臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第34號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列被告強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25760號），本院判決如下：
主 文丙○○犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年；又犯強盜罪，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、丙○○前曾於民國82年間因竊盜案件，經本院以83年度訴字第212 號判決判處有期徒刑10月確定，並於83年10月9 日執行完畢。猶不知悔改，其於88年4 月13日20時11分許，前往臺北市○○區○○路3 段某處所（詳細地點詳卷），見甲 女（姓名、年籍詳卷）1 人獨自居住在該處，其勢可欺，竟基於強制性交之犯意，未經允許即由該住所窗戶攀爬進入屋內後（侵入住宅部分未據告訴），隨即拿取該住處屋內之棉被、枕頭套等物品猛力蓋住甲 女頭部，再以雙手強行褪去甲 女之衣物，甲 女見狀，唯恐自己之生命、身體遭受不測，不敢反抗，乃任由丙○○將自己陰莖插入甲 女陰道內，而由丙○○以此方式對甲 女強制性交得逞。丙○○對甲 女為前揭強制性交行為完成得逞後，竟另行起意基於意圖為自己不法所有之犯意，利用先前拿取棉被、枕頭套等物品猛力蓋住甲 女頭部、強制性交甲 女之強暴手段，並再向甲 女告知：把錢交出來，若不拿錢，就要將之從4 樓丟下等語，而以此強暴及脅迫之方式，使證人甲 女心生畏懼至使不能抗拒，而聽任丙○○強行自該住處抽屜皮包內取走甲 女所有之現金新臺幣（下同）400 元得手後離去。嗣經甲 女報警處理，始查知上情。
二、案經甲 女訴由臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人甲 女於偵查中之陳述，已依法具結（見98年度偵字第25760 號偵查卷第37頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又證人甲 女於本院審理中到庭作證並進行交互詰問，已足以保障被告丙○○與辯護人之對質詰問權，而本院於審判期日依法定程序提示證人甲 女之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人
甲 女於偵查中之證述採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何強制性交及強盜犯行，辯稱：本案距今10餘年，期間，伊因發生車禍事故，造成腦部受損，已不記得是否有為本案之犯罪云云，及被告之辯護人為被告辯護稱：依證人甲 女指稱歹徒右額上有1 顆痣，但與鈞院當庭勘驗被告臉部結果不符，且證人甲 女指稱歹徒係自行至抽屜內搜括財物，證人甲 女趁歹徒分神之際奪門而出，歹徒要將證人甲 女拉回，證人甲 女便與歹徒發生拉扯、並大喊救命等情，可見證人甲 女是返回住處才發現損失400 元，則縱被告曾翻動證人甲 女之皮包，亦無從證明被告有強盜證人甲 女之財物，況且證人甲 女斯時是否已尚失自由意志而達於不能抗拒之程度而屬強盜犯行，均有疑義云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業經證人甲 女於偵查及本院審理中一再指述
明確，證人甲 女於偵查中證稱：當時晚間7 、8 點時，伊在睡覺，被告從窗戶進來，就叫伊不要動，伊當時迷迷糊糊，有些事情伊忘記了，但被告有拉伊衣服及褲子，被告有脫褲子並將自己的陰莖放入伊陰道內，被告當時沒有戴保險套。被告有將伊皮包內的錢拿走，被告當時有恐嚇伊說，若伊不把錢拿出來，被告就會將伊從4 樓丟下去等語（同前偵查卷第35頁至第36頁）；於本院審理中再證稱：伊在警詢及偵查中講的是正確的。88年4 月13日晚間20許，伊在住處房間內睡覺，後來被窗戶百葉窗震動聲音吵醒，突然見一男子從窗戶爬入伊屋內，歹徒即用棉被及枕頭套蓋住伊頭部，並拉開伊上衣及長褲，歹徒對伊強姦得逞，伊因心生恐懼，故並無反抗。歹徒是將自己的陰莖放入伊陰道內。伊遭強姦後，該名歹徒有開口向伊要錢，伊說沒有錢，歹徒就自行從抽屜內取出伊皮夾搜刮財物，伊後來發現損失400 元等語明確（見本院99年5 月6 日審判筆錄第2 頁至第3 頁、同前偵查卷第
12 頁 至第18頁）。又證人甲 女斯時經醫院對其採集陰道內部之檢體，送請內政部警政署刑事警察局檢測結果，發現精子細胞，該精子細胞層DN甲 －STR 型別與被告DN甲 －STR 型別相同，且該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.10×（10 的-11次方），此有該局98年10月14日刑醫字第0980143199 號 鑑驗書1 份在卷可稽（同前偵查卷第6 頁至第7 頁）。
㈡又依證人甲 女於本院審理中證稱：伊於88年4 月間並不認識
被告等語（見99年5 月6 日審判筆錄），顯見證人甲 女於本案案發時，與被告素不相識，證人甲 女應無同意與被告發生本次性關係之可能，抑且，證人甲 女與被告間既無任何恩怨關係，此亦為被告所不否認，證人甲 女猶無故意誣陷被告之必要，及佐以證人甲 女指述之情節，並未超脫日常生活經驗可想像之範圍，基此，堪認證人甲 女前揭指述遭被告強制性交及強盜財物一情，堪可採信。
