臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度金重訴字第23號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 許銘仁選任辯護人 杜英達律師被 告 陳日強選任辯護人 丁中原律師
林俊吉律師被 告 莊明崇選任辯護人 黃福雄律師
李傑儀律師鄭涵雲律師被 告 王丕鎮選任辯護人 謝文欽律師
蔡銘書律師廖克明律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17945 號、98年度偵字第48號、98年度偵字第3964號），本院判決如下：
主 文許銘仁、陳日強共同連續犯民國九十三年四月二十八日修正施行證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，各處有期徒刑貳年。均緩刑伍年，並應於各自判決確定後三個月內，各給付國庫新臺幣伍佰萬元。
莊明崇、王丕鎮共同犯民國九十三年四月二十八日修正施行證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，各處有期徒刑參年陸月。
事 實
壹、許銘仁、陳日強共同違反證券交易法第171 條第1 項第3 款規定部分：
一、許銘仁係股票上櫃之詮鼎科技股份有限公司（交易代號：6159，下稱詮鼎公司）董事長，並係荃銘科技股份有限公司（下稱荃銘公司）實際負責人，陳日強則自民國93年5 月18日日起擔任詮鼎公司董事兼總經理，並自92年5 月16日起至96年8 月19日止，擔任由詮鼎公司轉投資，且係已依證券交易法發行有價證券之公開發行公司（下稱公開發行公司）之昱博科技股份有限公司（下稱昱博公司，交易代號：3273）董事，並自92年間起至93年8 月間止擔任昱博公司總經理，亦係瑞浩科技股份有限公司（下稱瑞浩公司）實際負責人，其等均係依法令規定綜理各該公司事務之負責人或經理人。莊明崇係許銘仁同鄉，受許銘仁所託擔任荃銘公司及瑞浩公司董事長，亦為利銘投資股份有限公司（下稱利銘公司）實際負責人，另王丕鎮係陳日強之高中同學，為鼎富證券股份有限公司（下稱鼎富證券公司）前營業員、永駿投資股份有限公司（下稱永駿投資公司）副總經理。
二、詎許銘仁、陳日強於陳日強擔任昱博公司總經理期間，明知昱博公司與詮鼎、瑞浩、荃銘公司並無實際交易（詳如下述），竟共同基於意圖為自己不法利益而挪用昱博公司資產及業務上文書登載不實之概括犯意聯絡及行為分擔，自92年11月間起至93年5 月間止，連續利用不知情之詮鼎公司及昱博公司之財務主管王鑾鶯及黃淑頻（均業經檢察官另為不起訴處分確定）等人安排昱博公司與詮鼎、瑞浩、荃銘公司在無實際交易之情形下，以「預付貨款」等名義，連續自昱博公司輾轉匯出共新臺幣（下同）9308萬423 元供其等私用，並掩飾其等所為之背信犯行，詳述如下：
（一）92年12月間挪用昱博公司資產2808萬423 元部分：
1.許銘仁因前委託莊明崇買賣股票，亟需資金調度，乃於92年12月間向陳日強調度資金而與陳日強共同基於前揭概括犯意聯絡及行為分擔，共謀挪用昱博公司資金供許銘仁買賣股票之用，並推由陳日強安排不實之交易，陳日強乃利用詮鼎公司於92年12月間銷貨予昱博公司之機會，指示昱博公司所屬某年籍不詳之不知情成年員工以瑞浩公司名義，各與詮鼎、昱博公司進行無實際交易之買賣，先於92年11月19日，以瑞浩公司之名義向不知情之詮鼎公司員工彭業輝下訂單，虛偽採購含稅總金額為2780萬2320元之記憶體（品名：XXX-29DL640F）一批，並約定以60天期應付帳款列帳，俟取得詮鼎公司開立予瑞浩公司，內容均不實之「銷售確認單」及統一發票（發票號碼：WX00000000）後，由陳日強製作昱博公司向瑞浩公司訂購上開記憶體，含稅總金額為2808萬423 元之不實採購紀錄，隨即由陳日強指示均不知情之昱博公司業務人員陳美玲及財會人員李夢男以「預付貨款」名義，製作內容不實之「預付貨款轉帳傳票」後，於附表一「附圖編號」一所示之日期，自該部分所示各帳戶內，合計匯款2808萬423 元至瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行（原華僑銀行）內湖分行第00000000000000號帳戶內而共同挪用昱博公司所有前揭2808萬423 元（詳如附表一「附圖編號」一所示，起訴書誤載合計金額為2280萬2320元）；再於92年11月27日、同年12月2 日，自前揭瑞浩公司帳戶各匯款1000萬元至莊明崇實際保管使用之吳美瑩（原名吳秀珍）設於農民銀行台中分行第00000000000 號帳戶，及王丕鎮實際保管使用之彭業輝設於國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶內（詳如附表一「附圖編號」二所示），供其等作為買賣股票之私用。
2.許銘仁、陳日強等為掩飾而避免前揭挪用昱博公司所有2808萬423 元款項之犯行曝光，雖明知昱博公司並未向瑞浩公司採購前揭記憶體，惟仍共同基於前揭犯意聯絡及行為分擔，仍推由陳日強於詮鼎公司在92年12月3 日將前揭記憶體實際直接出貨予昱博公司後，指示不知情之陳美玲製作昱博公司向瑞浩公司採購前揭記憶體之驗收單，將前揭昱博公司向瑞浩公司採購該批記憶體之明知為不實之內容登載於其業務上作成之文書即該驗收單而為不實登載後，交由不知情之黃淑頻指示亦不知情之李夢男於92年12月3日，以瑞浩公司名義開立金額為2808萬423 元之統一發票（發票號碼：WW00000000）予昱博公司收執；嗣再於附表一「附圖編號」三所示之日期及帳戶，合計匯款2000萬元至瑞浩公司前揭帳戶內而返還其等私用之前揭2000萬元，再於93年2 月27日，以第三人之張美瑤名義自瑞浩公司前揭帳戶匯款2780萬2320元至詮鼎公司設於台北富邦銀行世貿分行第000000000000號之帳戶內（詳如附表一「附圖編號」四所示，經扣押手續費後，實際匯入金額如附表一「附圖編號」四「資金流入」所示），假作係瑞浩公司向詮鼎公司購買前揭記憶體之價金，以逃避查緝。
（二）93年1 月間挪用昱博公司資產3000萬元部分：緣詮鼎公司於91年間委託寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）發行詮鼎公司第一次無擔保可轉換公司債（下稱詮鼎一公司債）4 億元，而許銘仁等詮鼎公司大股東有意以李雪伶、王丕鎮等親友名義認購超過半數之詮鼎一公司債，惟資金不足，遂先以李雪伶等親友名義與寶來證券公司簽訂「轉換公司債選擇權交易確認書」等文件，約定由許銘仁等大股東繳交權利金後，即得於91年8 月底起至93年8 月底止之任一營業日，以詮鼎一公司債原始承購價格加計利息後，執行選擇權以取得詮鼎一公司債，再經轉換為詮鼎公司普通股後，自證券櫃檯買賣中心出售。許銘仁等因而於93年1 月間，亟需4000餘萬元資金以履行前述以李雪伶等親友名義與寶來證券公司簽訂之詮鼎一公司債選擇權交易，用以取得詮鼎一公司債後，予以出售，遂再次向陳日強調度資金而與陳日強共同續基於前揭挪用昱博公司資金私用之概括犯意聯絡及行為分擔，由被告陳日強指示不知情之黃淑頻於93年1 月14日填製「非進貨請款單」（單號：00000000000 號），而以「預付貨款」名義，共同挪用昱博公司設於國泰世華銀行館前分行第000000000000號帳戶內之存款3000萬元而匯款至前揭瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行內湖分行第00000000000000號帳戶內（經扣除手續費後，實際匯款金額如附表二序號1 所示）；再於同日連同該帳戶內之原有存款及許銘仁以黃淑頻名義設於台北富邦銀行雙和分行第000000000000號帳戶之匯入款計978 萬7733元（詳如附表二序號2 所示），共計提領4104萬4440元，並以李雪伶名義匯入寶來證券公司設於國泰世華銀行忠孝分行第00000000000 號帳戶內（詳如附表二序號3 所示），用以履行前述詮鼎一公司債選擇權之交易合約，因而履約取得400 張詮鼎一公司債後，再交由不知情之莊明崇將前述詮鼎一公司債全部轉換為約2000餘張詮鼎公司普通股股票（每張為1000股）後，全數出售獲利。嗣許銘仁、陳日強始於93年2 月9 日，由許銘仁以李雪伶設於國泰世華銀行內湖分行第000000000000號帳戶，合計匯款4104萬4440元至瑞浩公司設於花旗（台灣）銀行內湖分行之前揭帳戶內，再於同年2 月11日匯款3000萬元至昱博公司設於華南銀行大同分行第00000000000000號帳戶內（詳如附表二序號4 、5 所示），以償還前揭挪用款項並掩飾其等此部分犯行。
（三）93年5 月間挪用昱博公司3500萬元資產部分：
1.許銘仁於前揭詮鼎公司之大股東以李雪伶、王丕鎮等親友名義認購超過半數之前揭詮鼎一公司債後，即由許銘仁於93年初召集各該實際認購人共同成立「基金」（Fund，下稱「基金」），並委由不知情之莊明崇於93年1 月至同年
8 月間，將前揭詮鼎一公司債陸續轉換並出售獲利約1 億餘元後，乃將該筆獲利再委由莊明崇投資買賣股票、公司債等商品，而由莊明崇按月製作投資損益報告，定期召集前揭參與投資之基金成員至詮鼎公司，由莊明崇向其等報告投資損益並分配現金紅利。93年5 月間，莊明崇因前揭「基金」投資而有資金需求，遂商請許銘仁支應所需之資金，許銘仁乃與陳日強共同續基於前揭概括犯意聯絡及行為分擔，共謀以循環交易模式挪用昱博公司之資產，先推由陳日強以昱博公司於93年5 月14日向瑞浩公司採購記憶體一批（品名代號：XXX-K9K2G08UOM-YCB），金額為3500萬元為由，指示不知情之昱博公司業務人員陳美玲等製作內容不實之採購單（單號：00000000000 號）、進貨驗收單及非進貨請款單（單號：00000000000 號）、預付貨款轉帳傳票，並以瑞浩公司名義開立統一發票（票號：ZW00000000號）後，以「預付貨款」之名義，於93年5 月14日、同年5 月17日，分別自昱博公司設於合作金庫銀行延平分行帳戶匯款1500萬元、台新商業銀行建北分行帳戶匯款2000萬元至瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行內湖分行第00000000000000號帳戶內（詳如附表三「附圖編號」一所示），隨即於同年5 月18日自該帳戶匯款3500萬元至以鄭金蓮名義於原交通銀行（嗣合併為兆豐國際商業銀行，下稱兆豐銀行）高雄分行所設，惟交由許銘仁實際保管使用之第000000000000號帳戶內而共同挪用昱博公司所有前揭3500萬元（詳如附表三「附圖編號」二所示），並將該筆款項全數用以支付購買詮鼎公司股票之股款交割使用。
2.許銘仁、陳日強等為掩飾上開犯行，乃指示昱博公司所屬某不知情之成年職員製作昱博公司銷貨單，以昱博公司名義開立該公司於93年6 月11日出售前揭記憶體一批予荃銘公司，金額共3534萬9930元之統一發票（票號：ZX00000000）而製作昱博公司曾出售前揭記憶體一批予荃銘公司之不實交易紀錄，並由荃銘公司於如附表三「附圖編號」三所示之日期及帳戶，合計匯款3534萬9930元至昱博公司設於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）營業部第0000000000000 號帳戶內（其中如附表三序號6 所示之匯款，經扣除手續費後，實際匯入金額為1534萬9760元）；再以荃銘公司於93年6 月16日出售前揭記憶體一批予瑞浩公司，金額3534萬9930元為由，而開立金額3534萬9930元之不實統一發票（票號：ZW00000000）予瑞浩公司，而以前揭循環交易之方式挪用昱博公司之資產，並掩飾其等犯行。嗣許銘仁等始於93年12月間起，以如附表三「附圖編號」四至六所示之匯款方式，陸續將前揭挪用之3500萬元款項匯入瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行內湖分行第00000000000000號帳戶內，再以瑞浩公司應給付向荃銘公司購買前揭記憶體貨款之名義，陸續匯款予荃銘公司（詳如附表三「附圖編號」七所示），以掩飾其等前揭犯行。嗣許銘仁、陳日強於本件偵查中，均自白前揭犯行，並依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指定及該署繳納犯罪所得通知單所載，於98年8 月26日自動繳交其等全部所得財物各122 萬7801元。
