臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度簡上字第191號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江慶平選任辯護人 洪士傑律師上列上訴人因詐欺案件，不服本院九十九年度簡字第七三四號中華民國九十九年三月三十一日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第二五一五四號、九十八年度偵字第八一一六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回
犯罪事實
一、江慶平於民國九十六年十二月四日某時許，經由朱琅炎得知朱琅炎之友人即楊秀美之前夫戴增嶽與陳林貴美等人發生財務糾紛，楊秀美並因此簽發票面金額為新臺幣（下同）二千萬元之本票一紙予陳林貴美後，竟與朱琅炎共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由朱琅炎先以電話向楊秀美佯稱：江慶平有認識黑道的，可以解決事情，但江慶平說楊秀美要將房子假設定給江慶平，有多少房子就設定多少，江慶平才有辦法跟對方談，也可以避免房子被強制執行，江慶平是可以信任的，只要楊秀美要求雖時可以塗銷抵押權的設定等語，致使楊秀美陷於錯誤，為解決上開財務糾紛並避免財產遭戴增嶽債務波及，與代書陳堯珠、江慶平、朱琅炎均明知楊秀美並未對江慶平負擔任何債務，竟仍共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，於九十六年十二月六日上午某時許，在位在臺北縣新店市（現業已改制為新北市○○區○○○街○號之臺北縣新店地政事務所（現業已改制為新北市新店地政事務所）內，由陳堯珠就楊秀美所有坐落臺北縣新店市○○段○○○號、三○—三地號土地及其上一一四九建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○路○○號七樓房屋、楊秀美所有坐落臺北縣新店市○○段八四
二、八四二之一地號土地及其上一一七七建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○路○○○號四樓房屋、戴增嶽母親劉看所有坐落臺北縣新店市○○段八四二、八四二之一地號土地及其上一一八一建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○路○○○號四樓、戴增嶽所有，登記在蕭建富名下，坐落臺北縣新店市○○段○○○號土地及其上九七五建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○街○○巷○號三樓，先填寫內容不實權利人為江慶平，義務人兼債務人為楊秀美，義務人為劉看、蕭建富，擔保債權額為一千萬元之土地、建築改良物抵押權設定契約書後，復由江慶平、楊秀美與不知情之劉看、蕭建富在上開土地、建築改良物抵押權設定契約書上分別用印並提供個人身分證影本後，於同日上午十一時四十九分許，由江慶平備妥其與楊秀美、劉看、蕭建富之身分證影本、前開土地所有權狀、建物所有權狀、土地登記申請書、上開土地、建築改良物抵押權設定契約書等文件，向臺北縣新店地政事務所申請辦理抵押權設定登記後，江慶平復基於前開意圖為自己不法所有之同一犯意，旋在上開臺北縣新店地政事務所內，向楊秀美佯稱：你要簽發一張本票給伊，表示你有債權在伊身上，債權才像是真的，如果對方來要債，伊才有立場去處理事情，事情解決後就把本票還給你等語，致使楊秀美陷於錯誤，旋在上開臺北縣新店地政事務所內，簽發發票日為九十六年五月二日，到期日為九十六年十二月三十一日、票面金額為一千萬元、票據號碼為四六四九四六號之本票一紙（下稱系爭本票）予江慶平。嗣不知情之臺北縣新店地政事務所承辦人員於同日下午三時三十分許形式審查前開江慶平提出之申請文件後，認與法律規定相合，即准辦理抵押權設定登記，而於同日下午五時一分許將前開不實之抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之土地登記謄本公文書，足以生損害於地政機關就不動產權利事項記載之正確性及楊秀美、劉看、戴增嶽。事後楊秀美屢以電話及存證信函通知朱琅炎、江慶平塗銷上開房屋及土地抵押權登記，均未獲回應，始知受騙。