㈢而被告及被告之辯護人雖以前揭情辭置辯。惟查：
⑴證人甲 女指述遭強制性交及強盜財物後，經醫院對證人甲 女
採集陰道內部之檢體，送請內政部警政署刑事警察局檢測結果，發現有精子細胞，且該精子細胞層DN甲－STR型別與被告DN甲 －STR 型別相同等情，如前所述，依此，已足認證人甲女所指稱對其為強制性交及強盜財物之人為被告無誤。至本院當庭對被告臉部為勘驗時，雖未發現被告右額上有痣之情形，而與證人甲 女於案發初時所指稱歹徒臉部特徵不符（見本院99年5 月6 日審判筆錄第4 頁），惟觀諸本案案發距今已有10餘年之久，及依被告自陳曾發生車禍，造成腦部受損等情，此期間，被告容貌有所改變，亦屬合理，實難依此即為被告有利之認定。
⑵又證人甲 女固曾證稱：伊趁歹徒分神之際，奪門而出，該名
歹徒便從後要將伊拉回，伊便與歹徒發生打鬥，拉扯時發生巨大聲響，並大喊救命等語（見本院99年5 月6 日審判筆錄第2 頁至第3 頁、同前偵查卷第17頁）。惟按刑法第328 條第1 項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有 形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號、30年上字第3023號判例參照）。至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段，是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準。經查，本案證人甲女聽任被告強行取去400 元之過程，除已結證明確如前外，佐以證人甲 女僅為一弱女子，又甫遭被告以棉被、枕頭套等物品猛力蓋住證人甲 女頭部而強制性交得逞後，猶與被告同處於強制性交行為同一地點，餘悸猶存，更不知自己生命、身體是否會遭受進一步威脅，被告更告知：把錢交出來，若不拿錢，就要將之從4 樓丟下等語，已經本院認定如前所述，顯見當時情勢，對證人甲 女而言，已相當危急，及參以歹徒闖入住宅內對被害人為性侵甚或殺害被害人之事，實有耳聞，被害人莫不心懷戒慎恐懼，小心以對等情，本院認是時客觀情勢應已足使證人甲 女產生若不配合交付財物，將有立即危險之認知，並達不能抗拒之程度，甚為明確，則縱證人
甲 女曾趁被告分神之際奪門而出，被告要將證人甲 女拉回，證人甲 女便與被告發生拉扯及大喊救命之情，亦難依此認證人甲 女斯時並未處於致使不能抗拒之程度。是證人甲 女當時確實因被告強制性交行為及脅迫言語，而至不能抗拒，並聽任被告強行取走400 元等情，堪可認定。
⑶綜上，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之依據㈠被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，94年2 月2
日公布，95年7 月1 日施行（其中第2 條、第47條、第51條第5 款均經修正）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。
查：
⑴被告行為後，刑法第221 條已於88年4 月21日修正公布施行
，同年月23日生效，修正前之刑法第221 條第1 項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5 年以上有期徒刑」，修正後之刑法第221 條第1 項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。」，修正後之刑法第222 條第1 項第
7 款規定：「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者，而犯前條之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。」，而被告為本案行為時，既未修正該刑法第222 條第
1 項，且該刑法第222 條第1 項規定之法定刑度較修正前之刑法第221 條第1 項規定為重，自無修正後刑法第222 條第
1 項之適用。又觀諸被告強制性交證人甲 女部分，被告行為亦均構成本次修正前、後之刑法第221 條第1 項規定，自仍應就此比較新舊法適用，且以修正後刑法第221 條第1 項之規定，較有利於被告。
⑵關於懲治盜匪條例係於33年4 月8 日，經國民政府公布，然
該條例為限時法，而國民政府首次發布延長施行命令之時間，在34年4 月26日，惟該條例既為限時法，已在34年4 月7日施行期滿，應自34年4 月8 日起失效。該條例既已失效，其授權命令已無根據，自不生效力，不能復以行政命令之方式予以延長，是尚難認懲治盜匪條例仍為現行有效而得適用之特別法，自應適用刑法之規定。又刑法第328 條第1 項強盜罪於91年1 月30日經修正，並於同年2 月2 日起施行（本次95年7 月1 日修正施行之刑法，就第328 條第1 項部分則仍沿用91年1 月30日所修正施行之法條，並無變更）。而依被告88年4 月13日行為當時之刑法第328 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處3 年以上10年以下有期徒刑」；而（91年1 月30日）修正後之同條項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑」。比較新舊刑法輕重之結果，應以被告行為當時之舊法對被告較為有利。
