡地，將附件所示Ａ部分（下稱案發地點）之植林及土石（下稱本案土丘）剷平整地後堆向Ｂ部分，而擅自從事道路修建之行為。其剷平整地之面積約為二百三十八平方公尺，堆土石之面積為二百四十平方公尺。而經己○○報警當場查獲。
二、案經由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人即本案土地承租人己○○（下逕稱其名）於警詢中所陳，為被告以外之人於審判外之言詞陳述。經本院於審理時傳喚己○○到庭結證，認其警詢與審理中之供述並無不符，依前開規定，自不得作為證據。
二、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，故如應具結而未具結，其證言，依前開規定，不得作為證據。本件至案發現場開挖之怪手司機乙○○於偵查中，雖與被告甲○○併列為共同被告接受檢察官偵查，但依上述說明，其陳述對於被告而言，仍屬證人之證詞。然乙○○於九十七年六月十日接受檢察官訊問時（偵查卷第四八頁參照），依法應具結而未具結，雖被告不爭執其證據能力，仍不得作為證明被告犯罪之證據。證人高榮生於000年00月00日接受檢察官訊問時（偵查卷第一四九、一五一頁參照），亦依法應具結而未具結，依本段首揭說明，不得作為證明被告犯罪之證據。
三、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第一五九條之一第二項有明文規定。被告雖認證人即到場警員戊○○、臺北縣政府人員丙○○、本案山坡地承租人己○○、高榮生、臺北縣政府石碇鄉鄉公所人員丁○○（下均逕稱其名）於偵查中經具結之陳述無證據能力云云。惟查，該等證人前揭陳述，均係在檢察官面前合法具結後作成，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況下，方無證據能力，而此一「顯有不可信之情況」，須由被告一方舉證釋明之。詳言之，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且偵查中本即無「交互詰問」程序，是否有命被告與證人對質之必要，亦屬檢察官職權內得斟酌裁量之事項。故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得以該等證人於偵查中未經被告對質詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告未能指出本段前述證人於偵查中經合法具結後所言如何顯有不可信之情況以供本院調查審認，其空言指摘該等證詞無證據能力云云，不足採信。
四、其餘公訴人所提出用以證明被告犯罪之各項證據，被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承本案土地伊無使用權，但委請謝根林、乙○○於前揭時地以怪手剷平本案土丘，核與己○○、謝根林、乙○○證述情節相符，且有案發現場挖掘前、後照片（偵查卷第二五至二九頁參照）、案發地點前後空照圖（偵查卷第一三六頁，本院證物袋參照）在卷可稽，足以擔保被告上開任意性自白與事實相符。然被告矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：本案土丘並非種植樹木的小山，而是外覆薄土、長滿雜草的垃圾堆。山坡地保育利用條例第十條、第十一條規定，目的在於禁止破壞原生景觀及地貌，而伊是為當地環境著想，善意去清除廢棄物。雖然己○○證稱本案土丘在光復時就存在，其在土丘上種有不少樹木云云，但從其姪子高榮生證稱案發地點的假山是他們用來擋風用的，以及乙○○證稱其挖開本案土丘後，發現裡面都是塑膠、電纜類垃圾可知己○○所言不實，因為高榮生自己承認本案土丘是他們做的假山，且光復初期不會有那麼多塑膠製品。戊○○也證稱本案土丘上大部分是是草，並非己○○說的種滿了樹。己○○自己也有多次破壞山坡地的行為而被追訴，其提出檢舉的目的只是要向被告索錢云云。經查：
