臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1542號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳鈴喜
陳張富美共 同選任辯護人 陳舜銘律師被 告 游舒惠選任辯護人 廖姵涵律師
李逸文律師許坤皇律師上列被告等因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第890號、99年度偵字第21288號），本院判決如下：
主 文陳鈴喜共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年肆月。
陳張富美共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。
游舒惠無罪。
事 實
一、陳鈴喜自民國87年1月20日起擔任樂寶企業股份有限公司（原設於臺北市○○○路○段○○號1樓，嗣於94年間遷址至臺北市○○區○○街○○巷7之1號1樓，下稱樂寶公司）之負責人，為從事業務之人，亦為商業會計法所稱商業負責人，陳張富美為其配偶。緣臺北縣中和市公所（改制後為新北市中和區公所，下稱中和市公所）為解決南勢角地區水患問題，辦理南山溝（臺北縣中和市○○路○○○巷至同市○○路○段○○巷）整建工程，需使用樂寶公司所有之重測前中和市○○○段頂南勢角小段185之7地號、185之9地號2筆土地，乃向樂寶公司協議價購，經陳鈴喜及樂寶公司另一董事林玉蘭（已於91年7月18日死亡）於87年4月15日委託游舒惠代理樂寶公司與中和市公所接洽處理，並約定事成之後游舒惠可獲得補償款淨收入50％之佣金。嗣中和市公所陸續於90年5月25日、90年9月14日、90年11月21日召開協調會後，與游舒惠共同商定以土地公告現值加25％之金額價購該2筆土地，適林玉蘭於90年11月間中風，無力過問樂寶公司業務，陳鈴喜與其配偶陳張富美見有機可乘，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由陳鈴喜以樂寶公司名義出具授權書，於90年12月21日委託陳張富美偕同游舒惠前往中和市公所領取土地買賣價金新臺幣（下同）2,171萬5,000元（簽發面額808萬9,375元及276萬8,125元之公庫支票各2張），同時簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，陳鈴喜夫婦依約將808萬9,375元及276萬8,125元之支票各1張交給游舒惠（即補償款之50％，共1,085萬7,500元）後，即共同將剩餘面額808萬9,375元及276萬8,125元之支票各1張侵占入己，並旋於90年12月28日，將該2張支票存入其以樂寶公司名義所開立之第一商業銀行（下稱第一銀行）永和分行帳號00000000000號帳戶提示兌現後，陸續提領花用殆盡。
二、陳鈴喜明知樂寶公司已於90年12月21日出售上開土地，於91年5月15日前某日，基於故意遺漏會計事項不為記錄而使財務報表發生不實結果之犯意，於委託不知情之計信聯合會計事務所員工製作樂寶公司90年12月31日資產負債表時，故意隱匿上開土地買賣所得，而利用不知情之計信聯合會計事務所員工製作不實之資產負債表，致樂寶公司90年12月31日資產負債表發生不實之結果。
三、陳鈴喜明知樂寶公司於93年12月8日未實際召開股東臨時會及董事會，竟基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，就其公司負責人業務上有權製作之樂寶公司股東臨時會議記錄及董事會議記錄，指示不知情之記帳士黃美雲製作不實之樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄載明：
「出席股東計4人，連同委託代表股數計3,900股。討論事項：一、本公司因業務需要，擬修改公司章程，如所附章程修正草案，可否，請公決。決議：經全體出席股東一致同意通過。二、本公司董事監察人任期業已屆滿應予改選，請依照公司法第198條規定選舉。決議：名單如下：董事：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美，監察人：陳淑慧」；不實之93年12月8日董事會議紀錄載明：「出席董事姓名：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美。討論事項：公司董事，經股東會依法選出，惟董事長尚未推選，請各位互選一人為董事長。決議：經全體出席董事一致同意選任陳鈴喜為董事長」，並指示黃美雲於93年12月20日檢具上開文件持向臺北市政府辦理公司變更登記而行使之，使承辦公務員於形式審查後，將上開不實事項登載於其職務上所掌管之樂寶公司變更登記表公文書上，足生損害於樂寶公司及臺北市政府對於公司登記管理之正確性。
