臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1498號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃燕鳳選任辯護人 袁啟恩律師
廖穎愷律師廖振洲律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18253 號），本院判決如下：
主 文黃燕鳳行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴侵占罪部分無罪。
事 實
一、黃燕鳳前於民國98年間，因背信案件，經臺灣高等法院於99年6 月30日判處有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年確定（不構成累犯）。周奕守、周翁來春夫妻因經營滿庭春餐廳資金不足，於98年7 月間，邀黃燕鳳加入合夥經營該餐廳，且因周奕守所有門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○ 號3樓之土地及建物（下稱系爭房地）遭法院查封，故委託黃燕鳳對外調度資金。黃燕鳳為周奕守夫妻委託處理事務之人，於98年8 月底先代周奕守夫妻向王奇楨借款新臺幣（下同）20
0 萬元，並於同年9 月2 日將系爭房地，設定第二順位抵押權登記予王奇楨，周奕守復於辦理該件抵押權登記時，將系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明3 張交給王奇楨。嗣黃燕鳳於同年月25日再受周奕守夫妻委託，欲以系爭房地向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）申請不動產抵押貸款，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之原有抵押權設定，黃燕鳳再受周奕守夫妻委託，於同年月30日代周奕守夫妻向余林梅借款5,872,350 元，以清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之抵押債權各200 萬元、3,872,350 元。而王奇楨於周奕守清償債務後，便將上開物品連同所餘2 張印鑑證明交給賴盈秀，又周奕守夫妻因委託黃燕鳳為上開之向余林梅借款、申辦土地銀行貸款事宜，故同意黃燕鳳自賴盈秀處取得上開資料，惟黃燕鳳持上開資料中之所有權狀、印鑑章及印鑑證明1 張等資料，代周奕守向土地銀行申辦上開貸款後，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及為自己不法利益，而違背其任務之犯意，利用其持有系爭房地之所有權狀、印鑑章及剩餘1 張印鑑證明之機會，逾越周奕守之授權範圍（即向余林梅借款、申辦土地銀行貸款事宜），於同年10月
9 日將上開資料交予不知情之代書張逸群（原名張朝幃），並委託其辦理系爭房地之抵押權登記一事，而為違背職務之行為，並利用張逸群製作載有「權利人即抵押權人為黃燕鳳、債務人兼義務人為周奕守，擔保債權總金額300 萬元，擔保債權確定期日108 年9 月9 日」等內容虛偽之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，並盜用「周奕守」之印文共6 枚於上開申請書及契約書後，於同日由張逸群持上開文件，由張逸群擔任代理人，向臺北市建成地政事務所，申請黃燕鳳就周奕守之系爭房地，設定第二順位之最高限額抵押權300 萬元之登記因而行使，致使不知情之承辦公務員，將上開不實事項登載於其職務上所載之土地、建物登記資料公文書上，足以生損害周奕守及地政機關管理不動產登記之正確性。
二、案經周奕守訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力事項:
