臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度智易字第5號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21726號）及併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第24274號；臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第14931號），本院判決如下：
主 文甲○○明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國96年4月5日起至96年5月25日，係以每月薪資新臺幣（下同）17000元受僱於羅銾淯，擔任業務員乙職，負責兜售羅銾淯享有著作權保護之「山海鎮」圖樣之掛飾，嗣因羅銾淯基於成本考量之故，遂與甲○○解除僱傭契約，並另約定改由其供應商品予甲○○出售，再就獲利部分按比例拆帳，而甲○○為謀取更多利潤，明知「神號筆」、「諺鴻」之商標，業經羅銾淯向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標專用權（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表一所示），現仍於專用期間內，非經羅銾淯授權或同意，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，且亦明知如附圖所示之「山海鎮」圖樣係羅銾淯享有著作權之美術著作，未得該著作財產權人之同意或授權，不得擅自以重製方法侵害其著作權，亦不得散布或意圖散布而持有該重製物。竟基於販賣仿冒商標商品暨散布侵害著作財產權之重製物之犯意，先於不詳時、地，向不詳之人購得如附表二所示之「山海鎮」掛飾，而其明知附表二所示之商品係他人擅自重製如附圖所示羅銾淯享有著作權之「山海鎮」圖樣，亦明知附表二所示之商品上蓋印有仿冒前開「神號筆」、「諺鴻」之商標，亦屬仿冒他人商標之商品，竟仍於如附表三所示之時、地，以附表三所示之價錢，出售予附表三所示之不特定人牟利。嗣經羅銾淯分別向附表三所示之人購得重製其上開著作並仿冒商標之商品，乃會同警方於96年11月29日13時20分許，在臺北市○○區○○路1段158號查獲胡俊仁，並扣得附表三編號2之商品；於同日14時20分許，又在臺北市○○區○○路1段152-1號查獲王杏圓，並扣得附表三編號1之商品，經渠等供出商品之來源，而循線查獲甲○○。
二、案經羅銾淯訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴；暨羅銾淯訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查移送併辦、羅銾淯訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。
經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，證人羅銾淯、王杏圓、胡俊仁、施順譯、楊清榮於警詢中或於偵查中所為之證詞，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。且檢察官與被告甲○○均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。至卷內之產品鑑定證明書，係告訴人羅銾淯自行製作，屬被告以外之人於審判外之陳述，業據被告否認其證據能力，自不得採為論罪科刑之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於附表三所示之時地，販售附表二之仿冒商品予王杏圓、胡俊仁、施順譯、楊清榮等人，惟矢口否認有何販賣仿冒商標商品暨散布侵害著作財產權之重製物之犯行，並辯稱：伊原受僱於告訴人，因告訴人向伊表示聘僱伊不合成本，故改由告訴人供應商品交予伊販售，雙方再按比例拆帳，嗣因告訴人漲價，故伊轉向大陸之盧富軒訂購貨物，盧富軒原係受告訴人委託代工山海鎮圖樣之掛飾，然因向盧富軒所進之貨物有蝦庛，故實際上並未出售予任何人，伊所出售予王杏圓、胡俊仁等人之山海鎮掛鎮，均係告訴人親自出售予伊，本案查獲之山海鎮掛飾均係真品。然查：
（一）告訴人指稱「神號筆」、「諺鴻」係伊向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標專用權，現仍於專用期間內，而系爭如附圖所示之「山海鎮」圖樣則係伊享有著作權保護之美術著作乙節，業據告訴人提出中華民國商標註冊證2紙、切結書、臺灣臺南地方法院公證處認證書1紙（函附件1、2、3）等在卷可稽（見臺北地檢97偵字第55號卷第75-76、78-73），且為被告所是認，堪予認定。
（二）又扣案之「山海鎮」掛飾，業經本院當庭與告訴人所提供之真品比對，在標框背面所用之色板、訂框之訂針、商標印文之大小、字體及顏色、訂框所使用之素材、山海鎮圖樣之顏色等方面，顯著存有顏色不同、印文大小字跡、字體不同、印文顏色不同、訂針之數量等差異，真品之訂框係使用原木框，扣案之仿品則係使用塑膠框，又真品之山海鎮圖樣與扣案之山海鎮圖樣固為相同，惟亦存有顏色深淺、亮度不一致之差別。另在兩者外觀包裝紙盒上，顏色深淺不同，尺寸大小不同，甚且黏貼膠帶位置、膠帶粗細都未相一致，此有本院99年3月19日之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第31-34頁），則本件扣案如附表三所示之山海鎮掛飾，一眼即知與告訴人之真品存有顯著之不同，被告辯稱扣案商品係向告訴人取得乙情，實難信為真實。又被告辯稱本件之商品因屬手工製作，故或多或少有差異，然單就本件扣案之商品以觀，扣案之商品無論就包裝紙盒外觀或商品本身相互比對，堪認屬同一批商品。復再就扣案之商品與真品兩相比對，每一扣案之商品與真品間所存在之差異均為相同，苟若如被告所辯稱係因手工製作之故，造成伊所販售之商品與告訴人當庭提供之真品不同，惟依論理法則以言，每一商品間應僅有些許差異，且每一商品既為彼此獨立，亦應均互有差異，然被告遭扣案之每一商品彼此間卻相一致，與真品有差異之處亦均為相同，是以，被告此部分之辯稱不足採信。至被告提出曾向告訴人進貨之單據部分，雖扣案之仿冒商品數量總計尚未達告訴人曾出售予被告之數量，惟被告實際上曾販售予何人，被告真正販售之數量均未可得知，查扣之仿冒商品不等於被告全部實際販售之商品，故此，不能依此據以推論被告售予附表三所示之人之商品確實係來自於告訴人，況被告販售之山海鎮掛飾與告訴人知山海鎮掛飾顯不相同業如前述，更難以為有利被告之認定。