貳、莊明崇、王丕鎮共同違反證券交易法第155 條第2 項、第1項第3 款、第4 款關於相對委託、炒作股價等規定部分：
一、緣詮鼎公司於91年間第一次發行前揭詮鼎一公司債時，該公司所屬員工及伊等親友均曾向承辦銀行認購得申請轉為為該公司債之選擇權，即取得得轉換為詮鼎一公司債之權利，惟因其後詮鼎公司股票價格下跌，上開認購詮鼎一公司債選擇權之員工及親友均未行使選擇權，且要求擔任詮鼎公司董事長之許銘仁負責，許銘仁乃請求與其熟稔之莊明崇代為承接，經莊明崇表示同意，惟因無法支付行使前揭選擇權時，所須支付予承辦銀行之7%權利金，致未能實際由莊明崇承受而由許銘仁自行處理；嗣因詮鼎公司股價開始上漲，許銘仁乃於92年12月底，再次委請莊明崇代為處理出售由詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票，莊明崇乃代為以包括王丕鎮、李雪伶、王鑾鶯等前揭詮鼎公司員工或親友之名義，將詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票出售而取得1 億餘元，計獲利約4 、5 千萬元後，乃經許銘仁、陳日強、王鑾鶯等前揭詮鼎一公司債實際持有人之同意，由其等於93年元月間，共同以上開1 億餘元款項成立「基金」並委由莊明崇擔任管理人，負責操作投資國內股票或公司債以獲利，定期製作投資損益報告而向許銘仁等前揭成員（下稱「基金成員」）報告投資結果，而將前揭詮鼎一公司債之獲利金額及「基金」投資之再獲利金額，定期分配予各該基金成員（不論「基金」投資是否有實際獲利，均依前揭詮鼎一公司債實際持有人之出資比例，按每月約分配0.5%之比例分配紅利）。
二、93年間，因詮鼎公司發行第二次可轉換公司債（下稱詮鼎二公司債），經前揭基金認購其中2380張及莊明崇本身亦參與認購其中350 張後，莊明崇乃基於抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心（起訴書誤載為集中交易市場，下同）之交易價格，以有利於前揭「基金」及其本身所投資持有詮鼎二公司債轉換為詮鼎公司股票後，得出售獲利之不法意圖，並與明知上情之王丕鎮共同謀議後，共同基於意圖抬高詮鼎公司股票之交易價格，而自行或以他人名義，對詮鼎公司，連續以高價買入或以低價賣出，及共同通謀而以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對委託而相對成交之犯意聯絡及行為分擔，而約定由莊明崇以其本人及吳美瑩（原名吳秀珍）、林麗娜、鄭金蓮、陳碧津、胡月棉、利銘公司等各於如附表四編號一至七所示之證券公司申設，並均交由莊明崇實際掌控使用及決定下單買賣股票之各該證券帳戶，及由王丕鎮以其親友王丕湖、王怡淑（原名王秀美）、王秀滿、賴惠美、彭業輝、滕麗玲、王勇智等各於如附表四編號八至十四所示之證券公司申設，並均交由王丕鎮實際掌控使用及決定下單買賣股票之各該證券帳戶，自94年9 月2 日起至同年12月月30日（起訴書誤載為同年12月31日，下同）止，各以其等本人或前揭人頭帳戶之名義，於如附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表、附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對成交情形表所示各該股票交易日，連續於開盤前以漲停或高價委買、於盤中連續以高價買進或於將收盤之際急速以漲停或高價委託買進（即俗稱拉尾盤），或以低價委賣詮鼎公司股票，並以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對委託等方式，製造詮鼎公司股票在櫃檯買賣中心交易活絡之表象，以影響詮鼎公司股票之當日交易價格、收盤價及次日之開盤參考價，藉以抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心之交易價格。總計其等於前揭期間，共計買入詮鼎公司股票2 萬5561張（每張為1000股），金額合計5 億9352萬9850元，賣出2 萬6721張，金額合計6 億5327萬6550元，相對成交3332張，而使詮鼎公司股價由前揭期間之期初收盤價（最低價）為每股14.65 元，上漲至前揭期間之期末收盤價為每股29.2元，計上漲14.55 元，漲幅約達
99.32%，顯較同期間之同類股漲幅僅13.9% 及大盤指數漲幅僅10.26%為高而操縱詮鼎公司股價，因而獲取不法利益計3899萬1955元（計算式詳如附表十二「犯罪所得計算表」所示），並使前揭基金得以出脫自詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利。
參、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於許銘仁、陳日強共同違反證券交易法第171 條第1 項第
3 款所規定背信罪之部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件證人黃淑頻、陳美伶、李夢男、彭業輝等警詢、偵訊時之證述（詳下述），雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告許銘仁、陳日強及其等選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。
二、本件認定被告許銘仁、陳日強犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告許銘仁、陳日強於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署98年度偵字第48號卷第99至10
2 頁、本院卷一第96至99頁、卷三第211 至224 頁、卷四第
123 至134 頁、卷五第87至126-1 頁），核與證人黃淑頻、陳美伶、李夢男、彭業輝於警詢、偵訊時之證述內容（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷一第30至31頁、第37至40頁、第69至72頁、第82至84頁、第97至99頁、第106 至107頁、卷二第29至32頁、第37至39頁、第66至68頁、卷三第29至35頁、第61至66頁、第190 至194 頁、第219 至223 頁、第322 至329 頁、第364 至367 頁、98年度偵字第48號卷第
100 至102 頁）相符，並有前揭銷售確認單、統一發票、預付貨款轉帳傳票、驗收單、非進貨請款單、付款沖帳明細表、採購單、進貨驗收單、採購驗收明細表、銷貨單及收款單沖帳明細、財政部臺北市國稅局內湖稽徵所97年11月3 日財北國稅內湖營業二字第0970206939號函送昱博公司及荃銘公司相關統一發票、寶來證券97年10月13日（97）寶稽字第11
490 號函送承作詮鼎公司第一次無擔保轉換公司債之選擇權交易相關資料、寶來證券97年9 月8 日（97）寶債字第1003
5 號函送李雪伶相關買賣紀錄文件資料、昱博公司97年10月27日（97）昱調字第00 8號函送92年12月、93年5 月向瑞浩公司進貨之後續銷貨對象資料、昱博公司97年12月17日（97）昱調字第011 號函送92、93年度向荃銘、瑞浩公司進貨、銷貨相關資料、詮鼎公司97年12月17日（97）詮調字第013號函送92、93年度向荃銘公司進銷貨及銷貨予瑞浩公司之相關交易資料、財政部財稅資料中心97年7 月14日資五字第0970008501號函送詮鼎公司等4 家營業人92年1 月至96年12月份統一發票查核清單及相互交易媒體檔案加密光碟、國泰世華銀行忠孝分行97年9 月24日（97）國世忠孝字第0280號函送91年8 月29日匯款至第000000000000號帳戶之相關資料、台北富邦銀行世貿分行97年10月14日北富銀世貿字第46297002500 號函送91年8 月29日以李雪伶名義匯款之相關資料、花旗（臺灣）銀行內湖分行96年10月2 日（96）僑銀湖營字第117 號函送瑞浩公司開戶資料、開戶明細及93年1 月1 日至96年10月1 日各類帳戶往來交易明細表、96年10月23日（96）僑銀湖營字第127 號函送瑞浩公司93至95年借貸雙方傳票及大額交易登記簿、97年10月9 日（97）僑銀湖營字第60號函送瑞浩公司92年7 月2 日至92年12月31日交易明細表及相關傳票、中信銀行96年10月11日中信銀集作字第96508264號函送瑞浩公司相關資料、96年10月23日中信銀集作字第96508650號函送瑞浩公司相關資料、台北富邦銀行雙和分行96年9 月12日北富銀雙和字第9668120056號函送黃淑頻92年7月3 日之借貸雙方傳票及開戶資料、96年11月22日北富銀雙和字第9668120072號函送黃淑頻各筆交易之借貸雙方傳票、台北富邦銀行世貿分行97年5 月6 日北富銀世貿字00000000
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425 頁、98年度偵字第48號卷第37至45頁、第53至72頁、第
122 頁、第125 頁、聲搜卷第207 至226 頁、第28 8至331頁、本院卷一第173 至301 頁、卷二第57至63頁、卷三第5至8 頁、第20至22頁、第244 至248 頁】，可資佐證，均足以補強被告許銘仁、陳日強等前揭自白之可信性，並與其等前揭自白相互印證，而足認其等前揭任意性自白均與事實相符；本件被告許銘仁、陳日強等前揭犯行，均事證明確，均堪認定，均應各予依法論科。
二、新舊法比較：本件被告許銘仁、陳日強行為後，刑法已於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日起施行，其中與本件有關之修正條文為第2 條、第28條、第31條、第55條、第56條等規定。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定應適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果而為整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95 年5月23日95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）按95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款、刑法第
215 條之法定刑均有罰金刑之規定。依98年4 月29日公布廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及修正前刑法第33條第5 款、修正後刑法施行法第1 條之1 第1 項及第2項前段與修正後刑法第33條第5 款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。而依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為新臺幣1000元，惟依被告許銘仁、陳日強等行為時即修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額僅新臺幣3 元，經換算為新臺幣30元。是經比較新舊法規定之結果，自以適用修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告許銘仁、陳日強。
（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而新法對共同正犯之範圍已有所限縮，即採新法之規定對被告許銘仁、陳日強較為有利。
（三）修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」即本條文除做文字修正外，修正後之新法並規定得減輕其刑，故以修正後之新法規定對被告許銘仁、陳日強較為有利。
（四）刑法第55條修正後，關於牽連犯之規定業經刪除，故被告許銘仁、陳日強所犯之罪，依修正後之規定即應分論併罰，並定其應執行之刑，而不得從一重處斷。經比較新、舊法規定結果，以適用被告許銘仁、陳日強行為時即修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定對其等較為有利。