二、案經楊秀美訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五九○號、第五六八一號判決意旨可供參照。查，告訴人楊秀美、證人朱琅炎於九十七年八月二十一日、九月一日警詢時之供述及於九十七年十二月十九日、九十八年一月二十三日、二月十六日、四月二十四日、五月十五日檢察事務官詢問時之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固均無證據能力，惟告訴人、證人朱琅炎於本院一百年七月十三日審判期日中已分別到庭作證，本院自得參酌其等於本院審理暨警詢、檢察事務官訊問時之證詞，苟告訴人、證人朱琅炎於警詢、檢察事務官詢問時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又告訴人、證人朱琅炎於九十七年八月二十一日、九月一日警詢時之供述及於九十七年十二月十九日、九十八年一月二十三日、二月十六日、四月二十四日、五月十五日接受檢察事務官詢問，距其等於本院一百年七月十三日審判期日中分別到庭作證，至少已相隔達二年一月之久，足認其等於警詢及檢察事務官詢問時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其等於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其等於警詢及檢察事務官訊問時所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其等證述涉及被告有無涉犯詐欺等事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其等警詢及檢察事務官詢問時筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其等於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述與本院審理中之證述不符，其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。至於其等於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述與本院審理中之證述並無彼此不符者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定反面解釋，應認證人告訴人、證人朱琅炎於警詢及檢察事務官詢問時之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中有死亡、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三亦定有明文。經查，證人戴增嶽經本院於審判期日中分別以證人身分傳喚未到庭，復經本院派警拘提無著，依卷附本院拘提報告書所載，證人戴增嶽並非居住在渠戶籍地及原檢察事務官詢問時居所，自有所在不明而無法傳喚之情形，惟證人戴增嶽於檢察事務官詢問時已就渠關於本案部分為詳細且完整之供述，且證人朱琅炎嗣於檢察事務官詢問時所為之陳述，亦與證人戴增嶽於檢察事務官詢問時陳述之基本事實大致相符，復無證據足認證人戴增嶽於檢察事務官詢問時所為之陳述，係檢察事務官違背法定程序所取得，自堪認渠於檢察事務官詢問時所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。又渠所為供述復為證明被告是否犯罪所必要，揆諸前揭規定，證人戴增嶽於檢察事務官詢問時所為供述，自得為證據。
三、復按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，最高法院一百年度臺上字第六五四三號判決意指可供參照。查，告訴人與證人朱琅炎於九十七年二月二十二日之對話錄音內容、告訴人與被告、證人朱琅炎、戴增嶽於九十七年一月底某日之對話錄音內容，均係告訴人居於參與談話者之地位所錄製，屬通訊之一方出於保障自身權益之目的而為通訊監察行為，揆諸前揭說明，該錄音內容均應具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本案所據以認定事實之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告江慶平及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊是被朱琅炎所騙，朱琅炎跟伊說戴增嶽欠他七百萬元，他跟戴增嶽講好了，戴增嶽要把房子設定抵押給朱琅炎，請伊幫忙把房子設定抵押權跟拿取本票，朱琅炎才是始作俑者，伊只是幫他云云。經查：
