臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴緝字第218號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林心祥選任辯護人 李師楷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第214號），本院判決如下：
主 文林心祥明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。又販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑柒年肆月；未扣案之各次販賣第二級毒品所得各新臺幣壹仟元分別於各犯罪項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之如附表二編號⒎所示第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之，包裹上開毒品之包裝袋壹只沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月；扣案之如附表二編號⒎所示第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之，包裹上開毒品之包裝袋壹只沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、林心祥（綽號「小胖」）前於民國90年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以90年度毒聲字第839 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年5月1日以90年度毒偵字第1136號為不起訴處分確定；復於92年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以92年度毒聲字第16
9 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於92年2 月12日釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年2月14日以92年度毒偵字第193號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以96年度易字第2555號判決判處有期徒刑4 月確定（於本案不構成累犯）。詎其猶不知戒除毒癮，明知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於96年9月25日傍晚某時，在林心祥位於新北市○○區○○街○○巷○○號住處（下稱和成街住處）內，將其於不詳時、地，以不詳方式持有之少量第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與同住之室友謝延貴（起訴書誤載為謝廷貴，業經公訴人於本院審理時當庭更正）施用乙次。
二、林心祥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時、地，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿昇」成年男子（下稱「阿昇」，起訴書誤載為「阿生」），以附表一所示之對價購入附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命，除供自己施用外（林心祥所涉施用第二級毒品罪，業經本院97年度易緝字第81號判決確定），於96年10月10日下午3時許，在新北市○○區○○路○○號工廠旁空屋內，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重約0.1公克）與范國棟施用；復於同年月15日下午2時許，在前開空屋內，以1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重約0.1公克）與范國棟施用；再於96年10月17日下午1時許，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（淨重約0.2公克）與范國棟施用。嗣經警於96年10月19日下午4 時50分許，持本院核發之搜索票至林心祥和成街住處進行搜索，並扣得林心祥所有如附表二編號⒈至⒍所示之第二級毒品甲基安非他命5包（毛重約3.58 公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋3個及吸食器2組、磅秤1臺、分裝袋177個、分裝杓4支；復於同日晚間6時30分許，警方經林心祥陪同下，在新北市○○區○○路1段222號2樓（下稱安康路處所），扣得林心祥所有如附表二編號⒎至⒏所示之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.25公克）、吸食器1組，乃查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告林心祥及其辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢調查筆錄及檢察官訊問筆錄均未抗辯被告之自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，則應認該審判外之自白具有任意性，是揆諸上開規定，應認被告於警詢及檢察官訊問時之自白，為有證據能力。
貳、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。查，卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局於96年12月3日出具之刑鑑字第0960166132號鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22298號卷《下稱偵22298卷》第107頁，同署96年度偵字第23213號卷《下稱偵23213卷》第62頁至第63頁、第86頁，同署96年度偵續字第214號卷《下稱偵續卷》第44頁），係依前述規定及作業程序，由臺北市政府警察局大安分局將所採集之被告尿液，及扣案之甲基安非他命分別送交臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、內政部警政署刑事警察局為鑑定後，由該公司及該局所出具之鑑定報告，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