（五）刑法第56條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正刪除，是於新法修正施行後，被告許銘仁、陳日強各擔任詮鼎、昱博等公司負責人而共同多次填製前揭不實內容之統一發票等會計憑證【就前揭事實欄二（一）、（三）部分】或為業務上登載不實文書之行為【就前揭事實欄二（二）部分】，即須分論併罰。此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，經比較新、舊法規定結果，以適用被告許銘仁、陳日強行為時即修正前刑法第56條關於連續犯之規定對其等較為有利。
（六）另本件被告許銘仁、陳日強行為後，證券交易法第171 條業於95年5 月30日修正，其中第三、四項由93年4 月28日之原修正條文：「犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。」、「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。」各再修正為「犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」、「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」經比較修正前後之規定，應以修正前之行為時法即93年
4 月28日之證券交易法第171 條規定較有利於被告許銘仁、陳日強。
（七）又被告許銘仁、陳日強行為後，商業會計法業於95年5 月24日修正公布全文83條，並自同年5 月26日起施行。而被告許銘仁、陳日強行為時之該法第71條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」修正後該法第71條則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」是商業會計法第71條之規定，其構成要件於修正前後相同，但修正前該條規定之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，修正後規定之法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。經比較新、舊法規定之結果，以被告行為時之舊法規定，對被告許銘仁、陳日強較為有利，依前揭說明，應適用修正前之規定。
（八）依前揭各項規定比較結果，新舊刑法之各條文規定雖互有利與不利之情形，但經綜合整體比較全部罪刑規定之結果，仍以95年7 月1 日修正施行前之舊刑法規定，較有利於被告許銘仁、陳日強。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2 條第1 項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告許銘仁、陳日強行為時之法律即修正前刑法之規定，予以論處。
三、按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1 款所稱之會計憑證（最高法院87年度臺非字第389 號判決要旨參照）。而「會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪。」（最高法院92年台上字第3677號判決要旨參照）。被告許銘仁、陳日強於前揭期間，各擔任詮鼎、昱博等公司之董事長或董事等職務，其等就各該公司自屬公司法第8 條所規定之公司負責人而為商業會計法所稱之商業負責人。是核被告許銘仁、陳日強所為，係犯93年4 月28日修正通過證券交易法第171 條第1 項第
3 款規定之背信罪，而其等就前揭事實欄二（一）、（三）部分所為關於指示不知情之黃淑頻、李夢男、陳美伶等人開立前揭統一發票等商業會計憑證部分，並係犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，另就前揭事實欄二（二）所為關於指示不知情之黃淑頻等於前揭非進貨請款單等性質上屬於其等因處理前揭採購等交易之業務上應作成之文書上，為不實內容之登載部分，則係另犯刑法第215 條之業務上登載不實罪。又其等就前揭事實欄二（一）、（三）部分所為關於製作不實會計憑證之行為，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之罪屬於法規競合關係，應優先適用商業會計法第71條第1 款論處，不另論以業務登載不實罪（最高法院92年度臺上字第6792號、94年度臺非字第98號判決意旨參照）。被告許銘仁、陳日強就本案犯行有共同犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，且被告許銘仁就前揭昱博公司填製不實會計憑證部分，及被告陳日強就前揭詮鼎公司填製不實會計憑證部分，各係無身分之人而與有該商業負責人身分之陳日強、許銘仁等共同實施犯罪，應依修正前刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯；其等共同利用不知情之黃淑頻、陳美伶等人遂行前揭犯行，均為間接正犯。其等先後多次為前揭違反證券交易法第171 條第1 項第3款規定之背信行為，及先後多次填製前揭不實內容會計憑證之行為，均時間緊接，方法相同，並均係觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條關於連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑；所犯上開各罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重依共同連續犯93年4 月28日修正通過之證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪處斷。又依前揭事證所示，尚難認為昱博公司帳戶內之存款係屬被告許銘仁、陳日強所持有之物，故無從以證券交易法第171 條第1項第3 款之侵占罪相繩，附此敘明。被告許銘仁、陳日強於本件偵查中均自白前揭犯行，並依臺北地檢署繳納犯罪所得通知單所載，於98年8 月26日自動繳交其等全部所得財物各
122 萬7801元，應依93年4 月28日修正通過之證券交易法第
171 條第3 項規定，各減輕其刑。起訴意旨漏未就被告許銘仁、陳日強共同所為前揭犯行，援引商業會計法第71條第1款及刑法第215 條之規定，尚有未洽，惟業經公訴人以99年11月9 日補充理由書（三）及於本件99年11月25日審理期日（見本院卷五第74頁、第94頁），當庭予以補充【公訴人前揭補充理由書就被告許銘仁、陳日強所為前揭事實欄二（二）之犯行部分，仍漏未援引刑法第215 條之業務上登載不實罪，應予補充，並業經本院踐行告知程序】。另按「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」、「有第2 條第1 款之洗錢行為者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
」洗錢防制法第2 條第1 項、第11條第1 項定有明文。其立法目的係為防止洗錢者利用各種管道漂白非法所得之洗錢行為，掩飾其犯罪事實，逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰，以遏阻洗錢者享受其重大犯罪所得之財物或財產上利益（該法第一條之立法理由說明參照）；其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權（最高法院91年度臺上字第4956號判決、92年度臺上字第2963號判決意旨參照）。是成立洗錢罪之前提要件，自以先有符合洗錢防制法第3 款所規定之犯罪為前提。且按「洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化。是洗錢防制法第9 條（即現行該法第11條，下同）第1 項、第2 項之洗錢罪，依同法第1 條、第2 條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。」（最高法院91年度臺上字第4956號判決、94年度臺上字第5441號判決、96年度臺上字第2453號意旨參照）。亦即行為人須有避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院92年度臺上字第3639號判決意旨參照），且行為人掩飾或隱匿因自己或他人犯罪所得財物或財產上利益，未必當然成立洗錢罪，而須上開財物或財產上利益係自己或他人重大犯罪所得，且行為人係基於逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克相當，若僅單純處分贓物，而與洗錢防制法第2 條、第3 條之規定並不相符時，自不能以洗錢防制法所規定之洗錢罪論處（最高法院91年度臺上字第4956號判決、92年度臺上字第2963號、94年度台上字第5441號判決意旨參照）。又依前揭規定及說明，亦足認所謂「洗錢」係指「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」之行為，即其掩飾或隱匿之對象或標的係「因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」，使該重大犯罪所得財物或財產上利益得以避免被追查，籍以防止洗錢者利用各種管道漂白其非法所得，以遏阻洗錢者享受其重大犯罪所得之財物或財產上利益，而與「掩飾或隱匿自己重大犯罪」之行為，即其掩飾或隱匿之對象係該行為人本身之「重大犯罪行為」者有異，而本案被告許銘仁、陳日強二人將昱博公司帳戶內之前揭存款轉出後，所為相關移轉行為純係為達挪用昱博公司資金之背信犯行所運用手法。是公訴意旨以被告許銘仁、陳日強等共同基於意圖為自己不法利益而挪用昱博公司資產、業務上登載不實等前揭概括犯意聯絡及行為分擔，在昱博公司與詮鼎、瑞浩、荃銘等公司並無前開實際交易之情形下，以「預付貨款」等名義，共同連續為前揭背信等犯行，並以前揭循環交易等模式掩飾其等所為背信等犯行，據以認為被告許銘仁、陳日強本件所為另涉犯違反洗錢防制法第2 條第1 項關於禁止洗錢行為之規定，應依同法第11條第1 項之洗錢罪規定處罰，容屬誤會。此外，復查無其他積極證據足資證明被告許銘仁、陳日強確有公訴意旨所指此部分違反洗錢防制法第11條第1 項規定之洗錢行為，自難為不利於被告許銘仁、陳日強之認定，並因公訴意旨認此部分與前揭經本院論罪科刑之違反證券交易法之背信罪部分有修正前刑法第55條後段所規定牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦併敘明。又被告許銘仁、陳日強共同挪用之前揭昱博公司款項，其中雖有部分係提供予被告莊明崇、王丕鎮作為其等炒作詮鼎公司股票之資金（詳如後述），惟並無證據證明被告莊明崇、王丕鎮就被告許銘仁、陳日強所為前揭共同挪用昱博公司之背信犯行，係知情並參與其中部分犯行，自難認為被告莊明崇、王丕鎮應就被告許銘仁、陳日強前揭共同背信犯行，負共同正犯之責，併此敘明。
四、爰審酌被告許銘仁、陳日強各擔任詮鼎、昱博等公司之負責人，竟意圖為自己不法之所有，明知詮鼎、昱博公司與荃銘、瑞浩等公司間並無前揭實際交易，卻以填製不實內容之前揭會計憑證即統一發票及預付貨款等前揭方式，共同連續自昱博公司輾轉匯出前揭9308萬423 元而對昱博公司為本件背信等犯行，致當時尚屬公開發行公司之昱博公司遭受重大損害，惟犯後於本件偵審程序均尚能坦承犯行，態度尚佳，兼衡其等之素行、智識程度、生活狀況、就本案犯行參與及分工之情形、所生危害，暨犯後已將前揭背信挪用之款項返還予昱博公司，並已於本件偵查中依檢察官之指定及前揭通知，自動繳交其等全部犯罪所得各122 萬7801元，及公訴人於起訴書及99年1 月15日補充理由書均表示被告許銘仁、陳日強均已坦承本件犯行，並已繳交全數犯罪所得，請求判處其等有期徒刑2 年，均緩刑5 年等語（見本院卷一第13頁、卷三第272 頁）等一切情狀，酌情各量處如主文所示之刑。