（一）證人即告訴人之前夫戴增嶽與證人陳林貴美等人發生財務糾紛，告訴人因此簽發票面金額為二千萬元之本票一紙予證人陳林貴美後，證人朱琅炎先以電話向告訴人稱：江慶平有認識黑道的，可以解決事情，但江慶平說楊秀美要將房子假設定給江慶平，有多少房子就設定多少，江慶平才有辦法跟對方談，也可以避免房子被強制執行，江慶平是可以信任的，只要楊秀美要求雖時可以塗銷抵押權的設定等語，致使告訴人陷於錯誤，為解決上開財務糾紛並避免財產遭證人戴增嶽債務波及，告訴人與證人陳堯珠、朱琅炎、被告均明知告訴人並未對被告負擔任何債務，仍共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，於九十六年十二月六日上午某時許，在位在臺北縣新店市○○街○號之臺北縣新店地政事務所內，由證人陳堯珠就告訴人所有坐落臺北縣新店市○○段○○○號、三○—三地號土地及其上一一四九建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○路○○號七樓房屋、告訴人所有坐落臺北縣新店市○○段八四
二、八四二之一地號土地及其上一一七七建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○路○○○號四樓房屋、證人劉看所有坐落臺北縣新店市○○段八四二、八四二之一地號土地及其上一一八一建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○路○○○號四樓、證人戴增嶽所有，登記在證人蕭建富名下，坐落臺北縣新店市○○段○○○號土地及其上九七五建號建物即門牌號碼臺北縣新店市○○街○○巷○號三樓，先填寫內容不實權利人為被告，義務人兼債務人為告訴人，義務人為證人劉看、蕭建富，擔保債權額為一千萬元之土地、建築改良物抵押權設定契約書後，由被告、告訴人與證人劉看、蕭建富在上開土地、建築改良物抵押權設定契約書上分別用印並提供個人身分證影本後，於同日上午十一時四十九分許，由被告備妥其與告訴人、證人劉看、蕭建富之身分證影本、前開土地所有權狀、建物所有權狀、上開土地、建築改良物抵押權設定契約書等文件，向臺北縣新店地政事務所申請辦理抵押權設定登記後，告訴人旋在上開臺北縣新店地政事務所內，簽發發票日為九十六年五月二日，到期日為九十六年十二月三十一日、票面金額為一千萬元、票據號碼為四六四九四六號之本票一紙予被告；嗣不知情之臺北縣新店地政事務所承辦人員於同日下午三時三十分許形式審查前開被告提出之申請文件後，認與法律規定相合，即准辦理抵押權設定登記，而於同日下午五時一分許將前開不實之抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之土地登記謄本公文書，足以生損害於地政機關就不動產權利事項記載之正確性及告訴人、證人劉看、戴增嶽。事後告訴人屢以電話及存證信函通知證人朱琅炎、被告塗銷上開房屋及土地抵押權登記，均未獲回應等事實，為被告於本院審理中所不否認，復經告訴人及證人朱琅炎於本院審理中分別以證人身分到庭證述綦詳，又經證人蕭建富、劉看於檢察事務官詢問時供述屬實，且經證人陳堯珠於本院九十七年度重訴字第八六九號民事事件言詞辯論時證述無訛，並有新店市○○路○一一四九—○○○建號建物登記第二類謄本（建物全部）、新店市○○段○一一七七—○○○建號建物登記第二類謄本（部分）、新店市○○段○一一八一—○○○建號建物登記第二類謄本（建物全部）、新店市○○段○○九七五—○○○建號建物登記第二類謄本（建物全部）、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、新店寶橋郵局第四四四號存證信函、臺灣郵政掛號郵件收件回執、文山木新郵局第○○○四六號存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、告訴人簽發之系爭本票影本、新店市○○段○○三○—○○○○地號土地登記第二類謄本（部分）、新店市○○段○○三○—○○○三地號土地登記第二類謄本（部分）、新店市○○段○八四二—○○○○地號土地登記第二類謄本（部分）、新店市○○段○八四二—○○○一地號土地登記第二類謄本（部分）及新店市○○段○○四五—○○○○地號土地登記第二類謄本（部分）等件附卷可稽，堪以認定。