四、案經樂寶公司前後任股東吳林月英、吳裕昌告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序所設之傳聞法則例外規定。證人黃美雲於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上本不具證據能力。惟其於偵查中所為之陳述，係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，具結而為之任意陳述，核證人黃美雲偵查筆錄之製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。且證人黃美雲業經本院於審理時以證人身分傳喚到庭作證，經諭知具結義務及偽證處罰，並命具結後，進行交互詰問，復經本院提示證人黃美雲之偵查筆錄並告以要旨在案，已足保障被告3人之對質詰問權。揆諸前揭規定與說明，證人黃美雲於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
二、檢察官雖主張87年4月15日委託契約書並無證據能力，然證人鍾基章業於審理時具結證稱：87年4月15日委託契約書係由被告游舒惠、林玉蘭、被告陳鈴喜談好後，由伊所書寫，並由陳鈴喜、游舒惠親自簽名等語（見本院卷二第11至12頁），核與被告陳鈴喜於臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第11224號案件中以證人身分所證述：委託書上面的簽名是伊簽的等語相符（見本院卷一第146頁反面），且通觀卷證，並無積極事證可認確有偽造之情形，是上開87年4月15日委託契約書形式上確屬真正，依法自具證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告陳鈴喜、陳張富美就犯罪事實一、部分固不否認渠等將面額808萬9,375元及276萬8,125元之支票各1張提示兌現後花用完畢之情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，均辯稱：當時樂寶公司業務實際由林玉蘭處理，被告陳鈴喜只是登記負責人，被告陳張富美不是樂寶公司股東也沒有在樂寶公司擔任職務，所以渠二人均不知悉土地價購之事，90年12月
21 日當天是林玉蘭打電話通知被告陳鈴喜去領錢，被告陳鈴喜委託被告陳張富美去領，林玉蘭說被告陳鈴喜的股份佔一半以上，所以1,085萬7,500元是要給被告陳鈴喜的股金，被告陳鈴喜、陳張富美沒有不法所有意圖云云。經查：
(一)被告陳鈴喜自87年1月20日起即擔任樂寶公司負責人，職稱為董事長，為從事業務之人，而90年12月21日係被告陳張富美受被告陳鈴喜之委託，攜帶樂寶公司大小章與游舒惠一同前往中和市公所領取土地買賣價金並簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，被告陳張富美領得面額808萬9,375元及276萬8,125元之支票各1張後，即於90年12月28日，將該2張支票存入其以樂寶公司名義所開立之第一銀行永和分行帳號00000000000號帳戶提示兌現，並由被告陳鈴喜、陳張富美陸續提領花用完畢等情，有樂寶公司87年1月20日董事會議記錄、樂寶公司變更登記表、中和市公所98年5月5日北縣中工字第0980024501號函及其附件授權書影本（被告陳鈴喜授權被告陳張富美代領取土地補償費）1紙、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本1紙、中和市公所為辦理南山溝整建工程協議收購領款清冊影本1紙、中和市公所公庫支票影本4紙、第一銀行永和分行98年12月16日（98）一銀永和字第180號函及其附件樂寶公司00000000000號帳戶交易明細附卷可稽（見樂寶公司案卷一第88頁，樂寶公司案卷二第23頁，98年度他字第2322號卷第195至196頁、第224頁、第227至233頁，98年度調偵字第890號卷第170至171頁），是此部分之事實，首堪認定。