五、末查被告許銘仁、陳日強前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第17至18頁），其等均因一時貪念而罹犯刑章，惟犯後均已知所錯誤並坦承犯行，復已將所背信挪用之前揭9308萬423 元返還予被害人昱博公司，及已依偵查檢察官之指定及通知，自動繳交其等全部犯罪所得各122 萬7801元，公訴人因而請求准予其等緩刑宣告等前情，本院認被告許銘仁、陳日強經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，均已知所悔悟，信均無再犯之虞，認就其等所為前揭刑罰之宣告，均以暫不執行為適當，惟為確實督促其等保持善良品行及正確法律觀念，經參酌其等各參與本件犯罪之情節、犯罪所得金額（參附表一至三所載及前揭說明）及前揭各情，認以命被告許銘仁、陳日強各履行一定負擔為宜，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款之規定，諭知被告許銘仁、陳日強各緩刑5 年，並應於各自判決確定後3 個月內，各向公庫支付500 萬元，以啟自新；如其等未各向公庫支付上開金額，則其等各別所受之緩刑宣告將可能遭檢察官依法聲請撤銷，特予敘明。又本件被告許銘仁、陳日強犯罪行為之時間雖均係在96年4 月24日以前，惟其等所犯係證券交易法之罪，並經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，已如前述，自與中華民國96年罪犯減刑條例規定得減刑之要件不符，而無從依該條例之規定減刑，併此敘明。另被告許銘仁、陳日強本件所得前揭財產上利益，均應發還被害人即昱博公司，自無從依證券交易法第6 項規定，予以宣告沒收，亦併敘明。
乙、關於莊明崇、王丕鎮共同違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第3 款、第4 款關於相對委託、炒作股價等規定部分：
壹、證據能力部分：
一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356 號判決意旨參照）。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦定有明文。是如被告以外之人於警詢時之陳述與審判中之陳述有「不符」之情況，經比較結果，先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存在與否所必要者」，則例外具有證據能力；而如被告以外之人於警詢時之陳述與審判中之陳述並無「不符」之情形存在時，該等陳述與其審判中之陳述相互印映，適益徵其於審判中所述為真實，自更應肯定其證據能力，而非拘泥於文字框架，曲解傳聞法則之立法目的、僵化解釋本條項限於被告以外之人於警詢時之陳述與審判中陳述有「不符」之情形下始有適用，且如於審判程序經提示被告以外之人於警詢時之陳述，而令該陳述者於審判程序中就其自身於警詢時之陳述內容表示意見，並進一步以該陳述內容作為審判程序所進行交互詰問之部分內容者，則該被告以外之人於警詢時之陳述內容更已被援引或引用作為審判程序所詰問之部分內容而屬於審判程序之部分詰問內容，自更與肯定其證據能力。經查，證人即共同被告莊明崇、王丕鎮等於本院審理時，均已各以證人身分到庭作證，並各經檢察官與被告王丕鎮、莊明崇之選任辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告王丕鎮、莊明崇對於證人之正當詰問權，而其等於偵查中檢察官訊問時，經具結所為之陳述，又無何顯不可信之情況，當亦均具有證據能力，均應認為已經合法調查而得為證據。又其等於臺北市調處調查員詢問時之證述雖屬傳聞證據，惟既均經本院各以證人身分令其等具結作證，則依前揭說明，自應認其等於調查局詢問時所陳述之內容，其中與本院審理時之證述內容不符部分，如具前揭具有較可信之特別情況，既係為證明本件犯罪事實存在與否所必要，自應例外認為具有證據能力，而其等於調查局詢問時所陳述之內容，如與本院審理時之證述內容不相矛盾之部分，自得與其等在本件審判中之陳述相互印映，而亦應認為有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件證人王鑾鶯、黃淑頻、李雪伶、彭業輝、賈文中、范承群、范尚慧、陳碧津、吳美瑩、劉嘉宜、陳秋馨、李堂椿、證人即共同被告許銘仁、陳日強等警詢、偵訊時之供述（詳下述），雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告莊明崇、王丕鎮及其等選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。
三、本件認定被告莊明崇、王丕鎮等犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之
4 所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告莊明崇固坦承曾代許銘仁將詮鼎一公司債轉換為詮鼎公司股票，並以王丕鎮等前揭詮鼎公司員工或親友名義出售由詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票而獲利約4 、5千萬元，並經許銘仁等詮鼎一公司債實際持有人同意而成立前揭「基金」，由其擔任管理人，負責投資並分配獲利，嗣再於93年間，由前揭基金及其本身各認購詮鼎二公司債，嗣並經轉換為詮鼎公司股票後出售，及其曾於94年9 月2 日起至同年12月30日止，使用本人及吳美瑩（原名吳秀珍）、林麗娜、鄭金蓮、陳碧津、胡月棉、利銘公司等各申設如附表四編號一至七所示之證券帳戶，下單買賣詮鼎公司股票，另被告王丕鎮固坦承曾於前揭相同期間，使用王丕湖、王怡淑（原名王秀美）、王秀滿、賴惠美、彭業輝、滕麗玲、王勇智等各申設如附表四編號八至十四所示之證券帳戶，下單買賣詮鼎公司股票等事實，惟均矢口否認有何操縱詮鼎公司股價或約定相對委託之不法意圖或行為，辯稱其等係各自看好詮鼎公司之基本面，始各自決定買入詮鼎公司股票，並無與對方為任何操縱詮鼎公司股價或約定相對委託之犯意聯絡或行為分擔之約定，至於其等於盤前、盤中或尾盤以高價下單買入詮鼎公司股票，則係為求優先成交，並非基於前揭炒作詮鼎公司股價之犯意所為云云。
二、經查：
（一）關於詮鼎公司於91年間發行詮鼎一公司債時，曾由該公司所屬員工及伊等親友向承辦銀行認購得申請轉換為該公司債之選擇權，即取得得轉換為詮鼎一公司債之權利，惟因其後詮鼎公司股票價格下跌，前開認購詮鼎一公司債選擇權之員工及伊等親友均未行使選擇權，且要求擔任詮鼎公司董事長之許銘仁負責，許銘仁乃請求與其熟稔之被告莊明崇代為承接後，雖經莊明崇表示同意，惟因其無法支付行使前揭選擇權所須支付予承辦銀行之7%權利金，致未能由其實際承受而由許銘仁自行處理，嗣因詮鼎公司股價上漲，許銘仁乃於92年12月底，再次委請被告莊明崇代為處理出售由詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票，莊明崇乃代為以包括王丕鎮、李雪伶、王鑾鶯等前揭詮鼎公司員工或伊等親友之名義，將詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票出售而取得1 億餘元，計獲利約4 、5 千萬元，及許銘仁、陳日強、王鑾鶯等前揭詮鼎一公司債實際持有人於93年元月間，經許銘仁倡議而經其等同意後，乃以出售詮鼎公司股票所取得之前開1 億餘元款項，共同成立前揭「基金」並委由莊明崇擔任管理人，負責操作投資國內股票或公司債以獲利，並定期製作投資損益報告而向許銘仁等「基金成員」報告投資結果，將前揭詮鼎一公司債之獲利金額及「基金」投資之再獲利金額，定期分配予各該基金成員，且不論「基金」投資是否有實際獲利，均依前揭詮鼎一公司債實際持有人之出資比例，按每月約分配0.5%之比例分配紅利等事實，業據被告莊明崇於本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告許銘仁、陳日強、證人王鑾鶯、李雪伶、黃淑頻於警詢、偵訊時之供述相符（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷一第27至29頁、第37至40頁、第46至50頁、第85至86頁、第106 至109 頁、卷二第
7 至11頁、第46至52頁、卷三第2 至10頁、第29至35頁、第89至93頁、第127 至136 頁、第232 至239 頁、第290至299 頁、第322 至329 頁、第378 至393 頁、第398 至
406 頁、第416 至420 頁、第430 至438 頁、98年度偵字第48號卷第6 至10頁、第17至21頁、第25至27頁），自堪認定。
（二）又關於詮鼎公司於93年間發行詮鼎二公司債時，係由被告莊明崇建議前揭基金成員以「基金」所有之款項認購，經許銘仁等前揭基金成員同意後，以基金支付10% 自備款計2000餘萬元（正確金額為2730萬元），並以包括王丕鎮、李雪伶等人頭名義出面申購（認購名義人資料詳如附表五所示），另90% 計2 億4570萬元（被告莊明崇誤稱為1 億8000餘萬元）則以王丕鎮等前揭人頭名義，各向台北富邦銀行西湖分行申辦貸款給付，並交由被告莊明崇負責處理該公司債轉換為詮鼎公司股票、出售等事宜，合計前揭基金認購之詮鼎二公司債張數為2380張，被告莊明崇本身並另認購350 張等事實，亦據被告莊明崇於偵訊時供述在卷（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷三第290 至299頁），核與證人王鑾鶯於97年11月14日臺北市調處調查員詢問時之供述相符（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷三第437 頁）。而前揭以被告王丕鎮名義認購之詮鼎二公司債，係由陳日強先徵詢取得被告王丕鎮同意，始以其名義認購之事實，亦據被告陳日強於98年5 月8 日偵訊時供稱：其曾借用王丕鎮名義認購詮鼎二公司債，並交予前揭「基金」，且其曾事先告知王丕鎮，王丕鎮應知悉其情等語（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷二第132 至
134 頁），核與被告莊明崇於97年10月14日臺北市調處調查員詢問時，供稱：包括王丕鎮、李雪伶等名義，均係前揭「基金」認購詮鼎二公司債所使用之人頭，該部分詮鼎二公司債係「基金」所有之資產等語（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷三第295 至298 頁）；被告王丕鎮於98年5 月8 日偵訊時供稱：陳日強曾向其借過名義認購詮鼎公司債等語（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷二第133 至134 頁）；證人王鑾鶯於97年11月14日臺北市調處調查員詢問時證稱：前揭以王丕鎮名義認購之詮鼎二公司債係「基金」成員陳日強找來的認購名義人等語（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷三第437 頁）；證人李雪伶於97年8 月15日臺北市調處調查員詢問、同年8 月15日偵訊時分別證稱：伊記得曾提供帳戶供前揭「基金」成員認購詮鼎二公司債者，除伊本人外，尚包括王丕鎮及莊明崇等人，由伊負責保管王丕鎮等前揭認購名義人之印章，並依被告莊明崇之指示使用等語（臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷一第27至29頁、卷三第89至90頁）；證人陳秋馨98年3 月27日偵訊時供稱：被告王丕鎮之姓名曾出現於前揭「基金」之名單內，而伊會有此印象係因前揭「基金」成員購買股票之紀錄係由吳美瑩負責記流水帳，並由伊協助製作該基金之資產負債表，而伊於製作該表時，有一次發現有餘額不一致之情形，乃詢問吳美瑩，吳美瑩告稱係因有部分款項要匯予被告王丕鎮之故等語（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷一第179 至180 頁），大致相符，並有富邦綜合證券股份有限公司97年10月13日（97）富證管發字第9566號函及所附認購前揭詮鼎二公司債之原始投資人名冊、行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年9 月25日證期一字第0970047083號函送詮鼎公司申請發行國內第二次無擔保轉換公司債相關資料、台北富邦銀行西湖分行97年1 月21日北富銀西湖字第09760160000號函送鄭冬香等7 人申貸資料、該分行97年1 月11日北富銀西湖字第09760120000 號函送鄭冬香等7 人帳戶各筆交易之借貸雙方傳票、台北富邦銀行世貿分行97年5 月6 日北富銀世貿字00000000000 號函送李雪伶帳戶85年11月5日至97年5 月6 日交易往來明細及開戶資料、台北富邦銀行西湖分行97年7 月16日北富銀西湖字第09761280000 號函送相關傳票、扣押物編號A1-29 「有價證券明細」等在卷【見臺北地檢署98年度偵字第3964號證據卷五（九）第92至165 頁、卷五（三～十二）第1 至22頁、卷五（十三～二十八）第71至170 頁、第296 至383 頁】可稽，是上開事實亦堪認定。