（二）又被告與證人朱琅炎對告訴人均無債權，卻施用詐術使告訴人陷於錯誤，而與被告、證人朱琅炎、陳堯珠共同為前開使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書犯行，並簽發系爭本票予被告等事實，業經告訴人楊秀美於本院一百年七月十三日審判期日以證人身分到庭證稱：當初在珠海的時候，一開始就進來好幾個男人約五、六個人，其中一個叫賴憶營的，他的綽號是「黑狗」，把伊手機收走，後來又進來一個叫黃光榮，他說伊前夫欠他們錢，伊也不清楚，他就說要伊前夫還錢，本票上名字不是伊簽的，伊只是被迫蓋手印，這張本票就是簽了二千九百萬元，為了這件事，伊在十二月四日回來的時候，朱琅炎說到機場的時候被告會來接伊，就由被告接伊回去，朱琅炎說被告告訴他如果要解決問題，就要把房子設定給他。因為之前簽二千九百多萬元的本票，怕房子被拍賣掉，或是被他們拿走，朱琅炎打電話跟伊說被告有認識黑道，被告可以解決事情，被告要伊房子設定給被告，說這樣就可以解決事情，因為朱琅炎跟伊說被告說有多少房子就設定多少，因為蕭建富是人頭，實際的所有權人是戴增嶽，伊前婆婆劉看也是救子心切，那時候伊不知道他們到底要不要簽，伊有告訴他們說朱琅炎和被告要伊作房子設定給他們這件事，他們覺得只要把兒子救回來就可以，伊就說名下有多少房子就都給他們，他們就說好。所以他們（指被告、證人朱琅炎）講什麼，伊等就做什麼，被告跟朱琅炎告訴伊這樣可以避免被強制執行，以後只要伊要求隨時就會塗銷抵押權的設定，所以伊就說好。朱琅炎跟伊說被告說要做假設定給他，但朱琅炎沒有說要做假債權，也沒有跟伊說要簽發本票，是到地政事務所設定完以後，被告跟伊說要簽一千萬的本票，表示伊有債權在他身上，如果對方來要債，他才可以處理，伊就說好，被告就說這個東西解決完就把本票還給伊，伊就簽給他了，伊跟被告、朱琅炎間都沒有債權債務關係，被告給伊感覺是可以信任的，但是後面變成被告不塗銷，因為本票是在被告身上，不是在朱琅炎身上，設定也是設定給被告，本票也是簽給被告，這件事情朱琅炎也沒有辦法作主，朱琅炎沒有辦法塗銷，也沒有辦法還伊本票，被告直到新店簡易庭第二審的時候才把本票還給伊的律師，所以伊覺得是被告在主導等語綦詳，復經證人朱琅炎於本院同一審判期日中到庭證稱：那天伊接到伊臺灣老婆打電話給伊，說戴增嶽家出事，那時候伊等住在同一棟，伊衝上去的時候，戴增嶽已經被人壓住，伊看到告訴人一直在哭，當時還沒看到陳林貴美，陳林貴美是下午才到，當時告訴人急著送兩個小孩回臺灣看醫生，他們不讓他走，讓他們走是因為他們拉著告訴人的手蓋本票才讓他們走，當天二點左右陳林貴美才趕到，陳林貴美到的時候告訴人已經走了，告訴人回臺灣，伊請被告幫忙看著他們，伊人在大陸很多事情伊也不清楚，伊知道被告出入都有小弟跟著，不知道是不是幫派，所以請他幫忙。伊知道告訴人名下有財產，伊說看被告能不能幫忙讓告訴人的財產不要被陳林貴美過戶掉，被告就提議說將告訴人名下的房子設定在被告的名下，這樣比較保險，被告還說「沒有人敢動伊」，當時伊也不知道如何處理，被告提議以後，伊就問問看告訴人的意見，因為都沒有人肯幫忙，所以才相信被告，被告說等戴增嶽與陳林貴美的債務釐清後會把設定的財產都還給告訴人，伊當時只想幫忙，結果被告後面假戲真作，想侵佔告訴人的財產，被告教伊作偽證，還要叫伊提供假的資料，去陳述他一千萬的本票是事實，被告知道伊跟戴增嶽有房地產金錢往來的資料，叫伊把金錢往來的銀行資料提供給他，證明一千萬本票是事實，被告有跟伊說系爭本票是他叫告訴人開的，他要伊配合他一起這樣做，伊有叫伊老婆王麗玉親自書寫一份伊跟戴增嶽之間的債權統計表給被告，但這是假的，被告說伊與戴增嶽做生意做這麼久，一定有空缺可以找出來，把錢有匯進戴增嶽那裡，但是戴增嶽沒有還錢給伊的證據提出來等語屬實，又證人戴增嶽於本院九十七年度店簡字第二○四○號確認本票債權不存在民事事件九十七年十二月二十三日言詞辯論期日中先到庭結證稱：伊沒有請原告（指告訴人）簽發系爭本票交給證人朱琅炎等語；復於本院九十七年度重訴字第八六九號確認抵押權不存在民事事件九十八年一月二十日言詞辯論期日中以證人身分到庭證稱：伊跟朱琅炎是合夥關係，資金不夠伊會向他借貸，他會向伊要利息，伊於九十六年五月沒有欠朱琅炎一千萬元，楊秀美沒有開本票給朱琅炎，因為他們沒有借貸關係等語，參酌卷附告訴人與證人朱琅炎於九十七年二月二十二日之對話錄音內容及告訴人與被告、證人朱琅炎、戴增嶽於九十七年一月底之對話錄音內容顯示被告方為本件抵押權設定塗銷與否之決定者，足認被告確有不法所有之意圖，是被告與證人朱琅炎前開詐欺取財及詐欺得利等犯行，應堪認定。