㈠本案土地係經行政院六十八年十一月二十九日臺（六八）經
字第一一七○一號及八十五年一月十三日臺（八五）農○一三三五號函、臺灣省政府六十九年二月六日（六九）府農山字第一二○一六六號及八十五年三月六日（八五）府農水字第一二三一四號函公告之山坡地，有臺北縣政府農業局九十七年七月一日北農山字第○九七○四七一三○三號函所附上開文件在卷可稽（偵查卷第五八至六一頁參照）。足證本案土地、案發地點屬於山坡地。次查本案土丘所坐落之本案土地，目前係由己○○與案外人高榮昌承租（四十一年十一月六日訂約時，承租人係己○○與案外人高四川，經遞次換約，九十五年七月十三日續訂租約，期限至一百零四年七月十二日），亦有臺北縣石碇鄉公所九十五年七月十三日北縣碇財字第○九五○○○六○八九號函併所附租約在卷可考（偵查卷第三○至三一頁參照）。可知本案土地使用、收益權人為己○○、高榮昌，被告並無使用權。
㈡己○○證稱：「（問：你是否向臺北縣石碇鄉公所租用臺北
縣○○鄉○○○段員山子小段地號七七號土地？）答：有。」、「（問：系爭土地租用多久？）答：我也忘記了，大約四十年以上，目前還在租用中。」、「（問：在九十七年六月九日下午你有沒有去你租用土地那裡？）答：快要傍晚，大約四點半左右去的。」、「（問：你經過租用地看到什麼？）答：看到有人在挖我造林的樹木。」、「（問：是以挖土機挖？）答：是，很大臺。」、「我看到的時候挖土機還在挖，上面有司機，現場還有別人，但是我不記得，我看到我的樹木被挖我很生氣，現場有幾個人我就沒有注意了，當時我急著跑回家去報警。」、「我看到之後，先到挖土機旁邊有一個男子，我就跟他說你怎麼挖我的樹木，對方有跟我說話，但是我聽不懂，之後我就趕緊回家報警，是後來製作筆錄的時候，我才知道跟我說話的男子姓王。」、「有，就是這個人（手指在庭被告）。」、「（問：提示九十七年度偵字第一三三三一偵查卷第二五頁照片二張【按，即本案土丘遭挖掘前照片】，對這二張照片有無印象？）答：上面那張有印象，下面那張也有印象。」、「（問：上面這張照片所示的假山是何處？）答：就在路的三角窗（臺語發音）地方，那假山在我租用的地方上面。」、「（問：最近這幾年該假山有無被人家傾倒垃圾？）答：因為在路邊，多少都有傾倒，但是因為那屬於比較山上，算是比較少被傾倒垃圾。」、「（問：有無被人家傾倒過磚塊、水泥塊等營建廢棄土？）答：就是我發現被開挖的當天晚上就被人家倒一臺車磚塊。」、「（問：九十七年六月九日你到現場發現挖土機剷平假山的時候，現場所遺留的垃圾，大概占整個面積多少？）答：垃圾很少，差不多百分之二至三，那是後來被倒的比較多，是道路被挖開之後才傾倒的。」（本院卷第五○至五四頁參照）。
㈢丁○○證稱：「（問：你在九十七年六月九日在何機關任職
？）答：在臺北縣石碇鄉公所建設課。」、「（問：有關臺北縣○○鄉○○○○道路挖掘等事項是由你負責？）答：是。」、「（問：提示偵查卷第一三○頁臺北縣石碇鄉公所九十六年六月二十二日函，此函文是否由你承辦？）答：是。」、「（問：為何公所發這個函文？）答：因為吳月霞有一個陳情函，說路基有損壞，至於吳月霞跟本案人有無相關，我不清楚。」、「（問：該陳情案當初陳情人陳情之時的訴求是否就是要臺北縣○○鄉○○○○○路段農路路基？）答：是。」、「（問：陳情人有無另外提及請臺北縣石碇鄉公所清理該處垃圾的事情？）答：沒有。」、「（問：你回文給陳情人之後，有沒有去實際整修該路段？）答：有。」、「函覆給陳情人之後，大約一個禮拜多，請廠商議價去施作。」、「（問：陳情人吳月霞陳情臺北縣○○鄉○○○段員山子小段地號一、三、五等號土地路基損壞案之後，有沒有人再次陳情或申請上開地號土地附近有路基損壞或請公所清除垃圾？）答：好像有申請，但不是申請路基損壞，而是要鋪設水泥路，因為當時路基還是泥土，下雨會泥濘，所以就有人來陳情，要公所去鋪設水泥路面，因為我們公所沒有這麼多經費，所以我們簽核上去，但是還沒有核准就發生他們去挖的事情。」、「（問：就你瞭解，如果【案發地點】是舊有道路，上面有堆積東西，可不可以去整平？）答：假如是垃圾應該是承租人或公所要去清除。」、「（問：垃圾第三人不可以清除？）答：因為以機械去整理就是要申請。」、「（問：如果為了造林目的，要開挖一條路，是否要申請？）答：要申請。」（本院卷第六一頁背面至六五頁參照）。