(二)關於被告陳鈴喜及樂寶公司董事林玉蘭於87年4月15日委託游舒惠代理樂寶公司與中和市公所接洽處理價購樂寶公司所有之重測前中和市○○○段頂南勢角小段185之7地號、185之9地號2筆土地之過程，業據證人即於87年4月15日簽署委託契約書時之見證人鍾基章到庭證稱：87年4月15日當天，因為被告游舒惠要求伊去幫被告游舒惠及林玉蘭寫一份協議書，所以伊就到中山北路、長春路口的一家貿易公司，伊和被告游舒惠先跟林玉蘭見面，後來林玉蘭打電話給被告陳鈴喜，叫被告陳鈴喜過來，當天談的內容就如同委託書上之記載，伊寫好委託書後，被告陳鈴喜、游舒惠就親自簽名蓋章，伊也有簽名在見證人欄等語（見本院卷二第11頁正反面），並有載有：「甲方（樂寶公司）委託乙方（游舒惠）辦理臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段185之7及185之9等兩筆土地之產權主張及辦理徵收事宜，雙方約定如左：…。三、補償款淨收入之50％作為乙方之一切費用。…」等內容之87年4月15日委託契約書影本1紙在卷可憑（見本院卷一第145頁），且被告陳鈴喜於99年12月21日在臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第11224號案件偵查中亦曾以證人身份具結證述：土地部分都是由林玉蘭處理，她處理後之後就叫伊來簽名，87年4月15日委託契約書上的簽名係伊所簽等語，有該日訊問筆錄1份在卷可參（見本院卷一第146頁反面），顯見被告陳鈴喜確實有以樂寶公司負責人名義委託被告游舒惠處理土地價購事宜，並知悉上開情事。而被告陳張富美亦於99年12月21日在臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第11224號案件偵查中以證人身份結證稱：伊有前往中和市公所領款，被告陳鈴喜授權代領取土地補償費之授權書上被授權人欄內之「陳張富美」係伊所簽等語（見本院卷一第147頁反面），該授權書上已清楚載明：「茲授權陳張富美代領取中和市公所辦理南山溝工程協議收購座落本市○○○段頂南勢角小段185之7及185之9等兩筆土地補償費，新臺幣2,171萬1,500元正。授權人：樂寶企業有限公司，代表人：陳鈴喜」等內容，可認被告陳張富美前往中和市公所領款之時，即知悉所領取的款項乃樂寶公司之土地價購款，是被告陳鈴喜、陳張富美辯稱不知悉土地價購之事云云，並不足採。
(三)被告陳鈴喜、陳張富美雖又辯稱：係林玉蘭於90年12月21日打電話通知被告陳鈴喜去領錢，林玉蘭說1,085萬7,500元是要給被告陳鈴喜的股金，被告陳鈴喜、陳張富美沒有不法所有意圖云云。然查：
1.證人即林玉蘭之姪子林炳榮於本院審理時證述：被告陳鈴喜是樂寶公司的股東，在林玉蘭第二次中風（即90年11月15日）前幾個月，伊有帶林玉蘭去被告陳鈴喜那邊，林玉蘭有交一些東西給陳鈴喜，林玉蘭有跟伊說她現在很多事情都不方便，所以樂寶公司的事交給被告陳鈴喜自己去處理，所以後來被告陳鈴喜也算是負責人等語（見本院卷二第86頁反面、第88頁正反面），顯見自斯時起，林玉蘭即不再處理樂寶公司之事務而均由被告陳鈴喜負責處理。
2.林玉蘭於90年11月15日即因昏倒、右側肢體無力、持續昏昏欲睡等原因由救護車送至國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）進行急救，住院期間為90年11月16日至91年1月7日，出院診斷為：再發性缺血性中風合併左側與右側偏癱、高血壓、心房顫動等情，有林玉蘭之臺大醫院病歷在卷可查（見本院卷三第123至287頁），依其當時病況，自無可能再於住院期間之90年12月21日過問樂寶公司土地價購之事，並去電通知被告陳鈴喜前往領款或告知被告陳鈴喜股金分配之事。
3.樂寶公司當時之總股數為3,900股，被告陳鈴喜持有1,060股，加計其女陳雯貞、陳淑慧所持有之各530股，總計為2,120股，林玉蘭則持有1,224股，占樂寶公司股份比例達31％，有樂寶公司股東名簿1紙附卷足憑（見樂寶公司案卷一第89頁），倘土地價購及價金領取係由林玉蘭1人主導，何以林玉蘭未循正常處理程序，先將該筆價金歸入樂寶公司帳戶，再由各股東按持股比例均分，而任由被告陳鈴喜、陳張富美將1,085萬7,500元私下朋分，顯然有違常理。
4.被告陳張富美於本院審理時自承：中和市公所開立之2張支票均有禁止背書轉讓之記載，為了提示這2張支票，所以我前往第一銀行永和分行開設樂寶公司的帳戶，因為錢是我們的，我就另外開一個帳戶等語（見本院卷二第105頁反面至106頁反面），倘1,085萬7,500元確係被告陳鈴喜與陳張富美所應得，使用樂寶公司原有之銀行帳戶兌現支票即可，根本不需為此另行開立新的帳戶，益見被告陳鈴喜、陳張富美係為遂行其等業務侵占犯行，並避免其他股東發現樂寶公司有該筆土地價購款所得，方另行開戶兌現支票。
5.綜上，被告陳鈴喜、陳張富美前開所辯，均為事後卸責之詞，洵無足採。
二、訊據被告陳鈴喜就事實欄二、部分，矢口否認有何違反商業會計法之情事，辯稱：當時樂寶公司業務實際由林玉蘭處理，伊只是登記負責人，伊均不知情云云。經查：
