臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
98年度重附民字第12號原 告 美商微軟公司（Microsoft Corp.）
WA 98052,U.S.A.法定代理人 Benjamin O.Orndorff訴訟代理人 藍孟真律師
陳瓊英律師被 告 陳文彥
鄭繼城林淑輝郭紫玲洪明欽崔基豐吳東宏林迎潔上列當事人間因本院98年度訴字第30號違反著作權法等案件，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，本院於民國100 年5月24日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、崔基豐、吳東宏應連帶給付原告新臺幣陸佰伍拾萬元及自民國九十九年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、崔基豐、吳東宏應負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長十二公分、寬九公分之篇幅，登載於經濟日報任一版下半頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、崔基豐、吳東宏如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按違反商標法、著作權法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之；審理上開案件之附帶民事訴訟，除第三審法院依刑事訴訟法第508 條至第511 條規定裁判者外，應自為裁判，不適用刑事訴訟法第504 條第1 項、第511 條第1 項前段之規定，智慧財產案件審理法第23條前段、第27條第2 項定有明文。茲查本件係違反商標法及著作權法之刑事附帶民事訴訟，本院依法需自為裁判，合先敘明。
二、本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：
（一）按涉外因素係指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度臺再字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度臺上字第1179號民事判決參照）。
（二）我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。
（三）本件涉訟之當事人，被告為中華民國人民，其住所均在我國；原告則為依美國法律設立之法人。另本件依原告所起訴之事實，係主張被告於我國有侵害原告著作權之行為，應負連帶損害賠償、登載判決書及道歉啟事之責任，並提出本案刑事案件之起訴書為證。是以本件就人的部分具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外因素），本件所涉及者，核其性質屬於著作權民事事件，且原告業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生地點均發生於我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由侵權行為而生之債，故本件為涉外民事事件，且我國法院之對有國際裁判管轄權。
三、準據法之選定：
（一）按（第1項）關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；（第2項）侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限，涉外民事法律適用法第9條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。
（二）查原告所主張被告侵害其著作權，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無論是我國或國際著作權法制，均認屬與著作權相關之侵權法律關係。而原告主張本件侵權行為係發生在我國境內，且原告所為損害賠償、登載判決書及道歉啟事之請求，亦為我國著作權法第84條、第88條、第
89 條、第99條規定所認許。是以依涉外民事法律適用法第9條規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
四、次按美國之電腦程式著作，依我國著作權法第4條第1款規定，享有著作權。又我國自民國91年1月1日正式加入「世界貿易組織」（WTO），依「世界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第9條第1項及「保護文學及藝術著作之伯恩公約（
The Berne Convention for the Protection of Literary
and Artistic Works）」第3條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而美國為世界貿易組織之會員國，則本件美商微軟公司之電腦程式著作，依著作權法第4條第2款規定，屬受我國著作權法所保護之著作，併予敘明。
五、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段定有明文。次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，亦為刑事訴訟法第487條所明定。準此規定，在刑事附帶民事訴訟之當事人，原告必須為因犯罪而受損害之人，而被告則以刑事被告及其他依民法負賠償責任之人為限。查本件被告吳東宏、林迎潔雖非本院98年度訴字第30號一案之被告（其等涉嫌違反著作權法等犯行，嗣經檢察官追加起訴，本院受理案號為98年度訴字第941號），但原告主張其等依民法第185條之規定與其餘被告有共同侵權行為，依法應負連帶賠償之責任，則其起訴即屬合法，併此敘明。