叁、第按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項分別定有明文。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令其具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖就證人簡昆瑮於偵查中檢察官訊問時所為之證述（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第214號卷《下稱偵續卷》第5頁至第6頁）主張其為審判外之陳述而無證據能力，惟前開證述係在檢察官面前所為，且經證人簡昆瑮於檢察官訊問前具結，而被告之辯護人復未能舉證證明證人簡昆瑮「為上開證述時」，有何顯有不可信之情況，從而，依前揭規定及說明，應認證人簡昆瑮上開偵查中向檢察官所為之證述有證據能力，至於其陳述之證據力則詳如後述。
肆、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之2 分別定有明文。查司法警察於證人范國棟96年10月18日調查時，僅在確認證人范國棟之年籍等個人資料及告知其訴訟法上之權利（見偵22298 卷第22頁至第23頁），該等陳述雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然前開陳述內容之真實性既與本案待證事實無關，則此部分之審判外陳述即非屬傳聞，而無傳聞法則之適用，是被告之辯護人以證人范國棟上開警詢筆錄為審判外之陳述，主張此部分證據無證據能力，容有誤解，惟證人范國棟上開警詢筆錄既與本案待證事實無任何關連性，本判決乃未援引之，是其證據能力之有無，本院自不予贅述，附此敘明。又被告之辯護人雖主張證人范國棟於96年10月18日、簡昆瑮於96年10月17日、謝延貴於96年10月24日，在司法警察調查時之證述（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度警聲搜字第1699號卷《下稱聲搜卷》第5頁至第8 頁，偵23213卷第20頁至第26頁，偵22298卷第24頁至第30頁）均為審判外之陳述，無證據能力。惟查：
一、證人范國棟於司法警察調查時證述：伊前後共以4,000 元之代價向綽號「小胖」之男子購買過3次甲基安非他命4包（合計淨重約0.4公克），該3次交易均為綽號「小胖」之男子自行到上開工廠旁空屋找伊，問伊是否要購買甲基安非他命，再當場交易，沒有電話聯絡等語（見偵22298卷第26頁至第2
7 頁）。嗣於本院審理時，證人范國棟證述：其係以電話聯絡與被告聯絡購買毒品事宜等語（本院99年度訴緝字第218號卷《下稱本院卷》第61頁反面），互核證人范國棟就此部分之陳述，前後有所出入。然觀諸證人范國棟與被告係朋友關係，於案發前並無嫌怨，其虛偽陳述之可能性不高，且證人范國棟係於100年3月2日始於本院審理時經交互詰問，斯時，距離證人范國棟於前開警詢中供述其向被告購買毒品之時間，已近3年5月之久，反觀證人范國棟係在96年10月間，因施用毒品遭警查獲後，旋即為前開警詢供述，此時與證人范國棟向被告購買毒品之時間極為相近，其記憶自甚為鮮明；再者，證人范國棟於前開警詢中，係向司法警察自白不利於已之施用毒品犯行；況，亦無證據證明證人范國棟於上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，且上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均詳實記載完整，自堪認證人范國棟於警詢證述顯係出於其真意下所為，而可推定證人范國棟警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。本院審酌上情，認證人范國棟之上開警詢證述，顯具有特別可信之情況，且證人范國棟係被告有無涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之重要證人，為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。
二、證人簡昆瑮於司法警察調查時證述：伊之前施用之毒品甲基安非他命係向被告所購買。伊在96年10月14日，在新北市○○區○○街內（喜洋洋社區路口）遇見被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，被告直接向伊說他那有進了一些好貨（指毒品甲基安非他命），伊便以3,000元向他購得1小包毒品甲基安非他命施用（見偵23213 卷第25頁）。嗣於本院審理時，證人簡昆瑮證述：「問：那你是否向在庭被告購買安非他命？）沒有。」、「（問：你在偵查中跟檢察官表示，曾經在96年10月14日以3,000 元的價格向被告買安非他命，是否有此事？）沒有，因為我跟他有仇，所以故意推給他。」、「（問：證人於偵查中所述就購買安非他命時、地、價錢，為何如此詳細？）對，我知道車號是因為我們在吵架，而我確實有買過毒品，但我購買的對象不是被告，我是故意推給他。」（見本院卷第63頁、第64頁），是證人簡昆瑮前開警詢供述明顯與本院審理時之證述不符，然毒品之施用乃法所明文禁止，毒品之取得不易，其售價亦屬非低，而施用毒品之人，其經濟能力通常較不富裕，故就其購買毒品之價格、數量等事項，應甚為清楚，然觀諸證人簡昆瑮就其以3,00
0 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命之數量為何？已未能予以證述，此部分顯與證人范國棟及被告於警詢中之供述有異；參以證人簡昆瑮於前開警詢之地位，乃係基於檢舉人身分，使警方得以執此向本院聲請搜索票而獲准，此觀諸聲搜卷內資料自明；佐以證人簡昆瑮於該日警詢筆錄中，為檢舉被告乃供述：伊在95年底時，曾經到喜洋洋社區內，以1,000元價格向被告購買1小包毒品，當時是證人謝延貴拿出來給伊云云（見偵23213卷第25頁至第26頁），但證人簡昆瑮於檢察官以證人身分訊問時，立即改稱：「（問：是否曾到喜洋洋社區要向林心祥買安非他命，卻由一個叫謝延貴的人拿給你？）有謝延貴這個人，但沒有檢察官現在講的這回事…。」等語（見偵續卷第6頁）；輔以證人簡昆瑮與被告前已有嫌隙，已如前述。綜上以觀，則證人簡昆瑮先前於警詢中所為不利於被告之供述，顯難認有何具有較可信之特別情況。從而，揆諸前開規定，證人簡昆瑮於前開司法警察調查時所為審判外之言詞陳述，不符傳聞例外規定，應認不具有證據能力。