三、另查：
（一）關於如附表四編號一至七所示即被告莊明崇本人及吳美瑩（原名吳秀珍）、林麗娜、鄭金蓮、陳碧津、胡月棉、利銘公司等於各該證券公司所申設之證券帳戶，均係交由被告莊明崇實際掌控使用，且其中除陳碧津之前揭證券帳戶，曾於94年11月24日起至同年12月16日止，交由被告王丕鎮下單使用外，其餘各帳戶均係由被告莊明崇決定下單買賣何種股票，及被告莊明崇曾自94年9 月2 日起至同年12月30日止，各以其本人或前揭人頭帳戶之名義，於附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表、附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託成交情形表各欄所示之各該股票交易日，於開盤前、盤中或將收盤之際，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票之事實，為被告莊明崇所不否認，核與證人吳美瑩、陳碧津於偵訊時之供述，及證人吳美瑩、證人即共同被告王丕鎮於本院審理時結證內容，大致相符（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷一第14頁、第18至23頁、卷三第57至60頁、第75至76頁、本院卷五第6 至9 頁、第87至126 頁），並有如附表四「備註（卷證出處）」欄、附表六「資料來源」、附表七「卷證出處」欄、附表八「資料來源」等部分所示之證據資料在卷可稽，自堪認定。
（二）另關於如附表四編號八至十四所示即王丕鎮之親友，包括王丕湖、王怡淑（原名王秀美）、王秀滿、賴惠美、彭業輝、滕麗玲、王勇智等於各該證券公司所設之證券帳戶，均係交由被告王丕鎮實際掌控使用，並由其決定下單買賣何種股票，及被告王丕鎮曾自94年9 月2 日起至同年12月30日止，各以前揭人頭帳戶名義，於如附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表、附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託成交情形表各欄所示之各該股票交易日，於開盤前、盤中或將收盤之際，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票之事實，亦為被告王丕鎮所不否認，核與證人彭業輝於偵訊時之部分供述內容相符（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷一第30至31頁、卷三第61至66頁、第190 至194 頁、本院卷五第87至126 頁），並有如附表四「備註（卷證出處）」欄、附表六「資料來源」、附表七「卷證出處」欄、附表八「資料來源」等部分所示之證據資料在卷可稽，自堪認定。又關於附表四編號十四所示即王勇智於日盛證券公司忠孝分公司所設第0000000000號證券帳戶，亦係交予被告王丕鎮使用之事實，業據被告王丕鎮於98年8 月25日偵訊時供稱：「（告以證券交易所相對成交資料，有何意見？）‧‧‧。我有回去請會計師幫我整理，我所使用證券帳戶有鼎富證券的王怡淑、賴惠美、王丕湖、彭業輝、寶來證券的滕麗玲、日盛證券的王勇智、康和證券的王丕湖、大展證券的王怡淑、元大證券的王丕湖。」（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷二第176 至177 頁），復於本件99年1 月4 日準備程序期日，當庭供稱其所使用之「上開帳戶」、「系爭帳戶」係指王丕湖、王怡淑、王秀滿、賴惠美、彭業輝設於鼎富證券之帳戶，滕麗玲設於寶來證券敦南分公司之帳戶，及「王勇智」設於日盛證券忠孝分公司之帳戶等語（見本院卷三第299 頁），核與證人王勇智於本件99年10月28日審理期日到庭結證稱上開日盛證券忠孝分公司之證券帳戶係借予被告王丕鎮使用等語（見本院卷四第266 頁至266 頁反面）相符，自堪認定。是被告王丕鎮嗣於本院審理時辯稱上開王勇智之證券帳戶係由王勇智自行決定買賣何種股票云云，自不足採信。則上開附表四編號八至十四所示之證券帳戶，於前揭附表七、附表八所示各該股票交易日，於開盤前、盤中或尾盤，以漲停板或高價買進詮鼎公司股票之行為，自係由被告王丕鎮所為之事實，亦堪認定。
四、另查，前揭證券帳戶於94年9 月2 日起至同年12月30日起，曾於如附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表所示之各該股票交易日，於開盤前、盤中或將收盤時之各特定買盤，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票，或以各特定賣盤低價委賣詮鼎公司股票而影響其成交價格【其高價委買或低價委賣、委託及成交情形、前一盤（收盤）揭示價格、成交價格變化情形、成交量占該時段比重百分比、當日詮鼎公司股票收盤價及漲跌幅、買進量百分比、賣出量百分比等項，各如該表各欄所示】，並於相同期間，以如附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託成交情形表各欄所示之委託及成交時間，以該表「賣方」、「買方」等各欄所示之「委託張數」、「委託買價」、「委託賣價」、「成交數量」、「集團投資人該盤成交張數」、「該盤總成交張數」、「占該盤總成交張數比重」，而為相對委託並成交等事實，此有如附表七「卷證出處」欄、附表八「資料來源」等部分所示之證據資料在卷可稽，並為被告莊明崇、王丕鎮所不爭執。是被告莊明崇、王丕鎮所使用之前揭帳戶，確曾於前揭期間，以附表七、八所示各該交易日開盤前、盤中或將收盤前之特定買賣盤，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票，或以各該特定賣盤低價委賣詮鼎公司股票而相對委託並影響其成交價格之事實，自堪認定。
五、另查，關於被告莊明崇、王丕鎮間，確係共同基於前揭抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心之交易價格，以有利於前揭「基金」及被告莊明崇本身所投資持有詮鼎二公司債轉換為詮鼎公司股票後，得出售獲利之不法意圖，而共謀以各由其等各別實際保管使用之本人及前揭人頭帳戶之名義，於前揭期間，對詮鼎公司股票為前揭連續高價買入或低價賣出，及以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對行為即相對委託之犯意聯絡及行為分擔所為，製造詮鼎公司股票在櫃檯買賣中心交易活絡之表象，影響詮鼎公司股票之當日交易價格、收盤價及次日之開盤參考價，藉以抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心交易價格而操縱詮鼎公司股票，因而獲得不法利益計3899萬1955元（計算式詳如附表十二所示），並使前揭基金得以出脫自詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利之事實，有下列事證可證：
（一）依被告王丕鎮於97年8 月15日臺北市調處調查員詢問時，供稱略以：被告莊明崇曾將其本身於倍利證券公司復興分公司所開設之證券帳戶委由其買賣操作股票，亦曾向其借錢（或透過其向賈文中借款）而買入詮鼎公司股票，並稱「（你是利用哪些帳戶幫莊明崇買入詮鼎公司或其他公司股票？）如果有，應該就是我前述所使用王丕湖、王怡淑、王秀滿、賴惠美等親友設立於鼎富證券公司的證券帳戶」、「（莊明崇買入詮鼎公司股票是他自己下單抑或由你下單？）都有可能。」、「（莊明崇下單買進詮鼎公司股票時，是誰決定由何帳戶買進？）如果有的話，是我決定。」、「（你如何與莊明崇對帳？）賈先生（即賈文中）會有一些資料可以核對，例如貴處今天到鼎富證券搜到的股票交割明細（扣押物編號E-27）就是賈先生統計我在他那邊進出的紀錄，其中編號501 就是我的總帳，包括我自己和我的客戶加總資料，至於子帳戶編號5011就是我個人帳，5012以後的子帳戶編號就是個別客戶的交易資料，但是我有時也不願意帳房知道我個人所有的進出，所以我可能在5011外，使用其他的子帳戶編號，至於子帳戶的名稱，則是我自己取的，我也不願意讓別人知道，所以有時只有代號而已，我自己知道就可以了。‧‧‧‧莊明崇的編號和代號為何，我不記得了。」（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號三第18頁）。另被告莊明崇亦於97年8 月16日偵訊時供稱略以：「（王丕鎮說曾用你帳戶下過單？）我曾經有出國幾天，我有請他以我帳戶下單過。」等語（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷一第48頁），復於本院審理時，以證人身分詰證略稱：其曾於94年10月間出國約7 天，並因擔心股市於其出國期間發生重大變化，乃委由被告王丕鎮協助處理，而就其本身於倍利證券復興分公司所設前揭證券帳戶簽立得由王丕鎮代為下單買賣證券之委託書等語（見本院卷五第90頁），核與卷附被告莊明崇之入出境資料，及被告莊明崇於94年10月6 日所簽立之前揭委託書等在卷（見本院卷三第79頁、卷五第129 頁、第165 至170 頁）相符；參以前揭附表四編號五即由被告莊明崇實際保管使用之陳碧津帳戶，雖向由被告莊明崇使用並決定下單買賣詮鼎等公司股票，惟被告莊明崇卻於94年11月24日起至同年12月16日止，將該帳戶交予被告王丕鎮使用，而王丕鎮於該借用期間則用以買入詮鼎公司股票，此為被告莊明崇、王丕鎮所坦承（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號二第143 頁、本院卷五第115 頁），核與證人曹敬之於本院審理時，到庭結證略稱：陳碧津前揭證券帳戶曾有一位王先生打電話來下單買賣詮鼎公司股票等語（見本院卷五第10至12頁），及證人吳美瑩於本院審理時，到庭結證略稱：被告莊明崇曾指示將陳碧津前揭證券帳戶借予被告王丕鎮下單，如果王丕鎮要下單，須先打電話予伊，伊再打電話予營業員而指定由陳碧津前揭帳戶下單，此種情形約有印象中約有四、五天等語（見本院卷五第7 頁），大致相符。是被告莊明崇、王丕鎮間，確有相互借用前揭帳戶買賣詮鼎公司股票，或以自己所保管使用之前揭帳戶為對方買入詮鼎公司股票之事實，自堪採認。至於被告王丕鎮於97年8 月15日臺北市調處調查員詢問時，就被告莊明崇於94年4 月12日，以吳美瑩名義匯款1029萬2000元至其設於國泰世華銀行忠孝分行第00000000000號帳戶內之原因，誤指為係莊明崇因向其借款買賣詮鼎公司股票所匯入之保證金，而於其後偵訊時更正為該筆匯款係被告莊明崇為返還前透過被告王丕鎮向第三人賈文中借款1000萬元之匯款，及其於該次詢問時，就其係以何帳戶幫被告莊明崇買入詮鼎公司股票？係由何人決定由何帳戶買進股票等問題，均附以「如果有」或「如果有的話」之不確定語氣，惟由其前揭相關內容及上開事證觀之，仍足認定前揭事實；是被告王丕鎮嗣於97年10月14日詢問及本院審理時，改稱其前揭供述有誤，實際情形係被告莊明崇從未透過其幫忙買過股票等語，顯係事後卸責及迴護被告莊明崇之詞，不足採信。