(一)被告陳鈴喜自87年1月20日起即擔任樂寶公司負責人，為商業會計法所稱商業負責人，且樂寶公司確實於90年12月21日將重測前中和市○○○段頂南勢角小段185之7地號、185之9地號2筆土地出售予中和市公所，並於同日領取土地買賣價金2,171萬5,000元，卻未將上開土地買賣所得記載於樂寶公司90年12月31日資產負債表上等情，有樂寶公司87年1月20日董事會議記錄、樂寶公司變更登記表、中和市公所98年5月5日北縣中工字第0980024501號函及其附件授權書影本（被告陳鈴喜授權被告陳張富美代領取土地補償費）1紙、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本1紙、中和市公所為辦理南山溝整建工程協議收購領款清冊影本1紙、中和市公所公庫支票影本4紙及樂寶公司90年12月31日資產負債表（其上有被告陳鈴喜之核章）1紙附卷可查（見樂寶公司案卷一第88頁，樂寶公司案卷二第23頁，98年度他字第2322號卷第第19頁、第195至196頁、第224頁、第227至233頁），堪予認定。
(二)證人即記帳士黃美雲於本院審理時結證稱：伊大約自88年起至96年止幫樂寶公司處理帳務，樂寶公司90年12月31日資產負債表是伊的事務所（即計信聯合會計事務所）其他員工所製作，陳鈴喜有提供製作資產負債表的資料等語（見本院卷二第4頁、第10頁）；而林玉蘭在第二次中風（即90年11月15日）前幾個月，即將樂寶公司的事務均交由被告陳鈴喜處理，林玉蘭並於91年5月1日起入住財團法人振興復健醫學中心附設護理之家，當時林玉蘭已經沒有辦法工作，無法自己行動等情，亦據證人林炳榮證述在卷（見本院卷二第86頁反面、第87頁、第88頁正反面），並有該中心收案綜合評估表、護理記錄可參（見98年度調偵字第890號卷第74至77頁、本院卷一第92至96頁）；可知計信聯合會計事務所製作樂寶公司90年12月31日資產負債表之資料係由被告陳鈴喜提供，且當時林玉蘭並無能力，實際上亦未處理樂寶公司之業務，是被告陳鈴喜辯稱當時樂寶公司業務實際由林玉蘭處理，伊只是登記負責人，伊均不知情云云，顯乏實據，要無可採。
三、訊據被告陳鈴喜就事實欄三、部分，對樂寶公司於93年12月
8 日未實際召開股東臨時會及董事會一節並不否認，惟矢口否認有何業務登載不實及使公務員登載不實之行為，其辯護人為其辯護稱：會議記錄都是會計事務所人員依據往例製作形式會議記錄，被告陳鈴喜只是配合簽名，沒有偽造文書的主觀犯意云云。經查：
(一)樂寶公司於93年12月8日未實際召開股東臨時會及董事會，卻由不知情之記帳士黃美雲製作不實之樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄載明：「出席股東計4人，連同委託代表股數計3,900股。討論事項：一、本公司因業務需要，擬修改公司章程，如所附章程修正草案，可否，請公決。決議：經全體出席股東一致同意通過。二、本公司董事監察人任期業已屆滿應予改選，請依照公司法第198條規定選舉。決議：名單如下：董事：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美，監察人：陳淑慧」；不實之93年12月8日董事會議紀錄載明：「出席董事姓名：陳鈴喜、陳雯貞、陳張富美。討論事項：公司董事，經股東會依法選出，惟董事長尚未推選，請各位互選一人為董事長。決議：經全體出席董事一致同意選任陳鈴喜為董事長」，並由黃美雲於93年12月20日檢具上開文件持向臺北市政府辦理公司變更登記而行使之，使承辦公務員於形式審查後，將上開不實事項登載於其職務上所掌管之樂寶公司變更登記表公文書一節，業據證人黃美雲結證屬實（見98年度調偵字第890號卷第115頁，本院卷二第4至5頁），並有臺北市政府97年11月7日府產業商字第09790588720號函及其附件臺北市政府府建商字第09326505700號函影本1紙、樂寶公司93年12月20日變更登記申請書影本1紙、樂寶公司93年
12 月8日股東臨時會議紀錄及董事會議紀錄影本各1紙、會議相關附件影本1份、樂寶公司變更登記表影本1份（見98年度他字第2322號卷第137頁至第156頁）存卷可查，是上開事實，應可認定。