三、證人謝延貴於司法警察調查時證述：伊最近1次於96年9月25日傍晚，在和成街住處施用毒品，該毒品為被告在當日傍晚無償提供給伊施用的等語（見偵23213 卷第22頁）。嗣於本院審理時，證人謝延貴則證述：「（問：警察當時問你，施用毒品的來源為何，你回答，是被告林心祥提供給你的，不是你用金錢購買，是否屬實？）不是這樣的，因為當時去搜的時候，我還在睡，是警察把我叫起來，我太太還在房間裡，我有感覺到壓力，所以我就順著警察說，警察問我是否有到被告的房間施用毒品，我說沒有，然後警察就問說，毒品是否都是跟被告拿的，我說大家一起出錢去拿的，警察問我說，為什麼房間沒東西，我就說小孩都睡在房間裡。」（見本院卷第65頁反面至第66頁），是證人謝延貴前開警詢供述明顯與本院審理時之證述不符。然觀諸證人謝延貴與被告係「要好」之朋友關係，被告於96年間，並向證人謝延貴分租房間，於案發前亦無嫌怨，此業據證人謝延貴於本院審理時證述明確（見本院卷第65頁反面），是其先前陳述之虛偽可能性不高，且證人謝延貴與被告既為好友關係，則先前警詢供述時，因被告並未在場，則證人謝延貴單獨面對司法警察而為陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。況且，警方於96年10月24日持搜索票就和成街住所進行搜索時，僅在被告與證人唐秀娟同住之房間內扣得被告所有如附表二編號⒐至⒓所示物品，則衡諸常情，一般人均不至承認其所未為之罪行，然證人謝延貴前開警詢內容，卻係於司法警察詢問時，自白不利於已之施用毒品犯行，此觀諸證人謝延貴該次警詢筆錄內容甚明（參偵23213卷第20頁至第23頁）；此外，亦無證據證明證人謝延貴於上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，自堪認證人謝延貴於警詢證述顯係出於其真意下所為，而可推定證人謝延貴警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。本院審酌上情，認證人謝延貴之上開警詢證述，顯具有特別可信之情況，且證人謝延貴係被告有無涉犯轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行之重要證人，為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。
伍、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決於乙、實體部分所引用之各項供述證據之證據能力，除前述叁、肆外，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日調查證據時提示並告以要旨後，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參本院100年3月16日審判筆錄），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無違法取證或有其他瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前開規定，自有證據能力而得採為本件認定事實之基礎。
陸、末按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。查本案卷附搜索現場照片（見偵23213 號卷第38頁至第46頁，偵22298號卷第96頁至第97頁)，係利用光學、機械之方式，對於該內容為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，而應認有證據能力，均合先敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告固坦承於附表一所示時、地，向「阿昇」購入如附表一所示價格、數量之第二級毒品甲基安非他命、亦知悉該毒品屬藥事法所稱之禁藥；嗣為警查獲，並扣得被告所有如附表二所示物品之事實。惟矢口否認有何販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：上開毒品為伊購入供己施用，伊並未販賣與證人范國棟，亦未轉讓與證人謝延貴施用，伊與證人謝延貴共居一處，且合資購買毒品一起施用云云。被告之辯護人為其辯護稱：證人范國棟於本院審理時，就其是否以電話與被告聯絡購買毒品乙節，與警詢中之說詞完全相反，其餘事項則以時間久遠，不復記憶搪塞，足認證人范國棟證述其係向被告購買毒品云云，不足採信；又證人謝延貴，業於本院審理時明確證稱，其於偵查或警詢中，係為推卸責任始指訴被告有轉讓毒品之行為，其與被告非親非故，應無甘冒偽證罪之風險，翻異其詞之理，故應以其審理中之證述為可採。再者，本案搜索扣押之毒品數量不多，與一般販賣毒品被查獲大量之情有異，而電子磅秤係被告為分配、分裝毒品之用，並非用以販賣毒品，故被告應無販賣及轉讓毒品之犯行，另被告涉犯持有第二級毒品及藥事法部分，其坦承不諱，請本院從輕量刑等語。
二、經查：㈠被告所涉轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命罪部分：
被告於96年9 月25日傍晚某時，在和成街住處內，將少量第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與證人即與被告同住一處之室友謝延貴之事實，業經證人謝延貴於警詢時證述綦詳（見偵23213卷第22頁），參以證人謝延貴與被告係「要好」之朋友關係，被告於96年間，並向證人謝延貴分租房間，於案發前亦無嫌怨，此業據證人謝延貴於本院審理時證述明確（見本院卷第65頁反面），是其先前陳述之虛偽可能性不高，且證人謝延貴與被告既為好友關係，則先前警詢供述時，因被告並未在場，則證人謝延貴單獨面對司法警察而為陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。況且，警方於96年10月24日持搜索票就和成街住所進行搜索時，僅在被告與證人唐秀娟同住之房間內扣得被告所有如附表二編號⒐至⒓所示物品，衡諸常情，一般人均不至承認其所未為之罪行，然證人謝延貴前開警詢內容，卻係於司法警察詢問時，自白不利於已之施用毒品犯行，此觀諸證人謝延貴該次警詢筆錄內容甚明（參偵23213卷第20頁至第23頁）；此外，亦無證據證明證人謝延貴於上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，自堪認證人謝延貴於警詢證述顯係出於其真意下所為，而可推定證人謝延貴警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。證人謝延貴雖嗣於本院審理時否認其前開所述，改證稱：「（問：警察當時問你，施用毒品的來源為何，你回答，是被告林心祥提供給你的，不是你用金錢購買，是否屬實？）不是這樣的，因為當時去搜的時候，我還在睡，是警察把我叫起來，我太太還在房間裡，我有感覺到壓力，所以我就順著警察說，警察問我是否有到被告的房間施用毒品，我說沒有，然後警察就問說，毒品是否都是跟被告拿的，我說大家一起出錢去拿的，警察問我說，為什麼房間沒東西，我就說小孩都睡在房間裡。」（見本院卷第65頁反面至第66頁）。