（三）被告雖以前開情詞置辯，並提出證人王麗玉所製作朱琅炎與戴增嶽間之債務明細表。惟查，被告於九十七年八月二十一日警詢時供稱：楊秀美同意設定抵押之原因，係其「戴增嶽」夫妻二人共同向「朱琅炎」借貸金錢，而朱琅炎也有向本人借貸金錢，而朱琅炎所借予戴增嶽夫妻二人之金錢，戴增嶽有開立銀行支票二紙予朱琅炎以作為擔保，因朱琅炎也有向伊借貸金錢，故朱琅炎進而將上述之支票及本票轉予伊作為借貸之擔保，但戴增嶽所開立之支票，遭到銀行因存款不足及拒絕往來戶，故伊請朱琅炎另找擔保品，所以朱琅炎才請戴增嶽夫妻二人另找擔保品，也因此戴增嶽夫妻二人才同意提供上述系爭不動產（土地及建物）以作為擔保設定等語；復於九十八年二月十六日檢察事務官詢問時供稱：系爭本票是在九十六年六月初時，是朱琅炎在他的新店復興路保養廠交給伊的，債權移轉的原因及抵銷的債務金額是朱琅炎以資金週轉與別人合夥房地產的名義向伊借款約八百五十萬的本金等語；又於本院九十九年十月六日準備程序期日中供稱：伊是被朱琅炎所騙，他跟伊說戴增嶽欠他七百萬元，伊才幫他，朱琅炎請伊幫忙設定跟拿本票，債權是他回來，朱琅炎太太算給伊，第一次是五百多萬，第二次是七百多萬，伊都幫他，他在偵查庭卻說楊秀美沒有欠他錢，私底下朱琅炎只有跟伊借五萬元云云，則被告於警詢、檢察事務官詢問及本院準備程序期日中對於其對於證人朱琅炎有多少債權及其何以會持有系爭本票等供述前後不一，其供述之憑信性，即屬可疑。
（四）又證人即被告配偶江盧明月於本院一百年十一月九日審判期日中固到庭證稱：九十七年二月五日農曆除夕年前，被告突然接到朱琅炎的電話，朱琅炎跟被告說戴增嶽和告訴人要先還他五十萬元，要被告帶資料去塗銷跟返還本票，被告跟伊說他要去處理事情，就把資料帶出去了。後來被告說事情沒有處理好，被告說途中朱琅炎接到電話，後來朱琅炎就叫被告不要去塗銷，因為戴增嶽跟告訴人欠朱琅炎不只五十萬元，如果塗銷以後，因為他們夫妻已經辦理離婚，對朱琅炎會沒有保障。伊曾在九十七年四月的時候接到告訴人的存證信函，伊幫伊先生代收後，打電話告訴被告，被告就跟朱琅炎說存證信函的事情，他有叫朱琅炎趕快處理，被告回來也有問朱琅炎，朱琅炎說叫他先不要去塗銷，因為塗銷之後還有欠錢，會沒有保障，王麗玉那時候還有寫簡單的明細。九十七年七月間告訴人對於被告還有朱琅炎提出詐欺告訴和確認抵押權不存在之訴時，被告還是去找朱琅炎，朱琅炎就從珠海回來，當天晚上朱琅炎約被告，伊也有一起去朱琅炎家，才整理出存款簿和匯款單，一筆一筆對給被告看，朱琅炎叫伊等放心，說不會有事，說戴增嶽欠他錢很可惡還告他詐欺，於九十七年八月十九日朱琅炎、王麗玉、伊及被告一起去事務所，朱琅炎就是一筆一筆對給律師看，律師才會建議用伊先生的名字去裁定本票，伊先生相信王麗玉寫出來的債權，所以才幫忙裁定，朱琅炎只有積欠被告五萬元等語，惟證人江盧明月為被告配偶，其前開證述核與證人朱琅炎前開證述顯然不合，其所述是否確實屬實，本非無疑。再者，告訴人於九十八年一月二十三日檢察事務官詢問時指稱：江慶平有跟伊說這是設定假的，叫伊不用擔心，他說為了讓債權像是真的，要伊簽一千萬元的本票等語。而證人陳堯珠於本院九十七年度店簡字第二○四○號確認本票債權不存在民事事件九十七年十二月二十三日言詞辯論期日中亦先到庭結證稱：伊知道系爭本票簽發的情形，是原告（指告訴人）在地政事務所簽發的，簽給江慶平，九十六年十二月簽的，設定抵押權的時候簽的。因為證人戴增嶽有財務的問題，證人戴增嶽被黑道挾持，只有原告回來臺灣，為了避免自己的財產被吞掉，所以就找被告要處理自己財產的事，之後就設定假抵押權給被告。被告也有跟伊說那是假設定，叫伊不要擔心，日期也是被告提議的等語；復於本院九十七年度重訴字第八六九號確認抵押權不存在民事事件九十八年一月二十日言詞辯論期日中以證人身分到庭證稱：伊有在九十六年十二月六日幫楊秀美辦過抵押權登記，楊秀美、劉看、江慶平、蕭建富有在場，楊秀美事前告訴伊說她前夫在大陸被挾持，她先回來，怕不動產的價值會被黑道竊佔，所以把殘餘價值設定給江慶平，伊當時在地政事務所填寫不動產抵押的文件，其他人在討論這個突發事件，如何營救他，研究案情，江慶平應該也知道這件事，送完件楊秀美在地政事務所有簽本票交給江慶平等語；又於九十八年一月二十三日檢察事務官詢問時供稱：伊記得十二月五日、或是六日，楊秀美以電話緊急通知伊說要辦理假的土地及建物的抵押權設定，他說要維護他的資產，不讓黑道侵吞他的資產，也方便江慶平與黑道談判。