一、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人周奕守、周翁來春（下均逕稱其名）於偵查中之陳述，業均經依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又其等嗣於本院審理中到庭具結作證並由檢察官、被告及其辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人周奕守、周翁來春於偵查中之證述採為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用除周奕守、周翁來春於偵查中之證述之其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第40頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其於98年7 月間，合夥加入經營滿庭春餐廳，並因系爭房地遭法院查封，而受周奕守夫妻委託對外調度資金，其於98年8 月底先代周奕守夫妻向王奇楨借款200萬元，並於同年9 月2 日將系爭房地設定第二順位抵押權登記予王奇楨；又於98年9 月25日受周奕守夫妻委託，以系爭房地向土地銀行申請住宅貸款，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之原有抵押權設定，遂於同年月30日代周奕守夫妻向余林梅借款以清償原有抵押債權，因而持有周奕守之身份證影本、印鑑章、印鑑證明及系爭房地之土地、建物所有權狀等件；其於同年10月9 日委託代書張逸群辦理系爭房地之抵押權登記一事等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，並辯稱：因周奕守積欠銀行利息無法清償，要求其幫忙處理錢莊，其先代周奕守向王奇楨借款
200 萬元，後周翁來春委託其向銀行貸款，其便代周奕守夫妻向余林梅借款，以清償系爭房地原抵押債權，並向土地銀行申請貸款；因銀行、錢莊的借款都是其處理的，所以不能將權狀等件還給周奕守，周奕守夫妻全權委託其處理，其甚至可以將房子過戶，而沒過戶，當然要先設定抵押權；設定抵押權登記係經過周奕守夫妻同意云云。被告之辯護人為被告辯護稱：周奕守夫妻前因財務困難向他人借款，均提供系爭房地設定抵押權予債權人，98年6 月間，周奕守夫妻因無力清償借款，系爭房地遭債權人查封，周奕守夫妻尋得被告投資滿庭春餐廳，並請求被告幫忙向外借貸，且承諾以系爭房地作為投資或借款擔保，周奕守提供系爭房地之所有權狀、印章、印鑑證明予被告，全權委託被告對外周轉資金，及被告投資款抵押權設定事宜；嗣因王奇楨出借款項200 萬元，98年9 月30日被告再向余林梅借款以清償王奇楨及系爭房地原抵押債權銀行之債權，被告並在余林梅之介紹，向土地銀行以系爭房地辦理抵押借款，後因滿庭春餐廳債務清償等事宜大致處理完畢，而被告細算投資或借款滿庭春餐廳之金額已逾300 萬元，且周奕守當時亦同意就被告投資或借貸之款項，提供系爭房地作為擔保，故被告於98年10月9 日辦理本件之抵押權登記設定云云。然查：
㈠被告於98年7 月間，合夥加入經營滿庭春餐廳，並受周奕守
夫妻委託對外調度資金，其於98年8 月底先代周奕守夫妻向王奇楨借款200 萬元，並於同年9 月2 日將系爭房地，設定第二順位抵押權登記予王奇楨，周奕守復於辦理該件抵押權登記時，將系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明3 張交給王奇楨；被告於同年月25日再受周奕守夫妻委託，以系爭房地向土地銀行申請不動產貸款，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之原有抵押權設定，被告遂於同年月30日再受周奕守夫妻委託代其向余林梅借款5,872,350 元以清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新銀行之抵押債權各200 萬元、3,872,350 元；被告因代周奕守夫妻調借上開資金之故，而持有周奕守之身份證影本、印鑑章、印鑑證明及系爭房地之土地、建物所有權狀等物；被告於同年10月9 日委託張逸群辦理系爭房地之抵押權登記一事等情，為被告所不爭執（見他字卷第38至40頁），並經證人周奕守、周翁來春、王奇楨、賴盈秀即辦理王奇楨抵押權登記之代書張傳為之配偶、余林梅及張逸群等人證述稽詳（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字卷字第11317 號，下稱他字卷，第40頁、第65頁、第76至79頁、第83至85頁、第145 至146 頁、第16 1至163頁），且有臺北市大安地政事務所98年12月17日北市大地三字第0981821500號函及所附98年10月9 日98年大安字第2993