⑶刑法第47條關於累犯之規定，於94年1 月7 日修正通過，94
年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，本次修正將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至2 分之1 。」之規定，修正為刑法第47條第1 項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，本案被告不論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，並無不同，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第47條第1 項之規定。
⑷刑法第51條第5 款規定部分，亦已於94年1 月7 日修正通過
，9 4 年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，本次修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於被告。
㈡按結合犯係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一
罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，起意另為其他犯罪，而其間具有關連性者，即可成立結合犯。是強盜而強制性交之結合犯，固祇須強盜與強制性交二罪間，於時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且不問究係先強盜後為強制性交、抑或先強制性交後強盜，均無礙於該結合犯之成立，惟仍須行為人於著手犯罪之初，係基於強盜之犯意，並利用實施強盜之時機遂行強制性交犯罪，始克當之。此觀刑法第332 條第2 項第2 款：「犯強盜罪而有強制性交行為者」之規定自明，若行為人原僅起意強制性交，在該行為完成後，因發現被害人身上猶有財物，乃另行起意再為強盜行為，因行為人初無強盜之犯意，自難認兩罪間有所關聯，顯與強盜而強制性交罪之構成要件不符，此時即應各別論罪，合併處罰（參見最高法院94年度台上字第584 號判決、96年度台上字第490 號判決）。而本案被告於侵入證人
甲 女之住處後，既係隨即拿取棉被、枕頭套等物品猛力蓋住證人甲 女頭部，強制性交證人甲 女得逞等情，已經本院認定如前所述，顯見被告進入證人甲 女住宅之初，並無任何翻動、搜尋財物之行為，此外，遍查全卷事證，亦無積極證據可證明被告本案著手侵入住宅、性交證人甲 女犯罪之初，即是基於強盜之犯意而為，本之罪疑惟輕之原則，自應為有利於被告之認定，認被告於強制性交犯罪完成後，始另行起意再為上開強盜行為，2 罪間並無關聯性，而無從論以強盜而強制性交之結合犯。故核被告所為係犯88年4 月23日修正後刑法第221 條第1 項之強制性交罪及91年2 月2 日修正前之刑法第328 條第1 項之強盜罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均係屬累犯，俱應依法各加重其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件不同，應分別論罪，合併處罰。爰審酌被告素行不良，再為本案犯行，危害甚鉅，更造成證人甲 女身心所受創傷難以撫平，及迄今猶未與證人甲 女達成和解、賠償損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至被告行為時，刑法並無犯性侵害罪須鑑定有無施以強制治療必要之規定，而係被告行為後，88年4 月21日始增訂第91條之1 強制治療之規定，同年月23日施行，該條並於95年7 月1 日修正生效由刑前治療改為刑後治療，並不得折抵刑期，惟強制治療係拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第2 條第2 項規定，比較新、舊法，應適用行為時刑法無施以強制治療之規定較有利於被告，故本院爰不另諭知被告入相當處所施以治療，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，95年7 月1 日修正後刑法第2 條第1 項、第2 項，88年4 月23日修正後刑法第
221 條第1 項、91年2 月2 日修正前刑法第328 條第1 項、95年
7 月1 日修正後刑法第47條第1 項、95年7 月1 日修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法 官 劉煌基
法 官 楊雅清法 官 賴淑美上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕中 華 民 國 99 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文88年4月23日修正後中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
91年2 月2日修正前刑法第328 條第1 項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 3 年以上、10年以下有期徒刑。