（二）另被告莊明崇於本院審理時，雖改稱其於94年10月26日至同年11月2 日間偕同吳美瑩出國期間，原係擔心出國電話收訊問題而簽署授權書予被告王丕鎮，嗣於出國後，因發現可以通話，故實際上仍係由其從國外打電話回台下過一、二次單，而未由被告王丕鎮實際下單云云。惟其先係供稱其前揭倍利證券復興分公司之證券帳戶並未簽立委託書予吳美瑩，且於前揭出國期間並未委託吳美瑩下單，惟經公訴人質以依其前揭倍利證券復興分公司帳戶之交易紀錄（參見附表八編號197 至202 所示），該帳戶於前揭期間之交易紀錄並不止一、兩次後，莊明崇始改稱上開期間之交易如果不是由其自行下單，即係由吳美瑩代其下單等語（見本院卷五第90頁至該面反面），所供已顯有不符，且依莊明崇於偵訊時供稱吳美瑩與其有同居關係（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷三第3 頁），則其與吳美瑩於前揭出國期間，顯係朝夕相處並同居一處，是吳美瑩如曾代其下單，其顯應知悉，自無供稱其於前揭期間偕同吳美瑩出國時，並未委由吳美瑩下單，而係由其由國外打電話回台自行下單之理，是其於本院審理時所為前揭供述，亦顯係事後飾卸之詞。從而，益足佐證被告莊明崇前揭倍利證券復興分公司帳戶於前揭期間確係交由被告王丕鎮使用，並由王丕鎮實際下單交易；被告王丕鎮於本院審理時，雖以證人身分結證略稱其並無印象曾就前揭證券帳戶代被告莊明崇下過單云云，亦顯係事後卸責及迴護之詞，不足採信。
（三）又查，被告王丕鎮不僅於94年11月24日起至同年12月16日止，曾實際使用向由被告莊明崇保管使用之前揭陳碧津證券帳戶下單買賣詮鼎公司股票，且該帳戶於該段期間買賣詮鼎等公司股票之資金亦均係由被告莊明崇所提供，此由附表九「資金流向表」編號1 至13即前揭陳碧津證券帳戶於上開期間買賣詮鼎等公司股票，而各需款履行交割手續時，均係以如該附表編號1 至6 各欄「摘要說明及備註」部分所示，即由莊明崇、吳美瑩、鄭金蓮（亦係被告莊明崇所使用之人頭帳戶）自各該帳戶內，以領款、匯款等方式，直接或間接匯款或轉帳至該證券帳戶之交割銀行帳戶即設於兆豐銀行敦化分行第000000000000號帳戶內，金額合計達3144萬2603元【卷證出處見本件證據卷五（三十五）、（三十六）、（三十七）、（三十八）所示】，其金額顯遠逾被告莊明崇所稱該陳碧津證券帳戶係因被告王丕鎮向其短期借款800 萬元，故以莊明崇所保管使用前揭陳碧津之證券帳戶下單，作為擔保品之金額；再參前揭帳戶於上開期間各賣出詮鼎等公司股票所取得之款項，亦均係匯款或轉帳至該附表編號7 、9 至13各欄「摘要說明及備註」部分所示，均係由被告莊明崇實際掌控使用之各帳戶內，金額合計達3120萬元（卷證出處同上），亦即上開買入詮鼎等公司股票之資金實際上均係由被告莊明崇所提供，而其出售股票所取得之資金亦均係匯款或轉帳至被告莊明崇所保管使用之各該帳戶內，並無任何交割所需款項係由被告王丕鎮所提供，亦無任何交割取得款項係流入被告王丕鎮所使用之帳戶內。而依證人吳美瑩於本院前揭審理期間所證，前揭由被告莊明崇使用人頭證券帳戶之銀行交割款項，均係由伊代莊明崇處理，惟王丕鎮並未曾將買入前揭詮鼎等公司股票所需之交割款項存入前揭銀行交割帳戶內，亦未結算獲利金額並交予被告王丕鎮收受等語（見本院卷五第7 頁），核與被告王丕鎮於同一庭期當庭供稱其並無印象曾於事後與被告莊明崇結算在前揭期間，以陳碧津前揭證券帳戶下單買賣詮鼎公司股票之損益等語（見本院卷五第9 頁）相符，自堪採信；被告莊明崇辯稱其曾於事後與被告王丕鎮結算前揭損益，被告王丕鎮賠了幾萬元云云，與上開事證不符，自無可採。從而，前揭由被告莊明崇保管使用之陳碧津證券帳戶，確經被告莊明崇同意而於94年11月24日起至同年12月16日止，實際交由被告王丕鎮下單使用，且該帳戶於該段期間買入詮鼎等公司股票之資金均係由被告莊明崇所提供，賣出股票所得款項亦均由被告莊明崇實際使用之事實，顯得認定。則被告莊明崇、王丕鎮間不僅有前揭互借證券帳戶買賣詮鼎公司股票，及以自己所保管使用之前揭帳戶為對方買入詮鼎公司股票之事實，更有經被告莊明崇同意而由被告王丕鎮於前開期間實際使用向由被告莊明崇保管使用之陳碧津證券帳戶下單買賣詮鼎公司股票，買賣該股票所需資金並由莊明崇完全提供之事實，亦即上開陳碧津證券帳戶於前揭期間係由被告王丕鎮負責下單買賣，並由被告莊明崇負責提供交割所需資金，是其等間顯就以前揭陳碧津證券帳戶共同買賣操作本件詮鼎公司股票有所約定之事實，自堪認定。再參被告莊明崇於98年3 月27日偵訊時，雖否認有與被告王丕鎮共同謀議，以其等各別使用之前揭帳戶共同炒作詮鼎股票，惟仍供稱「（當時有與王丕鎮講好，你用你名下帳戶及王丕鎮名下帳戶共同炒作詮鼎股票？）沒有。」、「（既然沒有，為何這段期間會有相對成交？）我沒有這樣做，『我很小心。』」等語（見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷二第10至11頁），即足佐證被告莊明崇、王丕鎮顯均係小心避免前揭相對委託等情形發生而免遭查緝；另參前揭陳碧津證券帳戶買賣詮鼎等公司股票所需之交割款，除其中附表九編號8 外，其餘部分之交割所需款項，均係自被告莊明崇本人於金鼎證券台中分公司、倍利證券復興分公司所設如附表九各欄及其註2 、3 所示之交割銀行帳戶轉入或匯入，並多係透過吳美瑩、鄭金蓮之名義間接匯入或轉入，且於94年11月24日、同年11月28日、11月29日、12月2 日等各筆款項匯入前，前揭陳碧津交割銀行帳戶內之存款餘額均不足以支付各該日之履行交割所需款項【見本件證據卷五（三十六）所示；另前揭附表九編號
8 所示於94年12月21日匯入前揭帳戶之500 萬元，則應與前揭94 年11 月24日至同年12月16日之買賣交割款項無關，詳如該附表註5 所示】，而其賣出股票所得部分款項，亦係轉帳至被告莊明崇於倍利證券復興分公司所設如附表九各欄及其註3 所示之交割銀行帳戶，或由被告莊明崇實際負責之利銘公司於倍利證券復興分公司所設證券帳戶之交割銀行帳戶內（見附表九編號11及註4 所示），而被告莊明崇於前揭94年11月24日至同年12月16日期間內，其本身及所使用前揭人頭帳戶則多係賣出詮鼎公司股票（參附表六、八所示）以取得資金，及被告王丕鎮並未與莊明崇結算於前揭期間，以陳碧津前揭帳戶買賣詮鼎等公司股票之損益，吳美瑩亦未曾幫被告莊明崇處理前揭銀行帳戶款項等情，業經證人吳美瑩、被告王丕鎮各別證述或供述在卷，已如前述。再參照被告莊明崇曾指示吳美瑩於94年9月26日，以吳美瑩名義匯款200 萬元至彭業輝設於國泰世華銀行忠孝分行第00000000000 號帳戶內【見本院卷三第
114 頁所附交通銀行（為兆豐銀行之前身）匯出匯款申請書所載，並據吳美瑩於97年8 月15日臺北市調處調查員詢問時證稱伊只會依被告莊明崇之指示辦理轉帳匯款等語，復於本件99年11月4 日審理期日當庭結證確認在卷，見臺北地檢署97年度偵字第17945 號卷三第59頁、本院卷五第
7 頁】，而該銀行帳戶即係彭業輝於鼎富證券公司所設，並交由被告王丕鎮保管使用之第000000000 號證券帳戶之交割銀行帳戶【參附表四編號十二所示，證據出處見臺北地檢署98年度偵字第3964號證據卷五（一）之3 第21頁】，且該銀行帳戶於同年9 月26日即被告莊明崇以吳美瑩名義匯入前揭200 萬元前，其餘額僅8 萬9670元，顯不足該帳戶當日所需交割款計118 萬4837元【見臺北地檢署98年度偵字第3964號證據卷五（三十九）第110 頁】，亦即前揭匯入款200 萬元係供被告王丕鎮作為其所使用彭業輝前開證券帳戶於94年9 月22日買入詮鼎等公司股票之用【參附表八編號32至38即彭業輝於鼎富證券公司所設帳戶，於94年9 月22日之交易資料，及臺北地檢署97年度偵字第17
945 號卷（二）第171 頁所附法務部調查局98年8 月21日肆字第09843124470 號函送被告莊明崇及王丕鎮集團買賣詮鼎公司股票相對成交紀錄及光碟片中，關於「王丕鎮集團000000-000000 交易明細」檔案，其中關於彭業輝於94年9 月22日，自鼎富證券公司帳戶下單買賣詮鼎公司股票之買賣明細資料所示）。是經相互印證前揭事證之結果，即足以認定被告莊明崇、王丕鎮等於前揭期間，係共同以前揭方式，推由被告王丕鎮自陳碧津前揭證券帳戶操作買賣詮鼎公司股票，而由被告莊明崇負責自其使用之前揭各證券交割銀行帳戶調度資金，以因應被告王丕鎮以陳碧津帳戶買入詮鼎等公司股票所需交割款項之實情，亦足據以推認其等間顯就本件炒作詮鼎公司股票之行為，曾有所約定並為前揭行為分擔之事實，堪予認定，否則被告莊明崇自無將一向由其保管保使用之陳碧津帳戶交予被告王丕鎮下單使用，並係用以買賣詮鼎公司股票，且其中部分委託下單交易竟與被告莊明崇所使用以其本人名義開設之證券帳戶相對委託而成交（詳如附表八編號336 至338 所示），復未於事後結算損益之理。被告莊明崇辯稱上開陳碧津證券帳戶係因被告王丕鎮於前揭期間向其借用，並向其短期借款800 萬元，乃自該帳戶下單作為擔保，及其指示吳美瑩於94年9 月26日，以吳美瑩名義匯款200 萬元至前揭彭業輝銀行交割帳戶內，係因被告王丕鎮向其借款而匯入前揭彭業輝帳戶內云云，另被告王丕鎮於本院審理時辯稱其對於向被告莊明崇借用陳碧津前揭證券帳戶買賣詮鼎公司股票之交易並無印象云云，自均係事後卸責之詞，均不足採信。
（四）另查，依前揭附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對成交情形表所示，被告莊明崇、王丕鎮各使用之前揭帳戶，於前揭期間確有如該表所示大量相對委託並成交之情形，已如前述。且經細繹前揭相對委託並成交情形（其中由被告莊明崇使用之前揭帳戶，均以「反黑」色底顯示其「帳戶名義人」，而由被告王丕鎮使用之前揭帳戶，則均未以「反黑」色底顯示其「帳戶名義人」），不僅於被告莊明崇、王丕鎮各別使用之前揭帳戶間，有甚多互為相對委託並成交之情形（即該附表所示之買方、賣方中，有其中任一方，且僅有一方之「帳戶名義人」係以「反黑」色底顯示之相對委託並成交部分），甚至於被告莊明崇、王丕鎮各自使用之前揭帳戶間，亦有甚多自行相對委託並成交之情形（其中如該附表所示之買方、賣方之「帳戶名義人」均以「反黑」色底顯示之部分，均為被告莊明崇所使用前揭帳戶自行相對委託並成交之部分，而該附表所示之買方、賣方之「帳戶名義人」均未以「反黑」色底顯示之部分，則均為被告王丕鎮所使用前揭帳戶自行相對委託並成交之部分），且上開於被告莊明崇、王丕鎮各別使用之前揭帳戶間，及被告莊明崇、王丕鎮各自使用之前揭帳戶間相對委託並成交之情形，不僅常集中於櫃檯買賣中心之同一營業交易日內特定買賣盤間為反方向之買賣委託而相對委託並成交，更有於同一營業交易日之特定時段或時間內，同時並連續為反方向之買賣委託而相對委託並成交之情形，而依其相對委託並成交之期間甚長、數量甚多、頻率甚高等情觀之，顯見此種相對委託並成交之實情絕非被告莊明崇、王丕鎮各別下單委託買賣後，未及撤銷其等原委託之買賣單所導致之成交結果，而係由其等各依彼此間之約定，刻意製造之相對成交結果。從而，自足以認定被告莊明崇、王丕鎮間，顯有刻意製造詮鼎公司股票於前揭期間交易活絡之假象，否則其等於該期間各自下單委託買賣詮鼎公司股票，自無可能有如此密集之相對委託並成交情形，是其等所為前揭下單委託買賣詮鼎公司股票之行為，顯係基於前揭共同抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出，及共同通謀而以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對委託並成交之犯意聯絡及行為分擔所為之事實，自堪認定。
六、被告王丕鎮雖辯稱前揭相對委託並成交結果係因其承作丙種墊款業務，替客戶下單而與自己之交易方向不一致所致，並非故意相對委託並成交，亦非刻意操縱詮鼎公司股價所為，並舉卷附扣押物編號E-27之丙種墊款對帳單（見本院卷六第
142 至152 頁、第176 至185 頁）為據。惟查，前揭所謂被告王丕鎮承作之丙種墊款對帳單，其中僅94年12月6 日至12月30日係在本案炒作股價之查核範圍內（其內容詳如附表十「被告王丕鎮整理之丙種墊款帳戶買賣詮鼎公司股票情形彙總表」所示，卷證出處各如該附表「卷證出處」欄所示）。
經參酌證人王勇智、張志祥、黃彰其及被告王丕鎮等於本院審理時，均證稱或供稱其等以丙種墊款買賣詮鼎公司股票之交易模式及買賣量，於本案前揭查核期間前後均無重大差異變化，是前揭扣押物所示之丙種墊款對帳單所載內容固得作為本案判斷之參考資料，且依前揭附表十所載，被告王丕鎮固確曾使用其人頭戶替其丙種墊款客戶下單（詳如該附表「註4 」「註6 」部分所示，其中註4 部分係被告王丕鎮之丙種墊款客戶委由王丕鎮使用其前揭人頭帳戶下單之部分，註