1 號土地登記申請書及土地、建物改良物抵押權設定契約書、被告委託張逸群辦理本件抵押權登記之委託書等件在卷足憑（見他字卷第13至24 頁 、第165 頁），堪信為真實。
㈡被告上開辯稱之情已為周奕守、周翁來春所否認，周奕守並
於偵審中證稱：被告辦理本件抵押權設定前，其並不知情，亦未同意，其請領印鑑證明，一向習慣一次請領3 張，98年
9 月間因要辦理王奇楨之抵押權登記，所以就依習慣請領3張印鑑證明，並將該3 張印鑑證明及系爭房地所有權狀等文件交給代書；嗣因透過被告向余林梅借款，被告表示余林梅說借那麼多錢，需要保障，其認為有道理，也不能不同意，所以被告就去代書那裡取得系爭房地之所有權狀及扣除辦理王奇楨抵押權事宜後所剩餘之2 張印鑑證明；後因向土地銀行申辦貸款，又用掉1 張印鑑證明，被告就拿最後剩餘的1張印鑑證明去辦理本件抵押權設定；被告要辦理本件抵押權登記前，代書有打電話通知其此事，其就要求被告返還所有權狀等資料，但是被告不肯等語（見他字卷第55至56頁、本院卷第67頁、第262 頁背面至第264 頁）。周翁來春於偵審中亦證述：其與周奕守均未同意被告設定本件之抵押權登記；係因其等向王奇楨借錢，所以將權狀放在辦理該項借款之抵押權登記之張傳為代書那裡，後因被告表示余林梅幫忙很多，但跟其等不熟，所以要其等將權狀、印章都交給余林梅，故清償王奇楨之借款後，被告就去代書處取得權狀等物；辦畢土地銀行之貸款及設定抵押權後，權狀等物在杜代書處，杜代書通知其取回，但被告表示東西係伊交給杜代書，禁止杜代書返還，後杜代書告知被告要設定本件之抵押權，其才知情等語（見他字卷第147 頁、本院卷第74頁背面）。
㈢證人賴盈秀即負責辦理王奇楨抵押權設定事宜之人則證述：
其受王奇楨委託辦理設定系爭房地之抵押權登記，設定由其辦理，但以其丈夫張傳為代書名義為之；辦理後，所有權狀、抵押權狀及他項權利書等物交由王奇楨帶走，設定當天周翁來春表示：因被告要幫其夫妻代償王奇楨這筆債權，要幫忙辦銀行，若塗銷後就將上開資料交給被告，1 個月後王奇楨表示借款已經清償並將資料交給其，其於塗銷王奇楨之抵押權登記後，就將塗銷的資料連同上開資料交予被告；其沒聽說周奕守夫妻要將系爭房地設定抵押予被告，事發後，周奕守夫妻有向其抱怨被告將其等土地拿去民間設定等語（見他字卷第83至85頁）。衡情證人賴盈秀與被告並無任何利害關係，其當無甘冒刑事偽證罪之重典而為不利被告之陳述，且依其證述情節亦非與常情相違，是認其於本案所為之證詞，應堪採信。周奕守、周翁來春自偵訊至本院審理中迭次作證時，就此部分所證述情節均大致相同，且與證人賴盈秀之證述內容互核一致，亦認其等之證詞，均堪採信，先予敘明。
㈣至被告以證人沈堤墩之證詞，辯以被告所為之本案抵押權設
定登記，係得周奕守夫妻同意云云。然查，證人沈堤墩於本院審理中到庭係證稱：因當時滿庭春餐廳營業狀況不好，資金缺口很大，周奕守夫妻遂找被告一同合作，被告就找其負責廚房的調配；「（檢察官問：你剛才提到，房地抵押的問題，你聽到的到底是這土地與房屋要抵押給被告？或是抵押給出錢的人？當時是如何說的？）當時因為周翁來春說沒有資金進來，只有剩下房地而已，周翁來春是說委託被告去借錢，誰能拿出錢來，就讓該人設定抵押擔保，讓出錢的人有保障。」等語（見本院卷第166 頁）。準此，依證人沈堤墩之證詞，至多僅得證明，周奕守夫妻因委託被告對外調度資金，而同意將系爭房地設定抵押權予借款之債權人。另衡以被告辯護人所稱：周奕守夫妻前因財務困難向他人借款，均提供系爭房地設定抵押權予債權人，及一般民間借貸多會提供房地抵押擔保之常情，益徵周奕守之所以將系爭房地所有權狀及印鑑證明等重要文件交予被告，目的在於便利被告對外代其借調資金，其主觀上至多亦僅同意將系爭房地設定抵押權予被告所代其調借資金之借款債權人即本案之余林梅。而查，周奕守夫妻透過被告向余林梅借貸的款項，已於98年