惟查：證人謝延貴於本院審理時證述，其係與被告合資購買毒品施用，卻就該合資次數、出資金額比例及分配毒品地點等事項，與被告供述明顯歧異甚大，此觀諸證人謝延貴於本院審理時證述：「（問：你說你有跟被告一起出資買安非他命，次數為何？）十幾次，二十次有吧。」、「（問：你吸食毒品的來源是從哪裡來的？）…被告住我家時，彼此都知道有吸毒的習慣，所以我們會湊起來，例如，他出一萬，我出五千，一起去買毒品，按照出資比例分攤。」、「（問：那出錢是誰出比較多，還是一樣多？）都是被告比較多，有時候幾千塊，我最多出到1、2萬元。」、「（問：證人購買之毒品係由何人持有？）我們會一起去拿毒品，拿回來就直接分。」、「我太太不在家的話，就在客廳分，我太太在的話，就在被告房間分。」；然被告於本院審理時，經與證人謝延貴隔離訊問時則供稱：「（問：一共有幾次？）不超過7次。」、「（問：出錢的比例大約多少？）大部分是一半。」、「（問：在哪裡分？）在謝延貴的太太不在時，我們在沒有人住的客房分。」（見本院卷第66頁反面至第67頁、第68頁反面至第69頁）。又證人謝延貴於本院審理時證述，其係因「壓力」而於警詢中為不利被告之供述，然其所述「壓力」乃來自先前對配偶宣稱其未施用毒品，但其妻於警方實施搜索前，即已知悉，且證人謝延貴就其前稱之來自配偶之壓力究竟為何？卻未能為具體之陳述。又其於警詢中供述被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與其施用之時間為96年9 月25日，亦與警方係於96年10月24日進行搜索相距甚遠，此觀諸證人謝延貴於本院審理時之證述、警詢筆錄及搜索扣押筆錄之記載自明（見偵23213卷第20頁至第22頁、本院卷第66頁），據此，則證人謝延貴倘真為推諉其施用毒品之責，亦應供述其遭搜索當日所施用之毒品來源，而非供出其於搜索前1個月施用毒品之來源；參以如前所述，警方於96年10月24日持搜索票就和成街住所進行搜索時，僅在被告與證人唐秀娟同住之房間內扣得被告所有如附表二編號⒐至⒓所示物品，衡諸常情，一般人均不至承認其所未為之罪行，然證人謝延貴前開警詢內容，卻係於司法警察詢問時，自白不利於已之施用毒品犯行，此觀諸證人謝延貴該次警詢筆錄內容甚明（參偵23213 卷第20頁至第23頁），則證人謝延貴於本院審理時空言泛稱其因有壓力而為警詢之陳述云云，明顯與常情不合，亦與事實相違，要難採信。從而，證人謝延貴於本院審理時所為之證述，顯屬事後迴護被告之詞，不足為採，證人謝延貴所涉偽證罪部分，應由檢察官另案偵查起訴。綜上，被告於上開時、地，轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命與證人謝延貴施用乙次之事實，應堪認定。
㈡被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟部分：
⒈查被告於附表一所示時、地，向「阿昇」購入如附表一所
示價格、數量之第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於96年10月19日下午4 時50分許查獲，並扣得如附表二編號⒈至⒍所示之第二級毒品甲基安非他命5 包（毛重約3.58公克）、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋3個及吸食器2組、磅秤1臺、分裝袋1 77個、分裝杓4支；復於同日晚間6 時30分許，在安康路處所扣得被告所有如附表二編號⒎至⒏所示之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.25公克）、吸食器1組之事實。業據被告於警詢時供述明確（見偵22298卷第14頁至第21頁、偵23213 卷第10頁至第21頁），且被告亦於本院審理時陳稱：伊係向「阿昇」購買毒品等語（見本院卷第67頁正反面），核與證人即被告之外甥李鴻源於警詢時證述：警方於安康路處所扣得之物品，均為被告所有，置放於該處所內，伊知道被告有施用毒品等語；證人唐秀娟於警詢時之證述：警方於96年10月19日在和成街住處扣得之物品，均為被告所有，置放於該處所內，被告於前開警方搜索前有施用毒品等語（詳偵22298 卷第41頁至第42頁、第48頁至第50頁）相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片附卷可稽（見偵22298號卷第61頁至第63頁、第67頁至第70頁、第96頁至第97頁），而前開扣案之毒品經新北市政府警察局新店分局員警以聯勤204 廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗，確認均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單在卷可憑（見偵22298 號卷第73頁至第74頁），而前開報告單上檢驗結果雖載「初步檢驗結果成安非他命反應」，然應實為含甲基安非他命成分之毒品，蓋上揭檢驗包試劑僅得檢驗出檢驗標的有無成嗎啡、海洛因、安非他命、潘他挫新或非毒品反應，尚無法檢驗出係屬各級毒品下何種毒品，參以警方另於96年10月24日搜索被告和成街住處所扣得被告所有如附表二編號⒐所示之第二級毒品安非他命2 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認該毒品為第二級毒品甲基安非他命，此有內政部警政署刑事警察局96年12月3日刑鑑字第09601 66132號鑑定書附卷可考（見偵23213 號卷第62頁至第63頁），堪認在被告處扣得之毒品確為第二級毒品甲基安非他命無訛。綜上，被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⒉第查，被告於附表一所示時、地，向「阿昇」以附表一所
示之對價購入附表一所示數量之第二級毒品安非他命後，除供自己施用外，於96年10月10日下午3 時許，在新北市○○區○○路○○號工廠旁空屋內，以1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重約0.1公克）與證人范國棟施用；復於同年月15日下午2 時許，在前開空屋內，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重約0.1 公克）與證人范國棟施用；再於96年10月17日下午1時許，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（淨重約0.2公克）與證人范國棟施用之事實，業據證人范國棟於警詢時證述：伊前後共以4,000 元之代價向綽號「小胖」之男子（經證人范國棟於警詢中指認係被告無訛）購買過3次安非他命4包（合計淨重約0.4公克）。第1次係在96年10月10日下午3時許，在新北市○○區○○路○○號工廠旁空屋內以1,000 元之代價購得第二級毒品甲基安非他命1包(淨重約0.1公克)；第2 次於96年10月15日凌晨2時許，在同上址，以1,000元之代價購得第二級毒品甲基安非他命1包(淨重0.1公克)。第3 次係於96年10月17日凌晨1時許，在同上址，以2,000元之代價購得第二級毒品甲基安非他命2包（淨重約0.2公克)，警方於96年10月17日下午4時40分許，查扣之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.2公克）即伊施用前開購買毒品後所剩餘者，而所查扣之自製吸食器1 組，為伊於上述時、地，向綽號「小胖」之男子購買安非他命時，提供給伊的。前開