6 部分係被告王丕鎮之丙種墊款客戶委由王丕鎮使用非本案認定之前揭人頭帳戶下單之部分）。惟經比較前揭附表十與附表六「王丕鎮及莊明崇自94年9 月2 日至12月30日之交易彙總表」所示：
（一）由附表十「被告王丕鎮整理之丙種墊款帳戶買賣詮鼎公司股票情形彙總表」所示，可見前揭丙種墊款最高庫存量雖有3159張，惟經分析前揭丙種墊款對帳單中所載，其註5（即被告王丕鎮使用非本案所認定之人頭帳戶下單之部分) 及註6 （被告王丕鎮之丙種墊款客戶委由王丕鎮使用非本案認定之人頭帳戶下單之部分) 部分，合計買進、賣出詮鼎公司股票之張數各為1626張、832 張，各占被告王丕鎮所指前揭丙種墊款買入、賣出總數比重之68%(12%+56%)、49%(26%+23% ），參見附表十「買入合計」、「賣出合計」欄所示，是應得推論被告王丕鎮所使用前揭丙種墊款部分，其中約一半以上並非使用本案認定由被告王丕鎮使用之人頭帳戶下單，亦即前揭附表十所示丙種墊款中僅有約二分之一係使用本案所認定由被告王丕鎮所使用之人頭帳戶委託下單。
（二）由前揭附表十註4 部分所示，其合計買、賣詮鼎公司股票之張數各為475 張、260 張，而前揭附表六之交易彙總表，其中由被告王丕鎮於相同期間即自94年12月6 日起至同年12月30日止之買、賣詮鼎公司股票，張數則各為3614張及5119張，即被告王丕鎮之前揭丙種墊款客戶委由王丕鎮使用其前揭人頭帳戶下單買賣之張數，各占本案認定由被告王丕鎮使用前揭人頭帳戶下單總張數之比重，分別僅占
13.14 ％及5.08％。又經核對前揭附表十註4 部分與前揭附表八即「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託並成交情形表所示之成交價格，其中僅於94年12月9 日，於王怡淑、彭業輝間之相對成交計2 筆，數量合計15張（於26.35元、26.4元之價位，各出現相對成交10張、5 張，參附表八編號317 、318 所示），係被告王丕鎮之丙種墊款客戶委由王丕鎮使用其前揭人頭帳戶下單，與王丕鎮自己使用其前揭人頭帳戶下單，所產生之相對委託並成交紀錄，占前揭同一期間（即自94年12月6 日至同年12月30日止）相對成交數量合計300 張（參附表八編號313 至330 所示）之比重僅約5 ％，顯見前揭附表八所示之相對委託並成交情形，其主要原因並非前揭丙種墊款客戶之委託下單與被告王丕鎮之交易方向不一致所導致之結果，亦即前揭相對成交之結果，主要係因被告莊明崇、王丕鎮以其等各別使用之前揭帳戶下單所導致，而其等以各自使用之前揭帳戶下單委託買賣，因而造成之前揭相對成交結果，係其等共同基於前揭犯意聯絡及行為分擔所為，已如前述，是前揭相對成交之結果，目的顯係為製造詮鼎公司股票於前揭期間交易活絡之假象，藉以拉抬詮鼎公司股價而達前揭出脫由詮鼎二公司債轉換所得之詮鼎公司股票獲利之最終目的。此參自前揭附表十之丙種墊款帳戶買賣詮鼎公司股票情形彙總表中，自94年12月21日起之備註欄「註3 」（即被告王丕鎮使用其人頭帳戶下單之部分）、註5 （即被告王丕鎮使用非本案所認定範圍之人頭帳戶下單之部分）部分多為賣單，而「註4 」（即被告王丕鎮之丙種墊款客戶委由王丕鎮使用其人頭帳戶下單之部分）、「註6 」（即王丕鎮之丙種墊款客戶委由王丕鎮使用非本案認定之人頭帳戶下單之部分）則多係大量買單，及證人王勇智、張志祥、黃彰其等於本院審理時，均到庭結證稱其等會徵詢被告王丕鎮之意見，做為決定買進詮鼎公司之參考，或被告王丕鎮會建議其等買進詮鼎公司股票等語（見本院卷四第25
4 頁反面、第25 9頁、第262 頁），足認被告王丕鎮自94年12月21日即前揭炒股末期起，顯係為出脫前揭由詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利，而反向推薦包括王勇智、張志祥、黃彰其等丙種墊款客戶買進詮鼎公司股票，俾利維持詮鼎公司股價及出脫前揭股票獲利。是綜上所述，足認被告王丕鎮辯稱前揭相對成交情形係因其承作丙種墊款業務，代該丙種墊款客戶下單而與自己交易方向不一致所致，並非故意相對委託並成交，亦無操縱詮鼎公司股價之意圖云云，均無可採。
七、被告莊明崇、王丕鎮雖辯稱並非其等每次以漲停板價下單買進詮鼎公司股票，均產生使詮鼎公司股價上漲之結果，其中甚至有以漲停板價下單委託買進後，竟出現平盤及股價下跌之情形云云（詳如本院卷六第200 至214 頁、第319 至322頁所附由被告王丕鎮整理之被證28即「平盤」及被證29即「下跌」情形所示）。惟查被告王丕鎮所整理前揭資料，其中部分以漲停板下單而未造成該盤詮鼎公司股價上漲效果之情形，有部分係因購買張數少，有部分則係不成功之拉抬（蓋是否造成股價上漲之結果，尚須考量當時櫃檯買賣中心買賣詮鼎公司股票之相對買賣盤勢強弱情形，自非每次以漲停板價拉抬之行為均必造成股價上漲之結果），另有部分則係其委託時間與前揭附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表所列各該筆操縱行為之時間相近，而屬「連續性」拉抬之部分行為（其中關於94年9 月份以漲停板價委託買進詮鼎公司股票，惟成交價係「平盤」之情形，其原因分析如附表十一各「備註」欄之「係附表七某特定編號之連續拉抬行為」所示，其餘月份之情形亦略同，爰不予一一詳列）。蓋附表七僅係列明被告莊明崇、王丕鎮本件共同操縱行為，其中影響詮鼎公司股價（即該盤與前一盤或前一日收盤之揭示價格變化）達3 檔（每檔為0.05元）以上之部分，故如被告王丕鎮所整理前揭被證28所列之相關買賣交易，其中於94年9 月15日13時02分38秒，自王丕湖設於元大證券公司第0000000 帳號帳戶，以18.25 元買進10張，成交價為17.1元之該買盤交易，即係前揭附表七編號4 所列自同年9 月15日12時52分41.9秒起至同日13時03分26.08 秒止，以王丕湖於元大證券公司所設前揭第0000000 帳號，亦係以漲停價18.25 元委託買進60張，而於同日12時52分57.07秒至13時03分47.07 秒成交60張，因而使詮鼎公司股價於該段交易期間向上拉升7 檔之拉抬行為之一部份。是被告所舉以漲停板價委買卻造成平盤成交之結果，僅係因該盤相對盤勢強弱情形變化，致無法達到持續拉抬詮鼎公司股價之結果，然該以漲停板價下單委買之行為既與前揭高價委買拉抬股價行為之時間接續或相近，自應同屬故意拉抬詮鼎公司股價之下單行為。至於其餘以漲停板價下單買進而未造成該盤詮鼎公司股價上漲效果，甚至部分買賣盤之交易價格反下跌之情形，亦多係因前揭各別原因，或係前揭原因相互影響所致。是自不得以被告莊明崇或王丕鎮前揭以漲停板價下單買進詮鼎公司股票之部分成交情形，並未造成詮鼎公司股價上漲即仍屬平盤之結果，或其中部分成交價反而下跌，即遽認其等並無前揭共同炒作詮鼎公司股價之行為。
八、被告莊明崇、王丕鎮等雖另辯稱其等於94年9 月至同年12月即前揭查核期間，以前揭帳戶下單委託買賣詮鼎公司股票之交易量，合計僅約2 萬多張，而該期間大盤總成交量約41萬張，則以其等於前揭期間之總下單交易量與大盤總成交量之比例計算結果判斷，自不足以操縱拉抬詮鼎公司股價，且其等以漲停板價或高於前一盤成交價下單委託買進詮鼎公司股票，僅係為取得優先成交並滿足最大成交量，並非為炒作詮鼎公司股價云云。惟查：
（一）依被告王丕鎮於前揭期間委託買賣詮鼎公司股票之交易量計2 萬多張，與該期間大盤總成交量約41萬張比較結果，其等買賣總張數雖僅佔大盤總成交量約6 ％，惟若以「日交易量」觀之，則其等於本案前揭操縱期間，其中計有3日（分別為94年9 月23日、9 月29日、10月4 日等3 日）之買入數量達當日總交易量20％以上，而買入數量占當日總交易量達15％以上者，則有12日（分別為94年9 月2 日、同年9 月15日、9 月22日、9 月23日、9 月27日、9 月28日、9 月29日、9 月30日、10月3 日、10月4 日、10月11日、10月24日等12日），另有4 日（分別為94年9 月22日、同年9 月29日、9 月30日、11月24日等4 日）之賣出數量達當日總交易量15％以上（以上數據均參見附表六之交易彙總表「王丕鎮」欄部分所示，如併加計該表「莊明崇」之前揭下單交易部分，其合計數據即如該表「合計」欄所示，而其各交易日之合計買入、賣出詮鼎公司股票數量，其中超過前揭買入、賣出比例者，顯然更多，此參該表所載即明）；且其等於本案前揭操縱期間，其中買進部分日交易量超過400 張部分，即有17日（分別為94年9 月27日、同年9 月29日、9 月30日、10月5 日、10月7 日、10月11日、10月12日、10月24日、11月3 日、11月9 日、11月18日、11月24日、11月28日、11月29日、12月2 日、12月16日、12月19日等17日），數量合計為1 萬376 張，達本案操縱期間總買進數量2 萬1277張之49％，亦即該17日（占前揭操縱期間總交易日數85日之20％）之交易量即占本案操縱期間之總成交量近半，而其中尚有5 日之各買入數量占各該日總交易量達15％以上（分別為94年9 月27日、同年9 月29日、9 月30日、10月11日、10月24日），另賣出部分之日交易量超過400 張部分亦有14日（分別為94年9 月27日、同年9 月29日、10月7 日、11月4 日、11月9 日、11月14日、11月17日、11月22日、11月24日、11月28日、12月6 日、12月20日、12月26日、12月28日等14日），數量合計9999張，達本案前揭操縱期間總賣出數量計2 萬104 張之50％，亦即該14日（占前揭操縱期間總交易日數85日之16％）之交易量亦占本案前揭操縱期間之總成交量近半，而其中尚有2 日之各賣出數量占當日總交易量達15％以上（分別為94年9 月29日、11月24日，相關數據均參見前揭附表六之交易彙總表「王丕鎮欄部分」所示），在在顯見其等前揭操縱行為並非將下單量平均分散於各交易日，反係集中於特定幾日內大量下單而達到前揭操縱拉抬詮鼎公司股價之結果，是以其等於前揭期間之總下單交易量占大盤總交易量之比例輕重，而予以比較，實無意義。且依現今操縱拉抬上市櫃公司股價之實務判斷，行為人僅需於特定下單量足以影響該特定「盤勢」，亦即其下單係連續、集中於特定數盤間而進行拉抬，即足以誤導投資人對於股價走勢之判讀，而本件被告莊明崇、王丕鎮以如前揭附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表所示之連續、高價下單買入或低價下單賣出詮鼎公司股票之行為，其中於盤中、尾盤以高價委買之部分，比重既已占該時段各盤成交量達百分之75至百分之百不等，另開盤時以高價委買之比重亦達該時段之成交量達20% 以上（詳如附表七「成交量占該時段比重% 」欄所示），則各該時段之詮鼎公司股價顯已因其等以前揭連續、高價及大量委託買進或賣出之下單行為所影響，致其股價發生如該附表「成交價格變化情形」欄所示之上漲（部分係下跌）之結果，而已達成其等操縱詮鼎公司股價之目的。
（二）又以漲停板價或高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票，依現行證券交易制度及實務，固能取得優先成交次序，惟其實際操作結果亦甚易產生以投資人所未預期之過高價格成交之風險。此係因證券市場之股票成交價格，尚須視各該盤搓和交易時之買賣盤強弱勢而決定，且股票交易市場瞬息萬變，此乃眾所周知之事，是以連續、多次之漲停板價或高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票，對該投資人而言，實有難以控制買進成本，亦即易發生因買進成交價格過高而被套牢之風險。再者，在現行價格優先之證券交易制度下，若大量以漲停價或高於當時所揭示之成交價格委買股票，顯有使原本能以較低價格成交之股票，卻因該投資人本身所為前揭大量高價委買單而被推升成交價，使其投資成本大幅增加。是除非有抬高該特定個股股價之意圖，否則對以賺取股票交易或投資利潤為本質及最終目的之股市投資人而言，大量、連續多次之高價委買交易顯對其不利，乃屬當然。本案被告莊明崇、王丕鎮等既於前揭查核期間，以如附表七所示，即以漲停板或高於當時所揭示成交價之價格，連續委託買進詮鼎公司股票，其成交量占同時段該股總成交量比例高達百分之75至百分之百不等，且依其成交量占當時該股大盤成交量比例之高，顯見當時各該時段並無其他大量投資人搶單買進詮鼎公司股票之情形，則被告莊明崇、王丕鎮等自無為求優先取得成交次序而連續高價委託買進詮鼎公司股票之需求及必要，是綜合被告莊明崇、王丕鎮所為前揭諸多不合理之下單交易行為，及當時前揭市場客觀狀況判斷，自足以認定其等當時主觀意欲確均有操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交，以達成獲取不法利益之意圖。又被告莊明崇、王丕鎮等雖另辯稱其等以漲停板價或高價委買詮鼎公司股票，目的係為滿足其等所辯稱之最大成交量云云，惟由其等以漲停板價委買詮鼎公司股票而以漲停板價成交之各該時點前後，竟另以其等所使用之前揭人頭帳戶為賣出詮鼎公司股票之委託賣單，並因而產生相對成交之結果（詳如前揭附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託並成交情形表所示，此種相對交易行為除未能賺取差價利益，尚須支付證券商所收取之手續費及證券交易稅等交易成本，依一般交易常情及常理判斷，顯屬不利且不合常理之交易），即足以認定其等所為前揭連續高價下單買進詮鼎公司股票，並為相對委託並成交之交易行為，顯係基於前揭拉抬推升詮鼎公司股票交易價格之操縱目的，而製造詮鼎公司股票於前揭期間交易活絡之假象，藉以拉抬詮鼎公司股價而達前揭獲取不法利益之目的，是被告莊明崇、王丕鎮等前揭所辯，均不可採。綜上，本件被告莊明崇、王丕鎮等前揭犯行，均事證明確，均堪認定，均應各予依法論科。