（三）而被告曾於附表三所示之時、地，將侵害告訴人之著作暨仿冒商標商品之重製物出售予王杏圓、胡俊仁、施順譯、楊清榮等人之事實，業據證人羅銾淯、王杏圓、胡俊仁、施順譯、楊清榮分別於警詢中、偵查中證述綦詳（見臺北地檢97偵字第55號卷第12-16、29-
33、134-137頁、臺北地檢97偵字第76號卷第12-22、106-109頁、臺南地檢96他字第3806號卷第29-32頁），復有臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺灣臺北地方法院檢察署96年度藍保管字第3503、3504號保單等在卷可稽，亦堪予認定。綜上所述，被告所辯各節，無非事後卸飾之詞，不足信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。檢察官起訴書漏載「著作權法第91條之1第2項」部分，業據公訴人於本院審理時當庭補充更正，併予敘明。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。本件被告先後多次散布侵害著作財產權之重製物之犯行，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此散布犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次之散布舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。另被告意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之重製物之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪與商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。至公訴人移送併辦之散布犯行（即附表三編號2、3、4部分），與起訴部分具有集合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院仍應併予審究，附此敘明。爰審酌被告前未有前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行尚佳，被告本係受僱於告訴人，知悉前開美術著作係告訴人享有著作權保護之著作，而「神號筆」、「諺鴻」亦經告訴人向智慧財產局註冊取得商標專用權，猶不知尊重他人之智慧財物權而犯本罪，所為實屬不該，惟念及被告前與告訴人業已達成和解，並確實履行和解筆錄所載之條件，此有智慧財產法院98年附民上字第12號和解筆錄在卷可稽，亦為告訴人所是認（見本院卷第64頁背面、73頁），暨其犯罪之手段、告訴人所受損害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且認其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑2年，用啟自新。如附表三編號1、2號之仿冒商品應依著作權法第98條宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第82條，著作權法第91條之1第2項、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖到庭執行職務中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第十七庭 法 官 楊雅清上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳俊龍中 華 民 國 99 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第
87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表一┌─┬────┬────┬──────┬───────┐│ │商標名稱│註冊號數│ 指定商品 │ 權利期間 │├─┼────┼────┼──────┼───────┤│1 │神號筆 │00000000│鎮邪劍、護身│2006/08/16至 ││ │ │ │符、山海鎮 │2016/08/18 │├─┼────┼────┼──────┼───────┤│2 │諺鴻 │00000000│鎮邪劍、護身│ 同上 ││ │ │ │符、山海鎮、│ ││ │ │ │桃木劍 │ │└─┴────┴────┴──────┴───────┘附表二┌─┬─────┬────────┐│ │ 商品種類 │ 商品尺寸 │├─┼─────┼────────┤│1 │ 山海鎮 │ 7寸6 ×7寸6 ││ │ 大船6號 │ │├─┼─────┼────────┤│2 │ 山海鎮 │ 1尺 ×8寸6 ││ │ 大船5號 │ │├─┼─────┼────────┤│3 │ 山海鎮 │1尺2吋6 ×8寸6 ││ │ 大船4號 │ │└─┴─────┴────────┘附表三┌─┬───────┬────┬───┬────────┐│ │ 販售時、地 │售價（元│買受人│遭查扣之仿冒商品││ │ │） │ │ │├─┼───────┼────┼───┼────────┤│1 │96/9月間某日 │120 │王杏圓│大船6號 5片 ││ │臺北市萬華區西│250 │ │大船5號 8片 ││ │園路1段152-1號│400 │ │大船4號 6片 │├─┼───────┼────┼───┼────────┤│2 │96/5月間某日 │120 │胡俊仁│大船6號 17片 ││ │臺北市萬華區西│250 │ │大船5號 5片 ││ │園路1段158號 │400 │ │大船4號 5片 │├─┼───────┼────┼───┼────────┤│3 │96年5、6月間 │450 │施順譯│ ││ │彰化縣鹿港鎮中│（大船4 │ │ ││ │山路91號 │號） │ │ │├─┼───────┼────┼───┼────────┤│4 │96年5、6月間 │600（大 │楊清榮│ ││ │臺南縣官田鄉官│船5號） │ │ ││ │田281號 │800 （大│ │ ││ │ │船4號） │ │ │└─┴───────┴────┴───┴────────┘