10 月7日以土地銀行所撥款項清償，為被告所不爭執，是縱認周奕守曾同意將系爭房地設定抵押權予借款之債權人，然其所借之款項既均已清償，豈有再行同意被告辦理本件抵押權登記之理？㈤被告又辯稱：本件抵押權設定登記亦係為擔保其所出資之20
0 萬元及裝潢費用100 萬元云云；被告之辯護人亦為被告辯護稱：周奕守同意就被告投資之款項，提供系爭房地作為擔保云云。然查，上開抗辯為周奕守所否認，已如上述，且參以被告與周奕守夫妻於98年7 月間就滿庭春餐廳既簽立合作經營協議書，並約定：「一、甲方（按即周奕守夫妻）以現有營業設備（另列清單）折抵200 萬元，各佔股份百分之五十，共同經營。五、財務與費用支出：新公司開始經營後，雙方共同設立新公司帳戶，各自出資100 萬元作為營業資金，由雙方共同管理，....。」等語，有該合作經營協議書附卷可參（見他字卷第44頁），且被告亦自承：其應出資之流動資金100 萬元部分，係以給付裝潢費用方式給付之（見本院卷第225 頁背面），則被告給付之裝潢費用100 萬元部分，既已記入其本應出資之流動資金部分，而依上開合作經營協議書之約定，被告本負有出資300 萬元之義務，衡諸常理，被告與周奕守夫妻雙方既約定共同經營事業，本即共同承擔盈虧之風險，果如被告所辯稱：周奕守夫妻同意以系爭房地擔保其投資之款項，則滿庭春餐廳之虧損風險豈非全由周奕守夫妻負擔？被告投資滿庭春餐廳豈非毫無風險而享盡一切利益？衡情周奕守夫妻為具一般社會經驗之人，依其智識、社會經驗，實難認周奕守夫妻就被告投資之款項，有何同意以系爭房地為擔保之理，故被告上開辯稱，顯屬事後卸責之詞，要難採信。
㈥末查，被告就本件抵押權設定之原因，於本院審理中先係供
陳：「（問：妳所謂周翁來春要拿資金出來、要從這棟房子要我去幫忙，是指何意？是指她要妳去幫忙借款，要妳將此棟房子拿去擔保之意？）對。她叫我幫她全部處理好（處理之前的借款及處理向銀行借款的部分）。」云云（見本院卷第226 頁），後又改辯稱：「（問：到底周翁來春同意妳設定抵押權，是為了擔保妳代替她向別人借款或是擔保你所出資的裝潢費用？）當然是我出資的金額與裝潢的費用。」云云（見本院卷第226 頁背面）。依此，被告辦理本件抵押權設定之原因，先係供述：為擔保其對外代周奕守夫妻所為之借款云云，後又改供稱：為擔保其所出資之金額與裝潢費用云云，前後供述相互不一，實難採信為真實。另被告就本件抵押債權額300 萬元之源由，於100 年8 月24日審理中先係供稱：「就是公家的裝潢100 萬元，我又出資200 萬元，就這麼簡單，剛好300 萬元」云云（見本院卷第228 頁背面）；然於100 年10月6 日審理中改稱：「我們的帳還沒有釐清，她要我先設定後再來計算，300 萬是我投資了200 萬，裝潢費用大約有20 0萬，之前我還有多出菜錢，還有一些帳都沒有計算。300 萬元是折衷，等她有錢再來計算」云云（見本院卷第275 頁背面），前後供述亦有些許出入，其上開供詞，是否真實，亦非無疑。況被告於本院審理中自承：於98年9 月，周奕守夫妻不讓其參與滿庭春餐廳之經營，雙方因理念不合曾言及拆夥一事等語（見本院卷第226 頁背面至22
8 頁），衡情，被告與周奕守夫妻於98年9 月間，其等關係既已生變，周奕守夫妻焉有同意將系爭房地設定抵押權予被告之理？反之，益徵被告可能因與周奕守夫妻之合作經營關係生變，擔憂投入滿庭春餐廳之出資額，有所虧損，為保障其自身之利益，而逾越周奕守之授權範圍，擅自以其已投入滿庭春餐廳之資金約300 萬元為額度，設定本件之抵押權登記。
㈦是依上開事證，復參以卷附之臺北市大安地政事務所網路申