(二)就製作樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄及董事會議紀錄之過程，證人黃美雲於本院審理時證稱：樂寶公司於93年12月間聲請變更登記係伊所辦理，申請變更登記所附之資料除身分證影本外，皆係伊依被告陳鈴喜陳述的內容製作，例如被告陳鈴喜會說哪一個要當董事，哪一個要當監察人，製作完畢後伊將資料拿到被告陳鈴喜之美洲公司交給被告陳鈴喜審核，待被告陳鈴喜簽名、蓋章後打電話給伊，伊才去拿等語（見本院卷二第4至5頁），而黃美雲辦理完成樂寶公司93年12月間之改選董監變更登記後，亦據此向被告陳鈴喜請款，有工商登記請款明細表1紙附卷可佐（見98年度調偵字第890號卷第148頁），可見係被告陳鈴喜於明知樂寶公司在93年12月8日未實際召開股東臨時會及董事會之情形下，卻仍指示不知情之記帳士黃美雲製作不實之樂寶公司93年12月8日股東臨時會議紀錄及董事會議紀錄，並指示黃美雲持向臺北市政府申請辦理變更登記，是其辯護人辯稱被告陳鈴喜沒有偽造文書的主觀犯意云云，難以憑採。
四、綜上所述，被告陳鈴喜、陳張富美及辯護人前揭所辯均不足採，本件事證既明，被告陳鈴喜就事實欄一、二、三、所示犯行；被告陳張富美就事實欄一、所示犯行均堪以認定，均應依法論科。
五、查被告陳鈴喜、陳張富美行為後，商業會計法、刑法等規定有修正公布，爰比較新舊法適用如下：
(一)被告陳鈴喜行為後，商業會計法業經修正，並於95年5月24日經總統公布修正，自95年5月26日施行生效，其中就商業會計法第71條第4款之犯行，將法定刑度自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，依據95年7月1日修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之商業會計法第71條第4款規定對於被告陳鈴喜較為有利。
(二)被告陳鈴喜、陳張富美行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，該條係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，本身尚無新、舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又本次刑法法律變更，新、舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）如下：
1.新修正之刑法，就共同正犯之規定，將正犯之定義由「二人以上共同『實施』犯罪之行為」修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為」，因就本案被告陳鈴喜、陳張富美刑之輕重均無影響，適用修正後之規定並無較有利於被告陳鈴喜、陳張富美。
2.刑法第31條第1項身分共犯之規定，除將共同實施修正為共同實行，並於但書增列「但得減輕其刑」，以修正後之規定有利於被告陳張富美。
3.修正前商業會計法第71條第4款、刑法第214條、第215條、第336條第2項，法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告陳鈴喜、陳張富美行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅銀元1元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正前之規定，對被告陳鈴喜、陳張富美較為有利。
4.刑法第51條第5款，關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，於修正前係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30年，適用修正後之規定，對被告陳鈴喜顯無較有利之情形。
5.修正後刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，故被告陳鈴喜所犯行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實各罪，修正後即應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告陳鈴喜行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，自較有利於被告陳鈴喜。
(三)綜合上述各條文修正前、後之比較，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用被告陳鈴喜、陳張富美行為時即修正前之規定。
六、
