臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1521號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 傅馨儀律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18477號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國99年2月至3 月間（3月11日之前）某日，先由乙○○以電話與甲○○聯繫，約定向甲○○以新臺幣（下同）2,000元之價格購買安非他命1包後，甲○○即於翌日前往臺北縣中和市○○路○路段，將重約0.15公克之安非他命1 包丟置在路旁某停車格內，再通知乙○○前往拾取而完成交易。嗣至同年8月8日上午10時30分許，警方據報甲○○位臺北市○○區○○○路○○○巷○○號6樓之1 居處內有販毒情事，前往查緝過程中，因乙○○撥打甲○○之行動電話，表示要還清前開購毒未付之2,000元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條固有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2則有明定。查證人乙○○於警詢中之陳述，對被告甲○○固屬審判外之言詞陳述，惟證人乙○○於審判中就被告販賣毒品之價額係稱：被告於3 個月後打電話向其表示上一次的毒品是1,000元，其才會在8、9月還被告1,000元等語（見本院卷第51頁及第52頁），然於警詢中則稱：大約在今（99）年2 月，其因失業心情不好，就問被告有無販賣安非他命，被告說有，其就先向被告買2,000 元安非他命，被告給其1 小包，但其因沒有錢，所以先積欠至今等語（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18477 號卷第20頁）。
是證人乙○○於警詢中之陳述顯與審判中不符，本院審酌證人於警詢中之陳述係於99年8月8日被告為警查獲當日所為，且其係於當日警方查獲時打電話給被告談論該2,000 元之事情，證人之記憶無受污染之可能，相較審判中之陳述距上開查獲時間已近3 個月，顯具有較可信之特別情況，且其於警詢所述關乎被告販賣毒品之價額，亦為證明犯罪事實存否所必要者，按諸上揭規定，即得為證據。
二、按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據（參照司法院大法官釋字第58
2 號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度臺上字第603 號判決可資參酌）。本件證人乙○○於偵查中所為之陳述，對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其等於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有該訊問筆錄在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述，且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚乙○○到場，命其立於證人之地位，經本院訊問後，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，保障被告之對質詰問權，是證人乙○○於偵查中之證述自得採為判決之基礎。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承曾前往臺北縣中和市○○路○路段，將重約0.15公克之安非他命1 包，丟置在路旁某停車格內，再通知證人乙○○前往拾取等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其係於99年4 月中丟置上開毒品，乙○○未曾向其表示要購買毒品，僅向其表示想施用毒品，而詢問身上是否有毒品，其丟置後並不知乙○○是否有拾獲，亦未從中獲得任何金錢對價，並無任何販賣毒品之犯行；其因於99年7 月29日交保後經濟窘迫，始向乙○○請求借款，至乙○○係主觀上認其當時曾丟置1 包毒品，始願意出借2,000元，該2,000元並非販賣毒品之對價，其並無販賣毒品之主觀犯意；又依常理，其若有販賣毒品，怎可能僅販賣金額僅2,000元之1小包毒品，並賒帳達半年之久；況自其居處僅查獲1小包海洛因及3小包安非他命，數量甚少，亦可知並無販賣毒品之犯行云云。經查：
㈠被告曾前往臺北縣中和市○○路○路段，將重約0.15公克之
安非他命1 包丟置在路旁某停車格內，再通知乙○○前往拾取等情，業據被告坦承不諱，核與證人乙○○就該部分之證述相符（見本院卷第50頁），此情應堪認定。至被告為上開行為之時間，被告於警詢中自承係在今（99）年過年期間（見同上偵卷第10頁，另按農曆除夕為99年2 月13日），證人乙○○於警詢中係稱今年2 月份（見同上偵卷第20頁），於偵查中則稱今年3、4月間（見同上偵卷第71頁），本院另審酌被告於99年3月12日受觀察勒戒，至99年4月15日出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則公訴人所指被告係於99年2月至3月間（3 月11日之前）某日之翌日為上開丟置毒品之行為，核均與上開證據相符，尚無衝突之處，是該情亦堪認定。
㈡被告於警詢中供稱：約在今（99）年過年期間，乙○○向其