㈣丙○○證稱：「（問：九十七年六月、七月間你在何處任職
？）答：我在臺北縣政府山坡地保育課當約僱人員。」、「（問：問你的職掌？）答：山坡地查報取締的業務。」、「（問：如果是一條舊有道路，上面堆置舊有道路不應該有的土或是混合物，是否可以恢復成舊有的情形？）答：這樣經過申請。」、「（問：要如何申請？）答：向道路的主管機關申請。」、「（問：在不破壞地形地貌的原則下，第三人不可以清理？）答：土地那是別人的，還是要經過別人的同意。」、「（問：舊有道路道路所有權人自己要去整修，是否也要跟你們申請？）答：要。」（本院卷第六六頁背面至六八頁參照）。
㈤戊○○證稱：「（問：九十七年六月九日你在何處任職？）
答：新店分局石碇分駐所警員。」、「（問：九十七年六月九日當天你有無去本案現場？）答：有。」、「我快到現場看到有一臺怪手機器挖斗有在動的情形，我們到現場的時候，那臺怪手的引擎還在動，不過挖斗已經停止動作，我們到了之後請怪手停止運作熄火。我們問司機有無向有關機關提出申請，可否提出文件，司機說他是受僱而來，他不知道，己○○當時也在場，我們就問己○○這塊地是不是他的，他說他跟臺北縣石碇鄉公所承租，他拿出租約給我們看，我們石碇鄉幾乎都是山坡地，而司機又沒有提出相關核准證明，所以我們帶回司機去偵辦。」、「我是九十六年十一月二十七日到石碇分駐所任職。」、「（問：在本案發生之前，你是否去過這地方？）答：去過，那是我們轄區，我是巡邏都會經過那裡，那平常就是我們的巡邏範圍。」、「（問：這地方是否經常被人傾倒垃圾？）答：沒有，我所知的資料是沒有。」、「（問：根據你去巡邏經過的經驗，這地方是否常有人傾倒垃圾？）答：沒有。」、「（問：這假山你看照片跟你的記憶中，其上有無人種植樹木，而不是自然生長的樹木？）答：這照片是當事人提供的，當時在製作筆錄時，有人提供這張照片給我，但我忘記是誰給我的，那個人是說這張照片可證明，我的印象中這地方有樹木，但是人為種植還是自然長成我不知道，因為那裡雜草很高。」、「（問：提示我們今日提出的照片被證七【按，指被告提出的九十七年六月九日以後的案發地點照片，本院卷第五九頁參照】，你九十七年六月九日去現場看到的情形是否是這樣？）答：不是。」、「沒有那麼多磚塊，我們去看的時都是泥濘的土，他這提供的照片跟我當初看的是不一樣。」、「（問：你在九十七年六月九日當日何時到案發地點？）答：我印象中是下午五時左右。」、「可以看清周遭的環境，不過當時有起霧。」、「（問：你到場時，挖土機的周遭有無垃圾？）答：沒有鐵、塑膠、垃圾袋等不屬於山上的物品，都是土而已。」、「（問：你的意思是現場並沒有因為地上留有太多垃圾而引起你的注意？）答：是。」、「（問：你之前巡邏經過案發現場時，是否曾經因本案之假山或其周遭有垃圾而引起你的注意？）答：案發之前巡邏時沒有，案發之後隔天就被偷倒垃圾。」、「（問：本案你們分駐所是根據什麼消息而去現場？）答：己○○打分駐所電話報案。」、「我們去的時候，己○○已經在現場。」、「（問：你們到現場時，除了己○○、挖土機司機在現場，還有無其他人在現場？）答：被告王先生。」、「（問：提示九十七年度偵字第一三三三一偵查卷第二八至二九頁照片，上面時間記載『九十七年五月二十六日七時五十分』，是否記載錯誤？）答：是錯誤的日期，正確時間是九十七年六月九日。」（本院卷第六九至七三頁參照）。
㈥就上開證人所言參互以觀，可知本案土丘，雖無法確知其出