貳、實體部分：
一、原告部分：
（甲）原告訴之聲明：
（一）被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、崔基豐、林迎潔、吳東宏、郭正茂、柯俊一、許書源、王為晨及賴彥光（郭正茂、柯俊一、許書源、王為晨及賴彥光5人因刑事訴訟程序部分尚未結案，本院另行審結）等應連帶給付原告新台幣（下同）6,068萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
（二）被告等應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。
（三）被告等應連帶負擔費用，將起訴狀附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。
（四）訴訟費用由被告等連帶負擔。
（五）第1項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
（乙）原告主張：
（一）被告郭正茂明知起訴狀附表一之「XBOX」、「XBOX360」等文字圖樣，係原告美商微軟公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記獲准（原證一），現仍於商標專用期間內，非經原告之同意或授權，不得擅自使用該等註冊商標於同一商品上，而如起訴狀附表
二、三所示「XBOX」、「XBOX 360」系統遊戲軟體光碟內所儲存之：「XBOX Development Kit」、「XBOX 360Development Kit」電腦程式軟體，則係原告享有著作權之電腦程式著作（原證二），非經原告之同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而以移轉所有權之方法散布。詎其竟仍與被告柯俊一、陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、綽號小紅之被告洪明欽共同意圖銷售，而為下列行為：
⒈被告郭正茂於92年10月間至95年7月1日前某日止，透過被告
柯俊一介紹自稱「何國忠」之大陸地區人民，在中國大陸、美國等地租用主機，陸續架設「X9 VCD專賣」（http：//x9.vcdnet.net/shop.php）、「X9 DVD專賣」（http：//x9.vodvd.net/shop.php）、「X9同志片專賣」（http：//x9-1069.vcdnet.net/shop.php）、「X9 PS2遊戲備份站（http：//x9.buyxbox.net/shop. php）等網站（下稱遊戲備份系列加盟站），提供由被告柯俊一所申請，帳號為「hiavs@hotmail.com」、「galant 8899@hotmail.com」等免費電子郵件信箱及「何國忠」設計之網路購物車系統，接受不特定人上訂購色情光碟及XBOX及XBOX360等盜版光碟，或招募欲加盟遊戲備份系列加盟站販賣盜版光碟之下線，由被告柯俊一擔任加盟站長，從事販賣盜版光碟及處理加盟下線意見之工作，並以每片盜版光碟10元之代價抽取下線販賣盜版光碟佣金。被告郭正茂於架設遊戲備份系列加盟站期間內，陸續租用基隆市○○區○○○街（下稱樂利三街工廠）、臺北縣蘆洲市（現已改制為新北市○○區○○○街○○號1樓（下稱重陽街工廠）。臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號7樓（下稱集賢路工廠）等地作為擺設電腦主機、光碟燒錄設備及重製色情、盜版光碟之處所，並以每月5萬元代價僱用與其有犯意聯絡之被告許書源，在樂利三街工廠重製盜版XBOX及XBOX360等遊戲光碟，另以每月4萬元至6萬元不等之代價僱用被告鄭繼城、陳文彥、林淑輝等人，在重陽路工廠、集賢路工廠等也連續重製XBOX及XBOX36 0等盜版光碟並包裝後，交由不知情之宅配通股份有限公司人員以遊戲光碟每片130元之方式代收貨款。
⒉被告許書源復將自己所有彰化銀行蘆洲分行00000000000號
帳戶（下稱彰化銀行帳戶）提供與被告郭正茂使用，由被告郭正茂以巴黎草莓名義與宅配通公司約定，將代收貨款逕行匯入上開帳戶，另被告崔基豐、賴彥光可預見將自己金融帳戶、提款卡及密碼提供與他人使用，恐遭他人利用作為人頭匯款帳戶之用，竟仍基於縱有人以其金融帳戶實施犯罪亦不違其本意之幫助故意，提供其所有中華郵政000-000000000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、中華郵政大里郵局之000-000000000000000（下稱大里郵局帳戶）之帳戶存摺、提款卡及密碼與被告郭正茂使用，嗣被告郭正茂於取得被告崔基豐、賴彥光之郵局、大里郵局帳戶後，旋持之以大綜郵購中心、凱威生物科技等名義宅配通公司約定，將代收色情、盜版光碟貨款逕行匯入如被告崔基豐、賴彥光所有之帳戶內；另被告王為晨可預見將自己金融帳戶、提款卡及密碼及宅配通公司帳戶提供與他人使用，恐遭他人利用作為人頭匯款帳戶之用，竟仍基於縱有人以其金融帳戶實施犯罪亦不違背其本意之幫助故意，將其設於台北富邦銀行000-0000000000000000號帳戶（下稱富邦銀行）帳戶存摺、提款卡及以「王為晨」名義與宅配通公司簽約之帳戶交與真實姓名、年籍不詳，綽號「大哥」之某成年男子轉交與被告郭正茂使用，被告郭正茂於收受富邦銀行及「王為晨」宅配通帳戶後，亦與宅配通公司約定，將代收色情、盜版光碟貨款逕行匯入富邦銀行帳戶內，並定期提領人頭帳戶內款項，分配與被告柯俊一及其下線牟利。