九、新舊法比較：本件被告莊明崇、王丕鎮行為後，刑法已於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日起施行，其中與本件有關之修正條文為第2 條、第28條等規定。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第
2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定應適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果而為整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而新法對共同正犯之範圍已有所限縮，即採新法之規定對被告莊明崇、王丕鎮較為有利。
（二）證券交易法第171 條第1 項之法定刑有罰金刑之規定。依98年4 月29日公布廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及修正前刑法第33條第5 款、修正後刑法施行法第1條之1 第1 項及第2 項前段與修正後刑法第33條第5 款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。而依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為新臺幣1000元，惟依被告莊明崇、王丕鎮等行為時即修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額僅新臺幣3 元，經換算為新臺幣30元。是經比較新舊法規定之結果，自以適用修正前刑法第33條第
5 款之規定較有利於被告莊明崇、王丕鎮。
（三）依前揭各項規定比較結果，新舊刑法之各條文規定雖互有利與不利之情形，但經綜合整體比較全部罪刑規定之結果，仍以95年7 月1 日修正施行前之舊刑法規定，較有利於被告莊明崇、王丕鎮。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2 條第1 項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告莊明崇、王丕鎮行為時之法律即修正前刑法之規定，予以論處。
十、核被告莊明崇、王丕鎮所為，均係違反93年4 月28日修正通過證券交易法第155 條第2 項、第1 項第3 款關於禁止意圖抬高或壓低櫃檯買賣中心某種有價證券（即詮鼎公司股票，下同）之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買該種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相關行為（即禁止相對委託），及同條項第4 款關於禁止意圖抬高或壓低櫃檯買賣中心某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出（即禁止炒作股價）等規定，均應依同法第171 條第1 項第1款之規定處罰。被告莊明崇、王丕鎮就本案犯行有共同犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。另按證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款、第4 款關於禁止相對委託、炒作股價之反操縱條款，均屬意圖犯，且前揭反操縱條款之各項規定，無非係各種操縱炒作特定上市櫃公司股價之不同行為類型，應合併認為係觸犯單一構成要件之行為。是本件被告莊明崇、王丕鎮等共同於前揭相同期間內，為達其等操縱炒作詮鼎公司股價之前揭意圖，所為連續買賣炒作、相對委託之多數行為，均應評價為一行為，應僅成立單純一罪。起訴意旨漏未就被告莊明崇、王丕鎮共同所為前揭犯行，援引前揭證券交易法第171 條第2 項及同條第1 項第3 款，惟業經公訴檢察官於本件99年11月25日審理期日，當庭予以補充（見本院卷五第87頁反面，並業經本院踐行告知程序）；另本件由被告莊明崇使用如附表四編號六（即序號8 ）之胡月棉證券帳戶，及由被告王丕鎮使用如該附表編號八序號10、12之王丕湖帳戶、編號九序號14之王怡淑帳戶，雖均未據公訴人起訴，惟前揭各證券帳戶既亦係同時提供予被告莊明崇、王丕鎮作為本件操縱炒作及相對委託買賣詮鼎公司股票之用，而屬被告莊明崇、王丕鎮等所為前揭單一犯行之部分行為，自均在本件起訴範圍內而為本件起訴效力所及，本院自應併予審究。又公訴意旨認被告王丕鎮亦曾利用瑞浩公司設於寶來證券敦南分公司之第971D-150251 號證券帳戶為本件炒作詮鼎公司股價之行為等語，惟為被告王丕鎮所否認，而依本件卷證資料，復查無該帳戶係由被告王丕鎮使用並下單買賣詮鼎公司股票之相關事證，亦查無其他積極證據足資證明被告王丕鎮確有公訴意旨所指此部分違反證券交易法規定之犯行，自難為不利於被告王丕鎮之認定；另被告莊明崇、王丕鎮等於前揭期間，共同操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交後，雖曾由被告莊明崇自被告王丕鎮於富邦證券公司內湖分公司所設第000000000 號證券帳戶，為「基金」成員出售前揭由詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利，惟既查無證據認定該基金成員有參與被告莊明崇、王丕鎮所為前揭犯行，且該由王丕鎮於富邦證券公司內湖分公司所設之證券帳戶亦非被告莊明崇、王丕鎮本件共同操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交所使用之證券帳戶（其等所使用之證券帳戶詳如附表四所示），自無從將該證券帳戶認定為係被告莊明崇、王丕鎮本件犯行所使用之帳戶，被告莊明崇由該帳戶為「基金」成員出售前揭詮鼎公司股票之獲利，自亦難認為係屬於其等本件操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交之直接獲利，併予敘明。又被告許銘仁、陳日強共同挪用之前揭昱博公司款項，其中雖有部分係提供予被告莊明崇、王丕鎮作為其等前揭操縱炒作詮鼎公司股票並為相對委託買賣之資金，惟並無證據證明被告許銘仁、陳日強就被告莊明崇、王丕鎮所為前揭犯行，係知情並參與其中部分犯行，自難認為被告許銘仁、陳日強應就被告莊明崇、王丕鎮前揭共同違反證券交易法規定之犯行，負共同正犯之責，亦併敘明。
十一、爰審酌被告莊明崇、王丕鎮均無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷五第84至85頁），惟其等均因與詮鼎公司董事長許銘仁、總經理陳日強熟識，被告莊明崇更因而受包括被告許銘仁、陳日強等前揭「基金」成員之共同委託而管理該基金，並依前揭投資結果定期分配獲利，竟與當時在鼎富證券公司任職且明知上情之被告王丕鎮共謀，共同基於前揭不法意圖之犯意聯絡及行為分擔，而以其等各自使用之前揭證券帳戶為本件操縱炒作詮鼎公司股價及相關委託而成交之犯行，因而獲利3899萬1955元（詳如附表十二所示），並使前揭「基金」得以出售自詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利，嚴重擾亂證券市場之金融交易秩序，影響投資人之權益甚鉅，並審酌其等智識程度、生活狀況、本件犯罪之動機、目的、手段、就本件犯行之參與及分工情形、所生損害、影響證券交易市場之自由、公平、犯罪所得，且犯後均飾詞否認，犯後態度均不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。又本件被告莊明崇、王丕鎮犯罪行為之時間雖均係在96年4 月24日以前，惟其等所犯係證券交易法之罪，並經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，已如前述，自與中華民國96年罪犯減刑條例規定得減刑之要件不符，而無從依該條例之規定減刑。末按「犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」證券交易法第171 條第6 項定有明文。是違反證券交易法第171 條第1 項或第2 項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，法院始得依法諭知沒收該部分犯罪所得。本件被告莊明崇、王丕鎮等前揭犯罪所得雖達3899萬1955元，惟其等本件所為既均違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第3 款及同條項第4款之規定，自應依同條第3 項及民法第185 條等規定，並依共同連帶原理，對於在前揭相同期間，以善意買入或賣出詮鼎公司股票之人所受之損害，負連帶賠償責任，此參「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心」業已依證券投資人及期貨交易人保護法之規定，經20名證券投資人授與訴訟實施權而於本件提起刑事附帶民事訴訟，請求被告莊明崇、王丕鎮賠償損害，並經本院以99年度附民字第
366 號受理在案即明。此外，依前揭事證所示，足認本件除前揭20名投資人外，應尚有其他甚多潛在被害人存在，而其等均尚未對被告莊明崇、王丕鎮請求損害，且依本件現有卷證資料，亦無從據以計算確認被告莊明崇、王丕鎮前揭犯罪，經扣除應負損害賠償金額後，尚有餘額及其金額，自無從依前揭規定諭知沒收其犯罪所得，亦併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款，93年4 月28日修正證券交易法第171 條第1 項第1 款、第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第215 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第28條、第31條第1 項、第56條、第55條後段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 江俊彥法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 99 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。95年5 月24日修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
93年4月28日修正證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第
157 條之1 第1 項或第2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。
犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。