購買安非他命，其隨便拿一點給乙○○，乙○○也沒有給錢積欠至今等語（見同上偵卷第10頁）。而證人乙○○於偵查中亦證稱：其當時並無工作，與朋友聊天時，朋友提起被告有安分他命，其就打電話向被告購買2,000 元之安非他命，其當時缺錢，因與被告都是朋友，故才向被告賒帳，打完電話隔天，被告先打電話告訴其毒品放在中和市○○路路邊停車格下面，要其自己去拿，過2 個月，被告向其要求清償該2,000元，其才會於同年8月8 日打電話向被告表示要還錢等語（見同上偵卷第71頁），與被告上開警詢中之自白互核相符，足認被告確有於上開99年2月至3月間（3 月11日之前）某日，與證人乙○○達成販賣第二級毒品安非他命之合意，且於翌日以電話通知證人乙○○交付之方式，其有販賣毒品之主觀犯意甚明。被告於偵、審中翻異前詞，改稱乙○○當時未向其表示要購買毒品，並否認其有販賣之主觀犯意，所辯顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告雖另辯稱：其丟置毒品後並不知乙○○是否有拾獲，亦
未從中獲得任何金錢對價，並無任何販賣毒品之犯行云云。惟證人乙○○證稱：其於拿到毒品當天晚上有告知被告，被告表示有拿到就好等語（見本院卷第52頁），足認證人乙○○確已依被告指定之交付方式收受毒品；又證人乙○○亦證稱其是向被告購買2,000 元之毒品，僅因缺錢而賒欠等語如上，是證人乙○○縱尚未給付2,000 元，被告對證人乙○○仍有2,000 元之債權存在，洵難認被告未從中獲得任何金錢對價，則被告上開辯稱其並無任何販賣毒品之犯行，顯不足採。
㈣被告雖又辯稱：乙○○係主觀上認係其當時曾丟置1 包毒品
，始願意出借2,000元，該2,000元並非販賣毒品之對價，其並無販賣毒品之主觀犯意；其若有販賣毒品，怎可能僅販賣金額僅2,000元之1小包毒品，並賒帳達半年之久云云。然證人乙○○已證稱：被告有打電話要其清償該2,000 元等語（見同上偵卷第71頁），足認被告確對證人乙○○有該 2,000元債權，證人乙○○並無欲出借2,000 元予被告之情。另販賣毒品犯行之認定，與販賣之數量本無必然關係，且證人乙○○證稱：其與被告是朋友，當時表示身上沒錢，所以被告准許其之後再給錢等語（見本院卷第52頁反面及同上偵卷第71頁）；又被告亦自承其與證人乙○○都會一起施用毒品等語（見本院卷第38頁反面），足認被告與證人乙○○本屬舊識，且有相當之信任關係，是被告販賣上開毒品，並同意證人乙○○賒欠，亦難認有何違常之處，被告是項所辯，亦不足採。至被告雖另辯稱：自其居處僅查獲1小包海洛因及3小包安非他命，數量甚少，亦可推論其並無販賣毒品之犯行云云，然上開毒品獲之時間為99年8月8日，有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄在卷可憑（見同上偵卷第25頁至第29頁），並無證據證明該等查獲之毒品與本院認定被告係於99年2月至3月間（3 月11日之前）某日為本案之犯行有關，被告據該等毒品之數量甚少而辯稱其並無販賣毒品之犯行，實屬無稽，顯不足採。
㈤綜上，本案事證明確，被告確有於上開99年2月至3 月間（3
月11日之前）某日，與證人乙○○達成販賣第二級毒品安非他命之合意，且於翌日以電話通知證人乙○○交付之方式，證人乙○○亦已收受該等毒品而完成交易，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科，被告所辯各節，俱不足採。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。本件被告販賣毒品之數量尚微，且於警詢中坦承犯行，雖於偵審中犯異前詞，然對於交付毒品乙節尚能坦承不諱，又被告本次犯行，並未實際獲利，復依被告本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害等情綜合判斷，應認依被告本件犯罪之情狀，如以毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑而論，堪認有情輕法重，論以法定最低度刑仍屬過重之顯然情堪憫恕情形，特依刑法第59條規定，減輕其法定刑。並據此審酌被告前揭犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所生之危害或損害、其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、末按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○所約定之價額2,000 元，證人乙○○仍賒欠未為清償，已如上述，是被告尚未取得該2,000 元，依上揭說明，本院自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。至卷附扣押物品目錄表內所示之物（見同上偵卷第28頁），檢察官雖聲請依法宣告沒收，然該等物品之扣案日期為99年8月8日，有上開搜索扣押筆錄在卷可佐（見同上偵卷第25頁至第29頁），並無證據證明與本件發生於00年0月至3月間（3 月11日之前）某日之犯罪有關，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 李殷君法 官 賴武志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英中 華 民 國 99 年 11 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。