(一)按被告陳鈴喜為樂寶公司之負責人，職稱為董事長，為從事業務之人，核被告陳鈴喜、陳張富美於事實欄一、部分所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。被告陳鈴喜與陳張富美間，就業務侵占犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳張富美雖非從事業務之人，惟其與擔任樂寶公司負責人，負責樂寶公司經營、財務管理等業務，為從事業務之人之被告陳鈴喜共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第31條第1項之規定，亦成立共同正犯。
(二)按被告陳鈴喜為樂寶公司之負責人，為商業會計法所稱商業負責人，而資產負債表為商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，核被告陳鈴喜於事實欄二、部分所為，係犯修正前商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪。被告陳鈴喜所犯修正前商業會計法第71條第4款之罪，原即有業務登載不實之性質，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地。又被告陳鈴喜係利用不知情之計信會計師事務所員工製作不實之資產負債表，為間接正犯。
(三)核被告陳鈴喜於事實欄三、部分所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。被告陳鈴喜利用不知情之記帳士黃美雲製作不實之樂寶公司股東臨時會議紀錄、董事會議紀錄，並由黃美雲持向臺北市政府辦理公司變更登記而行使之，為間接正犯。被告陳鈴喜業務上登載不實文書罪之低度行為為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳鈴喜所犯行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪，有方法、結果之關係，依修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從情節較重之使公務員登載不實罪處斷。
(四)被告陳鈴喜前開所犯業務侵占罪、商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪、使公務員登載不實罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)爰審酌被告陳鈴喜、陳張富美將樂寶公司出售土地價款中之1,085萬7,500元予以侵吞入己，損及樂寶公司權益，被告陳鈴喜身為樂寶公司負責人，竟為掩飾其侵占犯行，明知樂寶公司有出售土地所得，卻故意遺漏不為登載，影響公司財務報表之正確性，且其不依法律規定為公司變更登記，不僅致生危害於他人，亦影響主管機關對公司登記之正確性，所為誠屬不該，又被告陳鈴喜、陳張富美犯後均飾詞否認犯行，未見悔意，另衡酌被告陳鈴喜、陳張富美之生活狀況、教育程度、犯罪手段、犯罪動機等一切情狀，各量處如主文所示之刑。查被告陳鈴喜、陳張富美之犯罪時間雖均係於96年4月24日以前，但就被告陳鈴喜、陳張富美所犯業務侵占罪部分，宣告刑均逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，均不得減刑，而就被告陳鈴喜所犯商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪及使公務員登載不實罪，皆合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，應各減其宣告刑2分之1如
主文所示，並與前揭不得減刑之業務侵占罪部分定其應執行之刑。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳鈴喜及樂寶公司另一董事林玉蘭（已於91年7月18日死亡）委託被告游舒惠代理樂寶公司與中和市公所接洽處理樂寶公司所有之重測前中和市○○○段頂南勢角小段185之7地號、185之9地號2筆土地之價購事宜，適林玉蘭於90年年底中風，無力過問樂寶公司業務，被告陳鈴喜、陳張富美、游舒惠3人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告陳鈴喜以樂寶公司名義出具授權書，於同年12月21日委託被告陳張富美偕同被告游舒惠前往中和市公所領取系爭土地買賣價金2,171萬5,000元（簽發面額808萬9,375元及276萬8,125元之公庫支票各2張），同時簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，被告陳鈴喜夫婦及被告游舒惠取得上開款項後，即對半朋分，各分得808萬9,375元及276萬8,125元之支票各1張（合計1,085萬7,500元），而分別予以侵占入己，被告游舒惠並於同年12月25日將分得之2張支票分別存入其名下彰化商業銀行（下稱彰化銀行）南勢角分行帳號00000000000000號及其不知情之配偶黃秋雄名下板信商業銀行（下稱板信銀行）興南分行帳號00000000000000號帳戶提示兌現。因認被告游舒惠涉犯共同業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例足資參照。