3 次交易，均為綽號「小胖」之男子自行到上開工廠旁空屋找伊，問伊是否要購買甲基安非他命，再當場交易，沒有電話聯絡。伊係因綽號「小胖」之男子之前經常到伊工作地點即上址工廠找友人才認識，伊與「小胖」約認識半年左右，並無仇恨。伊不知綽號「小胖」之男子之真實姓名，但其年約45至50歲左右、蓄平頭、身材矮壯、操閩南口音。沒有聯絡電話。「小胖」來找伊時，都是駕駛紅色喜美自小客車（加裝白色尾翼及白色前包，經證人范國棟於警詢中指認車牌號碼00-0000號紅色喜美自小客車照片確認係被告所駕駛者無訛）。「小胖」都是將毒品隨身攜帶在身上背包內或從車上取出甲基安非他命，然後駕駛自小客車在新店地區到處兜售毒品等語綦詳（見偵22298 卷第26頁至第27頁）。復於本院審理中具結，並經被告及其辯護人予以詰問證述屬實（見本院卷第61頁至第62頁反面）；參以被告供述其前開向「阿昇」購入第二級毒品甲基安非他命之時間，分別為96年10月初某日、同年月9 日及16日，核與證人范國棟前開證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間相接近；復觀諸證人范國棟就其向被告購買毒品時、地、價格、數量，被告綽號、年齡及特徵，被告駕駛之車輛特徵等事項，均於警詢中證述明確（見偵22298卷第26頁至第28頁），且被告之綽號確為「小胖」，此有被告警詢筆錄為憑（見偵22298卷第12頁、第14頁）。準此，堪認證人范國棟證述於前述時、地，以前開價格購買上揭數量毒品供己施用之事實，應足採信。被告之辯護人雖以證人范國棟於本院審理時，就其是否以電話與被告聯絡購買毒品乙節，與警詢中之說詞完全相反，其餘事項則以時間久遠，不復記憶搪塞，為被告辯稱證人范國棟證述不足採信云云。惟查：證人范國棟與被告係朋友關係，於案發前並無嫌怨，其虛偽陳述之可能性不高，且證人范國棟係於100年3月2日始於本院審理時經交互詰問，斯時，距離證人范國棟於前開警詢中供述其向被告購買毒品之時間，已近3年5月之久，反觀證人范國棟係在96年10月間，因施用毒品遭警查獲後，旋即為前開警詢供述，此時與證人范國棟向被告購買毒品之時間極為相近，其記憶自甚為鮮明；再者，證人范國棟於前開警詢中，係向司法警察自白不利於已之施用毒品犯行；況，亦無證據證明證人范國棟於上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，且上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均詳實記載完整，自堪認證人范國棟於警詢證述顯係出於其真意下所為，而可推定證人范國棟警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。綜上，證人范國棟雖於本院審理時，因時間因素而未能就其於96年10間，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之細節詳為證述，但仍無礙其於前開警詢中證述之真實性，是被告之辯護人前開所辯，要非足採。被告於前開時、地，3 次販賣如前所述金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟之犯行，應堪認定。
三、綜上所述，被告前開所辯顯係卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告於96年9月25日傍晚某時，在和成街住處內，將少量禁藥即第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予證人謝延貴乙次；又於附表一所示時、地，向「阿昇」以附表一所示之對價購入附表一所示數量之第二級毒品安非他命，除供自己施用外，於前開時、地，3 次販賣如前所述金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟之犯行，均堪以認定，均應予依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院3讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，並自公布日起算第3 日起發生效力。而被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。上開條文修正後已將得併科之罰金提高，自以被告行為時之規定對被告較為有利，故應依刑法第2條第1項但書之規定，適用最有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
五、第按甲基安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。則「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第
1 項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。查本件被告基於轉讓之犯意，無償讓與重量不詳但無證據證明淨重已達10公克以上之禁藥即第二級毒品甲基安非他命與證人謝延貴，核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
又被告3 次販賣如前所述金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟部分，核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓前非法持有第二級毒品之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開轉讓禁藥、3 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科紀錄，於本案雖不構成累犯，然素行難稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第2 頁至第11頁），又其明知甲基安非他命為法定禁止持有、轉讓及販賣之毒品，竟仍將所持之甲基安非他命轉讓、販賣以供他人施用，其行為不僅戕害他人身心健康，更使毒品擴散流布，對社會治安造成潛在之危害，此等行為本應予以嚴懲；惟念被告轉讓與證人謝延貴、販賣與證人范國棟施用之毒品數量甚微，暨衡諸被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠按違禁物，除已滅失而不存在外，不問屬於犯人與否，應予