領〈異動索引〉及臺北市大安區戶政事務所「周奕守」印鑑證明等件（見本院卷第87至90頁、他字卷第23頁），足認被告受周奕守夫妻委託對外調度資金，其先代周奕守夫妻向王奇楨借款200 萬元，並將系爭房地設定第二順位抵押權登記予王奇楨，於辦理該件抵押權登記時，周奕守將系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明3 張交給王奇楨。後王奇楨於該債務清償後，便將上開物品連同所餘2 張印鑑證明交給賴盈秀，而周奕守夫妻因委託被告向余林梅借款、申辦土地銀行之貸款事宜，故同意被告自賴盈秀處取得上開資料，然被告竟利用其持有系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等物之機會，逾越周奕守之授權範圍，於同年10月9 日委託張逸群辦理本案抵押權登記之事實，甚為明確。被告所辯各節，無非事後卸飾之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第210 條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義
而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責；又該條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立（最高法院93年度台上字第2258號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪及第34
2 條第1 項之背信罪。㈡被告在上開抵押權設定登記申請書及土地、建築改良物抵押
權設定契約書分別盜蓋「周奕守」之印文，均係偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之張逸群辦理本件之抵押權登記，為間接正犯。被告所犯上開行使偽造私文書、使公務員登載不實罪及背信罪，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。另起訴書所載之事實雖未敘及被告逾越周奕守之授權，而為辦理本案抵押權登記之背信犯行，惟此部分與起訴之行使偽造私文書及使公務人員登載不實部分具有裁判上一罪之想像競合犯關係，應為起訴效力所及，並經本院於審理中當庭諭知此部分犯罪事實及涉犯法條（見本院卷第261 頁反面），本院自應併予審究，附此敘明。㈢爰審酌被告與周奕守間並無抵押債權關係存在，其為謀一己
之私利，竟為本案之犯行，所為實屬不該，且未能與告訴人達成和解，然念及幸本案抵押權登記，已於99年3 月29日塗銷（見本院卷第90頁），犯罪所生之損害已降低，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣被告利用不知情之張逸群盜蓋「周奕守」之印文而偽造之抵
押權設定契約書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，雖係被告供犯罪所用之物，惟因被告已向臺北市建成地政事務所提出行使，而非被告所有之物，無從依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；且其上被告盜蓋「周奕守」之印文，因非偽造印章之印文，亦毋庸依刑法第219 條規定宣告沒收（最高法院48年臺上字第113 號判例意旨參照），併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與周奕守、周翁來春（起訴書誤繕為周翁春來）夫妻2 人合夥經營滿庭春餐廳，被告於98年9 月25日受周奕守夫妻2 人委託，以周奕守所有系爭房地向土地銀行申請住宅貸款704 萬元，因土地銀行要求須先行塗銷上開不動產之抵押權設定，被告於98年9 月30日先向余林梅借款5,872,350 元，分別清償上開房地原設有抵押擔保之債權人王奇楨200 萬元、債權銀行台新銀行3,872,350 元後，塗銷王奇楨及台新銀行於上開不動產之抵押權設定，並於98年10月5 日以上開不動產設定最高限額抵押權845 萬元予土地銀行，土地銀行即於98年10月7 日撥款704 萬元至臺灣土地銀行周奕守帳號000000000000帳戶，同日周翁來春要求周奕守帶同被告前往土地銀行提領款項640 萬元，用以清償余林梅之借款及支付滿庭春餐廳房租及員工薪資。