現之年代，亦無法確認其上原植被種類，但存在案發地點已有相當時日，其上亦有樹木及雜草併生。且本案土地及其附近，並無時常遭人傾倒垃圾之情事，本案查獲當時，現場也無遺留大量塑膠、金屬、電纜類垃圾。反而是查獲之翌日，發現遭不明人士傾倒大量磚石等垃圾。固然乙○○證稱：渠九十七年六月九日受至謝根林指示到案發地點「整地挖垃圾」，渠至現場看到「一堆像假山的垃圾」，上面長滿雜草，挖開後發現本案土丘只是外面覆蓋薄土，長著雜草，內部都是電纜線，廢棄塑膠料的垃圾。渠開挖後將垃圾放置在原地，而被告俟渠將假山剷平後，叫一臺大約二十噸，一般俗稱「十輪仔」（閩南語發音）的車把原本假山上的草木、垃圾及土堆載走了。但只載走一卡車，其他還沒有載走己○○就在阻擋了云云（本院卷第四四至四九頁參照）。但本案土丘，面積大約有百餘平方公尺（乙○○證稱係如同本院第十三法庭面積，但檢察官履勘其開挖面積約為二百三十八平方公尺，以少者計算），高度大約三公尺乙節，亦為乙○○所證稱，核與本案土丘遭開挖前之空照圖所示大略相符。可得其體積略為一百立方公尺（依案發地點遭開挖前空照圖所示，本案土丘近似圓錐體，而圓錐體體積公式係底面積乘以高乘以三分之一，是其計算式：１００＊３＊１／３＝１００）。依此，若如乙○○所言，本案土丘，只是外面覆蓋薄土，長著雜草，內部都是垃圾，則按經驗法則、論理法則，一臺大約二十噸的卡車，不可能一次將所有垃圾載走，但本案查獲時，案發地點現場並無遺留大量所謂電纜線、塑膠垃圾乙節，不惟乙○○所自承，亦為己○○、戊○○所證述，且有前述照片可參，可證乙○○所稱本案土丘內部都是電纜線、塑膠垃圾云云，實屬誇大，不足採信。況且，如要開挖山坡地，必定要經過申請核准，縱山坡地有垃圾，亦要由使用權人、所有權人予以清運，第三人未經申請，未經所有權、使用權人同意，不得擅自開挖、整建、清運等情，業據丁○○、丙○○證述綦詳。被告雖一度辯稱業經申請，然僅能提出案外人吳月霞申請臺北縣石碇鄉公所前往案發地點附近整修道路之相關函文，而無從自圓其說，丁○○也證稱案外人吳月霞並未申請臺北縣石碇鄉公所清除垃圾（本院卷第六二頁參照）。據上，被告所辯本案土丘是己○○等人棄置的垃圾，伊好心請人清運云云，無非砌詞避就，不足採信。被告實係欲行拓寬道路，以便伊通行利用，故在未經主管機關許可、未取得使用權人同意之情形下，擅自開挖修建。至於己○○本身是否亦有違反法律之犯行，是否藉此向被告索錢等節，核屬己○○是否違法、失當，不能因此解免被告應負之罪責。
㈦綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第十條、第九條第三款規定，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法從事道路之修建罪處罰之。爰審酌被告之犯罪動機、目的，開挖之面積，剷除之土方體積，犯後不願坦然面對所為，犯罪後態度欠佳等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。開挖本案土丘之機具，並非被告所有，不能沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔡坤湖
法 官 呂煜仁法 官 姚念慈以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內檢具繕本附具理由向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院
書記官 劉芸珊中 華 民 國 98 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第九條第三款在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
三、水庫或道路之修建或養護。山坡地保育利用條例第十條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。