⒊被告郭紫玲與被告郭正茂係姊弟，被告郭正茂因製造猥褻物
品案件，經板橋地院以94年度易字第52號判處有期徒刑10月，並經台灣高等法院以94年上易字第982號駁回上訴確定，於95年3月2日經緝獲入監執行，被告郭紫玲遂於95年3月間起，以月薪2萬元之代價，擔任遊戲備份系列加盟站會計人員，負責遊戲備份系列盟站帳務及匯款與遊戲備份系列加盟站之加盟站長之工作，並定期至前述人頭帳戶提領宅配通公司所匯入販賣光碟款項，分配與被告郭正茂等站長牟利。
⒋被告郭正茂服刑期間至97年6月5日遭警查獲止，仍繼續經營
遊戲備份系列加盟站，接受不特定人上網訂購色情光碟及XBOX、XBOX 360等盜版光碟，由被告柯俊一擔任加盟站長，負責招募欲加盟戲備份系列加盟站販賣盜版光碟之下線，並租用臺北縣新莊市○○街（下稱福壽街工廠）、臺北縣蘆洲市○○街○○巷○號1樓（下稱長安街工廠）等處所，以月薪4萬元至6萬元不等代價僱用被告鄭繼城、陳文彥、林淑輝等人，於每日收取整理過後之網路訂單後，在上開處所使用被告郭正茂所有之光燒錄設備連續重製色情光碟及XBOX、XBOX360等盜版光碟並包裝，交由不知情之宅配通公司人員，以代收貨款之方式寄送盜版光碟，並與宅配通公司約定將收得款項匯入上述人頭帳戶內，由被告郭紫玲負責提領販賣光碟所得款項，分配與被告柯俊一等站長牟利。
⒌被告洪明欽則於96年10月間起，加入遊戲備份系列加盟站，
另成立網站（ok-dvd.a-vbs.net、ok-game-a-vbs.net、my-dvd.a-vbs.net、my-game-a-vbs.net、link.a-vbs.net，下稱ABS系列網站），販賣XBOX、XBOX 360等盜版光碟，並掛上由被告郭正茂交付之網路購物車系統，接受不特定人上網訂購，每週計算其與下線綽號小球之被告林迎潔、吳東宏販賣盜版光碟所得並製成excel檔案後，以「gomygirl@gmai
l.com」電子郵件寄送至被告郭紫玲「annykuo3535@yahoo.
com.tw」電子郵件信箱，向被告郭紫玲請領款項牟利。
（三）被告等侵害原告著作權情形：⒈查原告美商微軟公司開發XBOX 360視訊娛樂系統，就其支
援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之XBOX 360 Development Kit，擁有著作權。
任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製、改作，並不得散布，意圖散布而陳列，持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應受著作權法有關規定之處罰。
⒉原告享有上開XBOX 360遊戲軟體之著作權，依據35年中美
友好通商航海條約、82年7月16日簽署生效之北美事務協調委員會與美在臺協會著作權保護協定第1條及著作權法第4條之規定，在我國本即享有著作權之保護。此外，我國自91年1月1日起，正式成為「世界貿易組織」（WorldTrade Organization）之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）及我國著作權法第4條第2款之規定，世貿組織會員國國民之著作物亦受我國著作權法之保護，是原告雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保護。
⒊按本案自被告處所扣得之盜版XBOX遊戲光碟969片（其中
無法讀取者有53片）及XBOX360遊戲光碟416片（其中無法讀取者有34片），其侵害原告著作權之情形，茲說明如下：
⑴原告自行開發發行之遊戲軟體如起訴狀附表二所示之「
Amped 2」等48種遊戲軟體計133片光碟，原告為其著作權人，享有其全部之著作權。
⑵至於其餘非由原告所開發發行之如起訴狀附表三所示之「
The Great Escape」等846片XBOX遊戲光碟、「The ElderScrollsⅣ：Oblivion」等319片XBOX 360遊戲光碟，雖非原告所發行，但原告就XBOX遊戲光碟內必然包含之「XBOXDevel opment Kit」程式碼，XBOX 360遊戲光碟必然包含之「XBOX360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權（參原證二：「XBOX Development Kit」、「XBOX360 Development Kit」程式碼之著作權證明文件）。⑶按XBOX及XBOX 360遊戲軟體僅分別適用於原告公司所開發
之XBOX及XBOX 360遊戲機，實因原告公司之特殊設計。所有遊戲軟體如欲適用於XBOX及XBOX 360遊戲主機，其前提是必須架構於原告之「XBOX Development Kit」或「XBOX
360 Development Kit」程式碼上研發，否則即無法於XBOX或XBOX 360遊戲機上使用。故任何第三人如欲開發XBOX或XBOX 360遊戲軟體，均須先行取得原告「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Development Kit」程式碼之授權，始得在「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Development Kit」上，並使用該程式碼，依此架構開發得以在XBOX或XBOX 360遊戲主機上使用之軟體遊戲。是以，所有XBOX或XBOX 360軟體遊戲，無論係原告或第三人所開發上市，也無論該XBOX或XBOX 360遊戲軟體之名稱為何，原告擁有著作權之「XBOX Development Kit」或「XBOX 360Development Kit」，必然包含在每個XBOX或XBOX 360遊戲軟體內，則本件附表的所示之遊戲光碟，雖非原告所開發發行，但既經檢驗為XBOX或XBOX 360軟體，其內自均含有原告「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Develo-pment Kit」電腦程式著作之存在。