詎被告竟意圖為自己不法之所有，於收取周奕守所交付之640 萬元現金後，除將5,878,000 元返還余林梅外，餘款522,000 元（下稱系爭款項）則侵占入己，均未支付房租及員工薪資。因認被告涉有刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。再按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照），苟非對持有之他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，即難遽以該罪相繩。
三、本件公訴意旨認被告涉有前揭侵占罪嫌，無非係以被告之供述、周奕守、周翁來春之證詞、土地銀行信義分行99年5 月24日義放字第0990000237號函及所附授信申請書、土地（建築改良物）抵押權設定契約書、臺北市大安地政事務所他項權利證明書、臺北市土地登記第一類謄本及歷次提領核撥款項之提款單及傳票各1 份、土地銀行信義分行99年6 月9日義存字第0990000266號函及所附98年10月7 日匯款申請書1份，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認其與周奕守、周翁來春夫妻合夥經營滿庭春餐廳，於98年9 月25日受周奕守夫妻委託，以系爭房地向土地銀行申請住宅貸款704 萬元，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之抵押權設定，其於98年9 月30日代周奕守夫妻向余林梅借款5,872,350 元，分別清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新銀行之抵押債權各200 萬元、3,872,350 元後，塗銷其等於系爭房地之抵押權設定，並於98年10月5 日以系爭房地設定最高限額抵押權845 萬元予土地銀行，土地銀行於98年10月7 日撥款704 萬元至土地銀行周奕守帳戶，同日其陪同周奕守至土地銀行提領款項640 萬元，周奕守並將前開款項交予其，其收受後，將其中5,878,000 元返還余林梅之事實，惟堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：系爭款項中之2 萬元係因向余林梅借貸款項，而用以給付余林梅之紅包；其中2,000 元係用以支付代書費用；其餘50萬元則用來支付滿庭春餐廳之裝潢費用，並未將該款項侵占入己等語。
經查：
㈠被告於98年9 月25日受周奕守夫妻委託，以系爭房地向土地
銀行申請住宅貸款704 萬元，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之抵押權設定，被告於同年月30日代周奕守、周翁來春向余林梅借款5,872,350 元，分別清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新銀行之抵押債權各200 萬元、3,872,350元後，塗銷其等於系爭房地之抵押權設定，並於98年10月5日以系爭房地設定最高限額抵押權845 萬元予土地銀行，土地銀行於98年10月7 日撥款704 萬元至土地銀行周奕守帳戶，同日被告陪同周奕守至土地銀行提領款項640 萬元，周奕守將前開款項交予被告，被告將其中5,878,000 元返還余林梅之事實，為被告所不爭執，並經證人周奕守、周翁來春、王奇楨及余林梅證述稽詳（見本院卷第68頁背面、第74頁背面，他字卷第76至78頁），且有土地銀行信義分行99年5 月24日義放字第0990000237號函及所附授信申請書、土地（建築改良物）抵押權設定契約書、臺北市大安地政事務所他項權利證明書、臺北市土地登記第一類謄本及歷次提領核撥款項之提款單、傳票各1 份等件在卷可稽（他字卷第110 至12
4 頁），固堪認定。㈡然參以被告於98年7 月間與周奕守夫妻就滿庭春餐廳所簽立