三、公訴人認被告游舒惠涉有上開罪嫌，無非以告發人吳裕昌、吳林月英之指訴、證人黃秋雄之證述、中和市公所98年5月5日北縣中工字第0980024501號函暨附件土地價購案協調會會議紀錄影本3紙、委託書、授權書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、南山溝整建工程協議收購領款清冊影本各1紙、中和市公所公庫支票影本4紙、臺灣臺北地方法院檢察署公務電話紀錄、中和市公所粘貼憑證用紙影本2紙、預付款項明細分類帳影本1紙、彰化銀行南勢角分行98年12月24日彰南勢字第3085號函暨附件被告游舒惠00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細、板信銀行集中作業中心98年12月24日板信集中字第0987472421號函暨附件黃秋雄00000000000000帳戶之開戶資料及交易明細、林玉蘭身心障礙手冊影本、財團法人振興復健醫學中心附設護理之家收案綜合評估表、出院病歷摘要影本等資料為其論據。
四、訊據被告游舒惠固坦承有取得面額808萬9,375元及276萬8,125元之支票各1張並加以提示兌現之事實，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊受樂寶公司之委託與中和市公所協調南山溝整建工程之土地徵收事宜，受託之時已達成協議，事成後伊可得到補償款之半數，伊乃依約獲得報酬，並無不法，且林玉蘭曾說那是水溝地，能拿回來就不錯了，拿回來給伊一半，說伊承辦時很辛苦等語。辯護人則為其辯護稱：本件南勢角南山溝係因被告游舒惠之姑丈賴添火位於該處土地遭到中和市公所要求無償使用，然賴添火不願意，遂請求被告游舒惠與該地另一個所有權人樂寶公司的林玉蘭聯繫，希望兩人一起向中和市公所要求南山溝土地徵收補償款，但因中和市公所是否願意給付該補償款及何時補償係屬未定之數，故賴添火同意日後取得補償款之款項半數給付被告游舒惠，此部分亦被告游舒惠為何後來與林玉蘭達成協議，於委託書上記載被告游舒惠可取得半數款項之原因等語。
五、經查：
(一)被告游舒惠代表樂寶公司出席中和市公所陸續於90年5月25日、90年9月14日、90年11月21日召開之協調會後，達成以土地公告現值加25％之金額價購樂寶公司所有之2筆土地，並由被告陳鈴喜以樂寶公司名義出具授權書，於90年12月21日委託被告陳張富美偕同被告游舒惠前往中和市公所領取土地買賣價金2,171萬5,000元（簽發面額808萬9,375元及276萬8,125元之公庫支票各2張），同時簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，游舒惠並取得808萬9,375元及276萬8,125元之支票各1張，於同年12月25日將分得之2張支票分別存入其名下彰化銀行南勢角分行帳號00000000000000號及其配偶黃秋雄名下板信銀行興南分行帳號00000000000000號帳戶提示兌現等情，有中和市公所98年5月5日北縣中工字第0980024501號函及其附件90年5月9日委託書影本（被告陳鈴喜委託被告游舒惠出席協調會）1紙、土地價購協調會會議紀錄（含相關資料）影本3份、授權書影本（被告陳鈴喜授權被告陳張富美代領取系爭土地補償費）1紙、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本1紙、中和市公所為辦理南山溝整建工程協議收購領款清冊影本1紙、中和市公所公庫支票影本4紙、板信銀行集中作業中心98年12月24日板信集中字第0987472421號函及其附件黃秋雄00000000000000號帳戶開戶資料及帳戶交易明細影本各1份、彰化銀行南勢角分行98年12月24日彰南勢角字第3085號函及其附件被告游舒惠00000000000000號帳戶開戶資料及交易明細影本各1份（見98年度他字第2322號卷第195至196頁、第209至224頁、第227至233頁，98年度調偵字第890號卷第195至206頁）在卷可按，是前開事實，足堪認定。