⑷是以，本件被告為圖營利，非法散布XBOX或XBOX 360遊戲
軟體之行為，除必然侵害原告「XBOX Development Kit」或「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權外，對於原告自行發行之如附表二所示之48種軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
（四）被告侵害原告商標權情形：⒈原告已就「XBOX」及「XBOX360」等圖文（詳起訴狀附表
一）於中華民國完成註冊（以下稱原告之商標），於商標專用期間享有商標專用權（原證一），此等商標應受商標法之保護，殆無疑羲。
⒉本案所查扣之系爭盜版XBOX遊戲光碟片，其部分之光碟片
上有「XBOX」及「XBOX360」之相關商標（詳見起訴狀附表二、三，參見原證三）。是以，被告明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之「XBOX」及「XBOX 360」相關商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。
（五）原告請求損害賠償數額說明：⒈著作權部分：
⑴按因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損
害賠償責任，著作權法第88條定有明文，被害人且得依第88條第2項第1款或第2款規定請求損害賠償；惟若被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依第88條第3項規定酌定賠償額。
⑵查原告之損害範圍，除應就足堪認定被告等常業犯行之具
體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告之身份以及重製之動機等標準加以判斷。由於將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散佈具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散佈軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。被告將非法重製XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場。因此，被告侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過於被告遭搜索時所查獲之光碟片。
⑶綜上，被告明知XBOX及XBOX 360遊戲軟體為原告享有著作
權之電腦程式著作，竟故意以重製、意圖營利而散布等行為，販賣予不特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，故原告爰依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償。依現行著作權法第88 條第3項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣五百萬元。」，又上開規定，應係就每一著作財產權而言所定之賠償金額，亦即每一著作權應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從而，就原告自行發行之48種遊戲軟體部分，原告爰以每一種軟體為單位，請求鈞院以一百萬元酌定被告之賠償金，合計4,800萬元；至於「XBOX DevelopmentKit」、「XBOX 360 DevelopmentKit」部分，因被告所販售之每一片XBOX及XBOX 360遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對原告造成之損害實屬情節重大，且被告明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑，故就被告侵害「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Develop-mentKit」二種電腦程式著作之行為，原告爰依情節最重大之500萬元請求鈞院酌定賠償金，共計1,000萬元，以上合計被告應給付原告受侵害之損害賠償額共5,800萬元。
⒉商標法部分：
⑴按商標法第61條規定，商標專用權人對於侵害其商標專用
權者得請求損害賠償；復依同法第63條第1項第3款規定，商標專用權人依第61條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價500倍至1500倍金額定賠償金額。
⑵查被告未經原告授權使用原告之商標於扣案之盜版XBOX
360遊戲光碟，而其遭查獲商品之零售單價依微軟網站所公佈之建議售價約在美金19.99元至49.99元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合約為1,120元左右（以匯率