當時伊伊有跟楊秀美說要設定抵押權必須要有基本債權，江慶平當時就說將日期倒填到九十六年五月二日，但一千萬元的金額是由他們決定的，系爭本票確實是九十六年十二月六日簽發的等語明確，足認被告自始即知悉告訴人簽發系爭本票及設定抵押權之目的僅在於解救證人戴增嶽並避免告訴人等人之財產被強制執行，並非為保全證人朱琅炎對證人戴增嶽之債權而為。惟被告執意持系爭本票向本院聲請本票裁定，甚而於告訴人對其提起本院九十七年度店簡字第二○四○號確認本票債權不存在民事事件中佯稱證人戴增嶽持系爭本票換回渠前簽發予證人朱琅炎之支票，並以之為擔保繼續向證人朱琅炎借貸資金等語，業據本院調閱本院前開民事卷宗查閱無訛，是被告確有不法所有之意圖甚明，被告前開所辯，不足採信。
（五）至於證人王麗玉於本院一百年十一月三十日審判期日中固證稱：伊前夫朱琅炎跟戴增嶽他們合夥作房屋買賣，朱琅炎叫伊對帳，但是伊對不起來，只有將這份資料交給朱琅炎，伊是依照帳戶金錢往來作這些紀錄，這是他們之間的交易，不是全部都是戴增嶽欠朱琅炎錢，他們是有資金往來，伊知道的是戴增嶽欠朱琅炎錢，但多少錢伊不曉得，因為他們還有其他資金往來，這邊只是伊一個紀錄給他看而已等語，惟證人王麗玉前開證述並不足以證明其所製作之明細表曾交付予被告，遑論此一明細表僅係證人王麗玉帳戶內金錢出入紀錄，並非證人戴增嶽、朱琅炎間實際債權債務關係，自不足以作為對被告有利之認定。
（六）綜上所述，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪。被告與證人朱琅炎間就上開詐欺取財及詐欺得利之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應皆為共同正犯；被告與告訴人、證人朱琅炎、陳堯珠就使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應皆為共同正犯。被告前開所犯詐欺取財罪、詐欺得利罪及使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪均係為取得、確保本案不動產之抵押權而為，顯係出於一個犯意，實行一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重詐欺得利罪處斷，上訴意旨認被告所犯前開詐欺取財罪、詐欺得利罪及使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪間為數行為侵害數法益，應分論併罰，容有誤會。原審以被告前開犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十四條第二項，刑法第二十八條、第三十條第二項、第二百十四條（原判決據上論斷欄漏載，應予補充）、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一之規定，判處被告有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日，其認事用法核無不當，所處刑度亦堪認為適當，自應予以維持。檢察官以被告所為應係數行為，應分別評價及量刑過輕為由指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，被告提起上訴，否認有詐欺取財及詐欺得利犯行，均非有理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官吳宇青到庭執行職務中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
審判長法 官 林庚棟
法 官 張詠惠法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭君卉中 華 民 國 100 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。