(二)被告游舒惠係受被告陳鈴喜及樂寶公司董事林玉蘭於87年4月15日委託，由被告游舒惠代理樂寶公司與中和市公所接洽處理價購樂寶公司所有之重測前中和市○○○段頂南勢角小段185之7地號、185之9地號2筆土地，並約定被告游舒惠可獲得補償款淨收入之50％一節，業據本院認定如前（見貳、有罪部分一、(二)部分），檢察官雖質疑被告游舒惠僅擔任中間人之角色，卻可分得高達50％之價購款，顯與常情不符云云，然查：
1.中和市公所為辦理南山溝整建工程，需使用南勢角段頂南勢角小段地號等9筆土地，惟在原溝渠上有3筆私有土地（即南勢角段頂南勢角小段184之5、185之7、185之9地號土地，第
1 筆土地之所有權人為賴添火，第2、3筆土地之所有權人為樂寶公司），中和市公所為此曾函請土地所有權人同意無償提供施作南山溝整治工程，惟因所有權人不同意，中和市公所分別於90年5月25日、90年9月14日、90年11月21日召開協議價購會議，賴添火及被告游舒惠均有出席3 次協調會等情，有中和市公所98年5月5日北縣中工字第0980024501號函及其附件土地登記謄本3份、土地價購協調會會議紀錄影本3份（見98年度他字第2322號卷第195頁、第203至205頁、第212至213頁、第215至218頁、第220至221頁）存卷可考，足見辯護人所稱賴添火不願意將其所有土地供中和市公所無償使用，遂請求被告游舒惠與林玉蘭聯繫，希望兩人一起向中和市公所要求南山溝土地徵收補償款等語，尚非無據。
2.證人賴清輝即賴添火之子於另案偵查中，曾在調查局及檢察官訊問時證述：據伊所知，在3、40年前，南勢角段頂南勢角小段184-5地號土地就在南山溝旁，不知道什麼原因，該土地有部分變成在南山溝步道範圍內，後來就請中和市公所徵收或價購，伊只知道伊父親賴添火有請被告游舒惠及其配偶黃秋雄幫忙處理，伊有聽說另一地主樂寶公司也是委託被告游舒惠和黃秋雄，伊記得伊父親有和被告游舒惠及黃秋雄約定辦成後，要給他們一半的錢，81年2月16日伊父親簽立的全權委任授權書，簽名確實是伊父親的字跡，伊也曾聽伊父親說他全權委託被告游舒惠和黃秋雄處理，佣金給這麼高的原因，可能是伊父親認為地是水溝，沒有用的地等語，有99年1月21日法務部調查局臺北市調查處調查筆錄及99年1月21日臺灣板橋地方法院檢察署訊問筆錄各1份在卷可憑（見本院卷二第32頁反面至34頁、第36頁反面），並有81年2月16日全權委任授權書影本1份附卷可稽（見本院卷二第38頁），則賴添火所有之南勢角段頂南勢角小段184之5地號土地既與樂寶公司所有之南勢角段頂南勢角小段185之7、185之9地號土地相鄰（見臺北縣中和地政事務所地籍圖謄本，附於98年度他字第2322號卷第198頁），又均委託被告游舒惠處理價購事宜，則兩案使用相同之佣金標準應屬合理，且林玉蘭及被告陳鈴喜委託被告游舒惠代表樂寶公司洽談土地價購事宜時，對於價購能否成功或是價購條件為何均無法預期，被告游舒惠亦承擔所付出之勞力、時間、費用無法回收之風險，再者，南勢角段頂南勢角小段184之5、185之9地號土地之地目均為「水」，南勢角段頂南勢角小段185之7地號土地之地目為「建」，中和市公所徵收該3筆土地之目的又在解決水患問題，自證人賴清輝前開證詞亦可得知，該等土地是水溝，無使用之價值，是被告游舒惠辯稱：林玉蘭曾說那是水溝地，能拿回來就不錯了，拿回來給伊一半等語，應與事實相符，堪以採信。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，無法證明被告游舒惠之行為已該當業務侵占罪之構成要件。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告游舒惠有何公訴人所指業務侵占犯行，揆諸前開說明，不能證明被告游舒惠犯罪，應為被告游舒惠無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，95年5月24日修正前商業會計法第71條第4款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第336條第2項、第216條、第214條、第215條、修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 曾正龍法 官 李小芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳品潔中 華 民 國 101 年 2 月 15 日附錄所犯法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
95年5月24日修正前商業會計法第71條第4款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。