1:32計價）。如前所述，基於盜版軟體光碟片之快速流通特性，以及被告意圖銷售而故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，原告乃請求鈞院以侵害情節最重大之零售金額1500倍訂定損害賠償金額。因此，就所查獲盜版光碟片侵害商標權部分，其應賠償額應為168萬元（1,120×1,500＝1,680,000元）。
⑶又依商標法66條第3項之規定，商標專用權人之業務上信
譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按本案被告所銷售之盜版XBOX 360遊戲光碟，其部分光碟及外包裝上會出現「XBOX 360」、「Microsoft Game Studios」等相關商標字樣，且執行時亦有該等遊戲為微軟XBOX 360產品之相關表示，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，即足以讓人產生原告XBOX 360之遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告將係爭盜版之XBOX 360遊戲低價販售，更因此破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，反而認為原告遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為，凡此種種，均已造成原告商譽之嚴重損害，不言可喻。故被告應另給付原告100萬元作為商譽損失之賠償。
⑷以上兩項請求合計為268萬元。
（六）判決書登報之請求：依著作權法第89條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」，且同法第99條亦規定：「犯第91條至第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。」，是以，原告自得爰依上開規定，為訴之聲明第二項之請求。
（七）道歉啟事之請求：依民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，按被告公然陳列、出售盜版XBOX 360遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生原告之XBOX 360遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被告將盜版品低價販售，破壞原告定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，已如前述，核被告所為，實已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告自得依民法第
195 條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登如附件一內容所示之道歉啟事。
（八）被告等應就本件原告所受之損害負連帶賠償責任：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文，是以，本件被告郭正茂、陳文彥、柯俊一、許書源、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、崔基豐、王為晨、賴彥光、林迎潔及吳東宏等人共同侵害原告著作權、商標權之行為，對於原告因此所受之損害，自應負連帶賠償之責任。再查，被告賴彥光、林迎潔及吳東宏等三人犯罪部分雖經檢方另案偵辦，惟其仍屬刑事訴訟法第487條「依民法應負賠償責任之人」，是原告自得於本案對被告賴彥光、林迎潔及吳東宏等三人一併提起附帶民事訴訟，併此敘明。
二、被告則以：
（一）被告陳文彥、林淑輝、郭紫玲、崔基豐部分：我們確實有侵權行為，但我們沒有能力可以賠償等語，資為抗辯。
（二）被告鄭繼城、洪明欽、吳東宏部分：我們並沒有涉案，也沒有能力賠償等語，資為抗辯。
（三）均聲明：請求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。
三、被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、崔基豐及吳東宏部分：
（一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。本件原告主張被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、吳東宏等6人（下稱陳文彥等6人）未經其同意或授權，即擅自於前揭時地，重製並販售上開盜版光碟予不特定人，而侵害原告之商標權及著作財產權等事實，及被告崔基豐則提供中華郵政等帳戶之存摺、提款卡及密碼等物予被告陳文彥等6人供作販賣盜版光碟款項之使用等情，業據本院以被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、吳東宏等6人犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法81條第1款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，而被告崔基豐為上開罪之幫助犯，經本院以98年度訴字第30號、98年度訴字第941號刑事判決判處被告陳文彥、鄭繼城、郭紫玲、洪明欽、吳東宏有期徒刑1年6月；被告林淑輝有期徒刑1年4月；被告崔基豐處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1000元折算1日，有該刑事判決書在卷可按，是原告主張關於被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、吳東宏、崔基豐違反著作權法、商標法之事實，自堪信為真實。