之合作經營協議書所載：「五、財務與費用支出：新公司開始經營後，雙方共同設立新公司帳戶，各自出資100 萬元作為營業資金，由雙方共同管理，乙方（按即被告）墊付貨款於到期前由公司帳戶撥款支付。因業務經營之需求，經公司提出清單後採購，非在採購清單下之額外出資由單獨增購之一方自行支付」等語，有該合作經營協議書附卷可憑（見他字卷第44頁）。且觀諸周翁來春所證述：依其與被告的合作協議，所有的費用均分，由其等均分；與被告合作後，滿庭春餐廳有進行裝修等語（見本院卷第267 頁背面至第268 頁）。再查，證人沈堤墩於審理中證述：當初被告有找其一起經營滿庭春餐廳，其有進出滿庭春餐廳現場，周翁來春有同意裝潢，並叫所有裝潢的人員一起討論如何施作，其未聽到周奕守、周翁來春表示裝潢的錢要被告自己負責等語（見本院卷第164 頁至166 頁背面）。證人洪高生、何介壽即滿庭春餐廳之裝潢人員亦均證稱：周翁來春於施作裝潢工程時，有在場與其討論施作細節，並同意施作裝潢等情（見本院卷第169 、173 頁）。足認周翁來春有同意進行滿庭春餐廳之裝潢工程，且依其與被告之約定，該裝潢費用應由其與被告平均分擔等情，應屬實在，核先敘明。
㈢再質之周奕守於99年6 月21日偵訊中證稱：領款當日被告向
其表示這筆50幾萬要付裝潢費用，其以為被告跟周翁來春說好了，所以就讓被告將錢拿走等語（見他字卷第149 頁）；於本院100 年5 月25日審理中雖證述：被告有多領50幾萬元，至於做何用途，其不清楚，印象中被告係表示跟其太太說好了，好像沒有說到裝潢的事云云（見本院卷第68頁）；然於本院100 年10月6 日審理中復證稱：其之所以讓被告拿走錢，係因被告好像說要付什麼錢，好像是裝潢錢；其今日之證述與前次審理中之證述，何者為真，其已經想不起來；後又證稱：被告跟其說裝潢費，其以為被告已經跟其太太說好了等語（見本院卷第265 頁至第266 頁）。查周奕守雖就領款當日，被告究有無表示提領系爭款項，要供支付裝潢費乙節，前後證述不一，然衡以周奕守於偵查中之證述時間距離案發時點較近，記憶當較於審理中證述時為清晰，且其於本院第二次作證時，最後亦證稱被告有談及裝潢費等語。再參以周翁來春所證述：其要求被告返還系爭款項時，被告向其表示要支付裝潢費等語（詳下述）等情，堪認周奕守於偵查中之證述即被告於領款時，向其表示該款項要用來支付裝潢費等語，應屬實在。復觀諸周翁來春於本院審理中證述：領完錢那天，被告將款項拿走，其打電話給被告，被告才說要支付裝潢費等語（見本院卷第269 頁）。依周奕守、周翁來春上開證述，堪認被告於領款時，曾向周奕守表示欲以系爭款項支付滿庭春餐廳之裝潢費用，且於周翁來春要求返還該款項時，亦表示該款項係要供支付滿庭春餐廳裝潢費用之用，則被告主觀上究有無不法所有意圖，即非無疑。
㈣再查，證人洪高生證稱：其曾至滿庭春餐廳裝潢，做木作、
水泥工作，施作的工程、金額即如本院卷第94、95頁估價單所示；被告有以支票之方式支付裝潢費，分別於98年9 月15日、98年9 月25日、98年11月20日、99年7 月6 日拿到137,
000 元、20萬元、30萬元、12萬元；裝潢時，被告及滿庭春的大姊（即在庭之周奕守之太太，亦即周翁來春）都在場，周翁來春有與其討論施作的細節等語（見本院卷第168 頁至第171 頁背面）。證人何介壽亦證稱：其於98年8 月15日曾到滿庭春餐廳施作壁紙與塑膠地磚，是由被告找其去施作的，施作的內容及金額就如同提示之本院卷第99頁估價單所示；被告約於99年8 月15日給付其裝潢費用24萬元；施作當時，大姊（即在庭之周奕守之太太，亦即周翁春來）有在場，並未阻止其施作，未曾聽周翁來春表示：裝潢伊沒錢，要其去找被告要錢這句話等語（見本院卷第172 頁至第175 頁背面）。次觀以周奕守、周翁來春均證稱：並未支付滿庭春餐廳之裝潢費乙節（見本院卷第265 頁、第267 頁背面），復佐以被告提出之滿庭春餐廳裝潢估價單（見本院卷第91至99頁）。準此，滿庭春餐廳有進行裝潢工程，周奕守夫妻未曾支付該費用，該費用均由被告所支付之事實，應堪認定，則被告辯稱其將系爭款項中之50萬元，用以支付滿庭春餐廳之裝潢費用等情，尚非無據，堪以採信。從而，被告與周奕守夫妻間就滿庭春餐廳既為合作經營關係，雙方並約定滿庭春餐廳之支出費用應平均分擔，而周翁來春亦同意進行滿庭春餐廳之裝潢工程，本應負擔該費用，然周奕守夫妻均不願亦未曾支付該費用，後被告於陪同周奕守提領系爭款項時，告知要將該款項用以支付裝潢費用後，周奕守將該款項交付予被告，被告將其中50萬元用以支付滿庭春餐廳之裝潢費用之行為，尚難認被告就系爭款項中之50萬元，有何不法所有之意圖或侵占入己之行為。