沒收（最高法院87年度台上字第992 號判決意旨參照）；準此，依其反面解釋，則違禁物倘確實滅失而不存在，即毋庸諭知沒收。蓋宣告沒收之物，以現實存在，將來可供執行為前提，否則，沒收之諭知，即失其意義。查扣案之如附表二編號⒈所示之毒品，業經新北市政府警察局新店分局員警以聯勤204 廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗確認均含有第二級毒品甲基安非他命成分，詳如前述，則上開物品既屬違禁物，依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，原不問屬何人所有，均應諭知沒收銷燬，然前開毒品業經本院97年度易緝字第81號判決宣告沒收銷燬，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年8 月20日以北檢玲箴字第5808號扣押物品處分命令（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度執字第4975號卷《下稱執行卷》第16頁）執行沒收銷燬處分完畢而滅失，故依前開說明，爰不再為沒收銷燬之宣告。又扣案之如附表二編號⒋、⒍所示磅秤及分裝杓，均為被告所有，此業據被告於警詢中供述明確（見偵22298卷第14頁至第21頁、偵23213 卷第10頁至第21頁），且該等物品應係被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，供量秤、分裝毒品所用之物，原均應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收；又如附表二編號⒌所示之安非他命分裝袋，均為被告所有，此有被告前開警詢供述為據，且該等物品應係預備供被告販賣第二級毒品甲基安非他命時分裝毒品所用之物，原應依刑法第38條第1項第2款之規定，均諭知沒收；然前開物品前已經本院97年度易緝字第81號判決宣告沒收，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年8 月20日以北檢玲箴字第5810號扣押物品處分命令（見執行卷第18頁）執行沒收銷燬處分完畢而滅失，故依前開說明，亦不再為沒收之宣告。另如附表編號⒉、⒊、⒏所示之第二級毒品安非他命殘渣袋、安非他命吸食器（含殘渣）為供被告施用第二級毒品甲基安非他命之物，此亦經被告前開警詢供述明確，且被告本有施用毒品之惡習，有臺灣檢驗科技股份有限公司及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見偵22298號卷第107頁、偵續卷第44頁，偵23213 號卷第62頁至第63頁、本院卷第2 頁至第11頁），復無證據證明該等物品與本案被告所為轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行有何直接之關連性，況該等物品復經本院97年度易緝字第81號判決宣告沒收，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年8 月20日以北檢玲箴字第5810號及5812號扣押物品處分命令（見執行卷第18頁、第19頁）執行沒收銷燬處分完畢而滅失，乃不另為沒收之宣告。再者，扣案之如附表二編號⒐之安非他命毒品，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定確認具有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局96年12月3 日刑鑑字第0960166132號鑑定書在卷為憑（見偵23213 號卷第86頁），自屬違禁物而本應為沒收銷燬之宣告；又如附表二編號⒑至⒓所示之吸食器2 組、分裝袋120個、電子秤1臺，雖亦屬被告所有，此為被告前開警詢所供述，然該等物品與本案並無直接關連性（詳後述），且復經本院97年度易緝字第81號判決宣告沒收銷燬，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年8 月20日以北檢玲箴字第5809號及5813號扣押物品處分命令（見執行卷第17頁、第20頁）執行沒收銷燬處分完畢而滅失，本院自不得為沒收之宣告，均併予說明。至扣案之如附表二編號⒎所示之毒品，已經新北市政府警察局新店分局員警以聯勤204 廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，詳如前述，上開物品自屬違禁物，又該毒品係被告於96年10月16日晚間7時許，在新北市○○區○○路3段與玫瑰路口向「阿昇」購買，而被告係於96年10月17日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路○○號工廠旁空屋內，以2,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2包（淨重約0.2公克)與證人范國棟等節，亦於前述，自堪認如附表二編號⒎所示之毒品，應係被告於前開時、地販入後，於前開時、地販賣與證人范國棟後所剩餘者，自應依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬何人所有，應諭知沒收銷燬；而鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。另包裹上開毒品之包裝袋共計1 只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並方便攜帶或防免遭人識破，且為被告所有，並屬供被告犯本案販賣毒品犯罪所用之物，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒收。雖前開如附表二編號⒎所示之毒品及其包裝袋，前經本院97年度易緝字第81號判決宣告沒收銷燬，然遍觀臺灣臺北地方法院檢察署97年度執字第4975號執行卷內，並無該等物品之檢察官執行扣押物品處分命令，則依現存資料既無證據證明前開物品業已滅失，且被告因販賣第二級毒品經本案判決予以論罪科刑，是從刑部分即應就前開扣案物品為沒收銷燬、沒收之宣告（最高法院94年度台上字第4077號、第5022號判決意旨參照）。