（二）次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。經查，被告陳文彥等6人未經原告同意或授權，即擅自於前揭時地，重製並販售上開盜版光碟予不特定人，而侵害原告之商標權及著作財產權，而被告崔基豐提供帳戶資料供作被告陳文彥等6人販賣盜版光碟匯款之使用，其等共同侵害原告著作權、商標權之行為，對於原告因此所受之損害，自應負連帶賠償責任，自應准許，先予敘明。
（三）又按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。」，著作權法第88條定有明文。經查，本件被告陳文彥等6人未經原告同意或授權，擅自重製並販售上開盜版光碟予不特定人，侵害原告之著作財產權，而被告崔基豐提供其帳戶供前述販賣盜版光碟匯款使用，亦屬共同侵害原告之著作財產權，業如前述，則原告依著作權法第88條第1項規定請求被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、吳東宏、崔基豐等7人負損害賠償責任，即無不合。又關於賠償金額部分，原告因不易證明實際損害額，而依著作權法第88條第3項規定請求，被告7人侵害附表二所示之「Amped 2」等48種遊戲軟體，每一著作權各請求100萬元，及侵害附表三之「XBOX Dev-elopment Kit」、「XBOX 360 Development Kit」兩種電腦程式著作，則依情節最重大之500萬元請求，共計1,000萬元，以上合計5,800萬元。經本院審酌被告7人侵害原告著作財產權之期間為95年中至97年6月5日查獲時為止，期間約2年（此部分重製、販賣盜版遊戲光碟之時間，業經刑事判決認定，惟該期間遭侵權軟體陸續發行而被非法重製、販賣），查扣原告盜版光碟1298片（原查扣1385片，共87片無法讀取，無法判斷為重製物），再酌以原告受侵害之著作財產權為50種（含XBOX及XBOX 360 DevelopmentKit」程式碼之著作權），及參酌被告7人侵害之情節重大、所造成原告之損害、被告7人所受之利益及兩造之資力等一切情事，認原告所請求之損害賠償額以每種著作財產權10萬元為適當，合計為500萬元，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
（四）再按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額請求賠償；前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第61條第1項前段、第63條第1項第3款前段、第3項分別定有明文。經查，原告主張該盜版遊光碟在微軟網站所公佈售價約美金19.99美元至49.99美元，以平均價格為美金35元，折合新台幣1,120元之平均售價之1,500倍的計算，作為請求168萬元賠償之依據。就此，被告7人對於平均零售單價並未否認之，且與市場行情價相當，故以約35美元計算尚稱合理，依原告主張之匯率32計算（雖然起訴日美元兌換新台幣之匯率為1比34.56，但原告主張以匯率1比32計算，依原告主張之匯率計算之），則零售單價為新台幣1,120元（計算式：35×32＝1,120）。本院依被告7人侵害原告商標之態樣、重製光碟之時間、獲利之銷售情形，本院認應以商品零售價500倍計算，損害賠償金額為56萬元（1120元×500倍＝56萬元），惟本院認56萬元之賠償金額仍顯不相當，予以酌減為50萬元，方屬適當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（五）復按商標法第63條第3項：「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，係有別於同條第1項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祗須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之。查被告7人重製並販賣侵害原告商標權之盜版光碟期間約2年，販售地點及方式透過網路而遍及全國，勢必造成原告商譽之損害，本院審酌被告等人之侵權態樣、情節以及被告等人之資力暨經營損益，認原告請求被告等7人應連帶賠償原告商譽損失100萬元，即屬有據，應予准許。
（六）關於判決書登報部分：又按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文，此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。又犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，同法第99條亦有明文。著作權法第99條之判決係指刑事判決而言，蓋關於民事判決之刊載已規定於同法第89條，且同法第99條之立法理由明白指出本條係參考刑事訴訟法第315條規定而來，故本條之登報應以刑事裁定為之（智慧財產法院97年度附民上字第1號判決參照）。被告7人侵害原告就起訴狀附表二及附表三之著作財產權，業經認定如前，原告依著作權法第89條規定，請求被告負擔費用，將本件民事最後事實審判決書主文欄，登載於經濟日報1日，即屬有據。惟關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求經濟日報第1版下半頁、長25公分、寬19公分，其篇幅顯然過大，且無須登載於第1版，而應以經濟日報全國版任一版面下半頁、長