㈤周翁來春雖證稱：其反對裝潢，故毋庸負擔裝潢費用云云；
然查，周翁來春並未反對滿庭春餐廳裝潢，滿庭春餐廳之支出應由其與被告平均負擔乙節，均如前述，至於詳細裝潢費用金額之計算、找補，僅屬其與被告間之民事債務糾葛，宜循民事途徑解決；至證人洪高生證述：周翁來春曾表示裝潢的費用要去找被告，伊不處理這件事等語（見本院卷第171頁），亦僅得證明裝潢費用之對外處理由被告負責，均尚難遽此認定周翁來春毋庸負擔裝潢費用之支出，而為不利被告之認定。
㈥另蒞庭檢察官以上開證人沈堤墩、洪高生、何介壽均與被告
熟識多年，而質疑其等證詞之證明力，惟查，上開證人均經具結而為上開證述，且上開證人與被告之往來多止於生意上之往來，業經上開證人證述在卷，衡情上開證人應無甘冒刑事偽證罪之重典而為有利被告之陳述，況證人洪高生、何介壽之證述，復有估價單在卷可資佐證（見本院卷第94、95、
97 頁 ），足認其等之證詞，應堪採信。又蒞庭檢察官以證人洪高生、何介壽上開所證述之收受裝潢費用金額、時間與本案所涉之金額及時間不相符合，而認被告上開辯稱不可採。然查，滿庭春餐廳之裝潢工程除上開證人洪高生、何介壽所施作之部分，尚有其他工程乙節，亦經周翁來春證述在卷（見本院卷第77頁），復有被告提出之估價單附卷可參（見本院卷第91至99頁），故難僅以證人洪高生、何介壽上開證述之收受裝潢費用金額、時間與本案所涉之金額及時間不相符合，即遽認被告抗辯系爭款項中50萬元，係用以支付裝潢費用等情為虛妄，而為不利被告之認定，併此敘明。
㈦再查，余林梅於審理中證述：有借款500 餘萬元予周奕守夫
妻；該筆借款有清償，其不太記得被告有無包紅包予其，好像有的樣子，金額好像也不多，意思意思而已，不記得是否為2 萬元等語（見本院卷第157 頁）。且參以余林梅借款50
0 餘萬元之金額不可謂不大，則被告辯以因該借款未給付利息，故於清償後，代周奕守夫妻包2 萬元紅包予證人以答謝之，尚非與常 情相悖，應堪採信。另周奕守夫妻確有委託被告辦理系爭房地之抵押權登記事宜（即王奇楨及土地銀行之抵押權登記事宜）乙節，已如前述，而系爭房地有關設定抵押權登記予王奇楨及後續塗銷程序，係委託代書張傳為辦理等情，業經證人張傳為證述無訛（見他字卷第79至80頁），則被告抗辯系爭款項中之2,000 元，係用以支付代書費用，亦與常情無違，應屬非虛，堪以採信。
㈧綜此，被告與周奕守夫妻就滿庭春餐廳為合夥關係，並約定
相關費用平均分擔，周翁來春復同意進行滿庭春餐廳之裝潢，且被告受周奕守夫妻所託，向余林梅借款、辦理抵押權登記事宜，則被告將系爭款項中之50萬元、2 萬元及2,000 元，分別用以支付滿庭春餐廳之裝潢費用、余林梅紅包及代書費用之行為，難認其主觀上有何不法所有之意圖，客觀上有何將系爭款項侵占入己之犯行，核與刑法侵占罪之構成要件有間，而難遽以認定被告有刑事侵占之不法意圖及罪行，則檢察官所指，尚非有據。
五、綜上所陳，檢察官就被告起訴之犯罪事實，所提出之證據尚不足認被告有將系爭款項易持有為所有之不法所有之意圖及犯行，無法為被告有罪之積極證明，本院對被告是否有將系爭款項侵占入己之不法所有意圖乙節，猶存有合理之懷疑，認尚未達有罪之確信，即難逕對被告為不利之認定。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告確有檢察官所指侵占犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林彥均到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 李桂英
法 官 湯千慧法 官 陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 馬正道中 華 民 國 100 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。