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。又倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所用或犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年度台上字第1828號判決意旨參照）。查本件先後3次，分別以1,000元、1,000元、2,000元之價格，販賣如前所述數量之第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟施用，是其犯罪所得合計為4,000 元，屬被告因犯本案各次販賣毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於被告各次所犯販賣第二級毒品之宣告刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、再按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次運輸毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。公訴人於本院100年3月16日審理期日，雖基於被告於警詢及本院審理時辯稱：伊於96年10月24日遭警查扣之如附表二編號⒐所示毒品，為伊於96年10月16日晚間7時許，在新北市○○區○○路與玫瑰路口，以1萬8,000元向「阿昇」所購買，此與附表一編號⒊之毒品為同時購買云云（見偵23213卷第15頁、本院卷第68頁、第91頁），而當庭補充原起訴書犯罪事實欄所無之被告於96年10月16日某時，基於販賣以營利之犯意，以1萬8,000元向「阿昇」購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命之事實。惟查，附表一編號⒊之毒品為被告於96年10月16日晚間7 時許，向「阿昇」所購買，嗣剩餘之如附表二編號⒈所示毒品為警於同年月19日下午4 時50分許，在被告和成街住處查獲等情，業據被告於警詢中供述明確（見偵22298卷第14頁至第21頁）；又如附表二編號⒐所示之毒品，及附表二編號⒑至⒓所示之吸食器2組、分裝袋120個、電子秤1 臺，均係警方於同年月24日上午11時30分許，持本院搜索票，再次至被告和成街住處執行搜索後另行扣案之事實，亦經被告於本院審理時供稱：當次警方扣押之毒品，為伊剛買回來的等語（見本院卷第91頁反面），以上各節，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片在卷可佐（見聲搜卷第24頁至第26頁，偵22298 號卷第61頁至第63頁、第67頁至第70頁、第96頁至第97頁，偵23213 卷第29頁至第30之1頁、第38頁至第46頁），則被告和成街住處既於96年10月19日即經警執行搜索，且前開96年10月24日另行搜索扣案之物品為數亦不少，衡諸常理，如該等物品於警方96年10月19日至和成街住處執行搜索時，如已確實存在，警方斷無予以一併扣押之理，是以，由上觀之，足認如附表二編號⒐之毒品應係被告於96年10月19日遭搜索扣押後，同年月24日遭扣押前，於此期間內之某日某時再行購入，故被告前開所辯其就如附表二編號⒐所示毒品之購買時間為96年10月16日，及此與附表一編號⒊之毒品為同時購買云云，要難謂可採。再查，本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人范國棟之時間為被告遭警於96年10月19日查獲前之同年月10日下午3時許、15日凌晨2時許、17日下午1時許，詳如前述，則被告於96年10月20日以後至同年月24日間某日某時，另以1萬8,000元購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，實無從認與原起訴之被告於如附表一所示時間販入之毒品有何裁判上之一罪關係，公訴人就此復未能說明與本案有何裁判上一罪關係，是本院自無從就公訴人前開當庭補充之與原起訴事實具有數罪關係之事實，遽為裁判，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防治條例列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，於附表一所示時間，在臺北縣新店市○○路○段與玫瑰路口，以附表一所示之對價，向「阿昇」購入附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命後，竟意圖營利先後於95年6月後（2、3次）、96年10月14日，均在臺北縣新店市○○路○ 段附近，分別以1,000元、3,000元販賣各1 小包第二級毒品安非他命與證人簡昆瑮。因認被告此部分所為，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告另涉前開公訴意旨所載之販賣第二級毒品罪嫌，無非僅以證人簡昆瑮於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見偵23213卷第25頁至第26頁、偵續卷第5頁至第6頁），資為論據。
四、訊據被告固坦承於附表一所示時、地，向「阿昇」購入如附表一所示價格、數量之第二級毒品甲基安非他命；嗣為警查獲，並扣得被告所有如附表二所示物品之事實。惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：上開毒品為伊購入供己施用，伊並未販賣與證人簡昆瑮等語。被告之辯護人為其辯護稱：證人簡昆瑮業於本院審理時明確證稱，其於偵查或警詢中，係為誣賴被告始指訴被告有販賣毒品之行為，其與被告非親非故，應無甘冒偽證罪之風險，翻異其詞之理，故應以其審理中之證述為可採等語。
五、經查：證人簡昆瑮並未如其於偵訊時所稱時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，業經證人簡昆瑮於本院審理時，經交互詰問時證述：伊於96年間施用之毒品，並非向被告所購買，伊因前與被告有冤仇，所以在偵查中故意向檢察官表示，曾經在95年6月間（2、3次）、96年10月14日以3,000元價格向被告購買甲基安非他命，伊在偵查中係寧可犯偽證罪，也要陷害被告，因為伊與被告在大約5、6年前，有過爭執及鬥毆情形；伊確有前開所述購買甲基安非他命之事實，但伊係在新北市○○區○○路2 段之「網腳網咖」向「阿宗」所購買等語（見本院卷第64頁）；又證人簡昆瑮於警詢時之證述，即未能就其以3,000 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命之數量予以證述，此與一般毒品施用者之購買毒品常情未合；參以證人簡昆瑮於前開警詢之地位，乃係基於檢舉人身分，使警方得以執此向本院聲請搜索票而獲准，綜上各情，本院認證人簡昆瑮於前開警詢時所為審判外之言詞陳述，不符傳聞例外規定，而不具有證據能力，詳如前述。再者，證人簡昆瑮雖於檢察官訊問時具結證稱：伊最後1次係96年10月14日向被告購買安非他命，之前在96年6月過後還有