19 公分、寬9公分為適當，原告逾此部分之請求不應准許。至登報費用之負擔，著作權法第89條僅規定「由侵害人負擔費用」，而無如同法第88條第2項明定「連帶負損害賠償責任」，依民法第272條規定，上揭費用之負擔既無法律明文規定由被告等人連帶負擔，兩造間亦無連帶債務之明示，則原告請求被告等人連帶負擔此部分費用，尚屬無據。又原告請求將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄登報，揆諸上開說明，應以刑事裁定為之，原告依刑事附帶民事訴訟程序請求，於法不合，無從准許。
（七）關於原告請求被告刊登道歉啟事於新聞紙部分：原告另主張被告等人非法重製原告享有著作權之盜版光碟，並對外販售，使原告之名譽受損，原告自得依民法第195條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，因而要求被告等自費於報紙刊登如起訴狀附件一內容所示之道歉啟事等情。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；又按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，民法第195條第1項固定有明文，然其所保護之法益乃人格法益，並非財產法益。經查，被告等人係重製原告擁有之前述享有著作權，其侵害者乃原告享有著作權，並用以營業圖利，依一般情形乃是著眼於其所散布之遊戲軟體具有市場價值，當無貶低其所販售之遊戲軟體在消費者心中之價值或地位，其所影響者乃因該消費者購買被告所重製盜版之遊戲軟體，導致該消費者放棄購買原告所發行之有著作權之遊戲軟體著作，因而損及原告之經濟利益，並無損害原告名譽之情形存在，蓋損害原告之名譽反使被告無法順利將其所重製盜版之商品售出，故販售或重製他人之著作，並不當然即有損害著作人之名譽，且被告7人之行為縱有侵害原告出品之商品在消費者心目中之地位，亦屬於侵害原告之商譽行為，而商譽應屬於財產法益之一種，並非屬於民法第195條規定所保護之人格權，且原告業已另行請求商譽之損失，業如前述，則原告依據前揭民法第195條第1項規定，請求應為回復名譽之適當處分，因而請求命被告等人應負擔費用刊登如起訴狀附件所載之道歉啟事內容於報紙一節，自非可採，則原告此部分請求自無可許，應予駁回。原告另主張依民法第195條第1項規定，請求被告連帶負擔費用，將起訴狀附件一所載道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日，惟審酌本件被告等人侵害原告著作財產權之態樣為非法重製原告之遊戲軟體，並對外銷售或散布原告之著作物，經由上述刊登民事最後事實審判決之行為已足以回復原告之信譽及收惕警之效，爰認無命被告連帶負擔費用將道歉啟事登報之必要，原告此部份之請求尚不應准許。
（八）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項、第203 條所明定。原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被告等人收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
四、被告林迎潔部分：原告主張被告林迎潔共同參與侵害原告著作財產權及商標權之行為，自應與上開被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、吳東宏、崔基豐等人負連帶損害賠償責任云云。
惟查，被告林迎潔被訴違反著作權法及商標法之犯行，前經本院以98年度訴字第30號、98年度訴字第941 號判決被告林迎潔此部分不另為無罪之諭知（僅論以製造猥褻物品罪），是此部分原告不能證明被告林迎潔犯罪，原告之訴，自應予以駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
五、綜上所述，被告陳文彥、鄭繼城、林淑輝、郭紫玲、洪明欽、崔基豐、吳東宏等7人確有侵害原告著作權及商標權之行為，從而原告依據侵權行為之法律關係，請求上開被告7 人連帶賠償650萬元（著作權500萬元＋商標權50萬元＋商譽損失100萬元＝650萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日（以連帶被告之最後送達日計）起至清償日止，按年利率5％計算之利息，及應負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長12公分、寬9公分之篇幅，登載於經濟日報任一版下半頁1日，為有理由，應予准許，逾此部分之情求，即無理由，應予駁回。
六、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核主文第一項原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。另被告7人因未聲明願供擔保請准免為假執行，本院爰依職權酌定相當之擔保金額免為假執行。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不再予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2 項，刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃紹紘
法 官 藍家偉法 官 顧正德上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭錦賢中 華 民 國 100 年 7 月 26 日