2、3次云云，然其前開證述之就購買第二級毒品甲基安非他命時、地及數量與價格等事項，顯然已未能具體指訴；參以證人簡昆瑮於檢察官訊問時原係證稱：伊於96年10月14日，在新北市○○區○○路2段路邊，以3,000元向被告購買1包甲基安非他命等語（見偵續卷第5頁），然檢察官以其警詢時之供述訊問證人簡昆瑮時，其則改稱：「（問：那為何你在警局說是在喜洋洋社區《提示警詢筆錄》？）喜洋洋社區是林心祥住的地方，而我在是安康路二段遇到他的…。」、「（問：是否曾到喜洋洋社區要向林心祥買安非他命，卻由一個叫謝延貴的人拿給你？）有謝延貴這個人，但沒有檢察官現在講的這回事，…。」等語（見偵續卷第6頁），足見證人簡昆瑮於偵訊時之證述實已存在明顯之瑕疵而難認可採，至於證人簡昆瑮所涉偽證罪部分，則應由檢察官另案偵查起訴，附此敘明。
六、綜上所述，證人簡昆瑮業於本院審理時，經交互詰問證述其未曾於96年6 月、10月間，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，而證人簡昆瑮於警詢時之供述不具證據能力，且其於偵訊時所為之證述亦無足採，此外，公訴人復無其他證據足資證明被告確有證人簡昆瑮於偵訊時所稱之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。從而，揆諸前開規定及說明，依罪證有疑，利於被告之法則，就被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與證人簡昆瑮部分，即應對被告為無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第287條之1第1項、第299條第1 項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
刑事第十庭審判長法 官 蔡坤湖
法 官 謝昀璉法 官 周玉琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝貽婷中 華 民 國 100 年 4 月 18 日附錄本案論罪科行法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬──────┬───────┬──────────┬──────┐│編號│時間 │地點 │價格（新臺幣）│安非他命數量（重量）│備 註 │├──┼─────────┼──────┼───────┼──────────┼──────┤│ ⒈ │96年10月初某日晚間│新北市新店區│2,000元 │1包（約淨重1 克） │起訴書誤載為││ │7時許 │安康路3 段與│ │ │7包，約淨重4││ │ │玫瑰路口 │ │ │公克業經公訴││ │ │ │ │ │人於本院審理││ │ │ │ │ │時當庭更正。│├──┼─────────┼──────┼───────┼──────────┼──────┤│ ⒉ │96年10月9日晚間7時│新北市新店區│6,000元 │4包（約淨重3.2公克）│起訴書誤載為││ │許 │安康路3段與 │ │ │1包，約淨重1││ │ │玫瑰路口 │ │ │克，業經公訴││ │ │ │ │ │人於本院審理││ │ │ │ │ │時當庭更正。│├──┼─────────┼──────┼───────┼──────────┼──────┤│ ⒊ │96年10月16日晚間7 │新北市新店區│6,000元 │7包（約淨重4公克） │起訴書誤載為││ │時許 │安康路3段與 │ │ │4包，約淨重3││ │ │玫瑰路口 │ │ │.2公，業經公││ │ │ │ │ │訴人於本院審││ │ │ │ │ │理時當庭更正││ │ │ │ │ │。 │└──┴─────────┴──────┴───────┴──────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬────────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱 │數 量 │扣押物品清單編號 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒈ │第二級毒品安非│5包（總毛重3.58 │臺灣臺北地方法院檢││ │他命（塑膠袋裝│公克，合計淨重1.│察署96年度紅保管字││ │） │95公克） │第0995號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒉ │第二級毒品安非│3個 │臺灣臺北地方法院檢││ │他命殘渣袋 │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號2 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒊ │安非他命吸食器│2組 │臺灣臺北地方法院檢││ │（含殘渣） │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒋ │磅秤 │1臺 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號5 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒌ │安非他命分裝袋│177個 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號3 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒍ │分裝杓 │4支 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3587號編號4（見 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒎ │第二級毒品安 │1包（毛重0.25公 │臺灣臺北地方法院檢││ │非他命（塑膠袋│克，淨重0.09公克│察署96年度紅保管字││ │裝） │） │第0996號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒏ │安非他命吸食器│1組 │臺灣臺北地方法院檢││ │（含殘渣） │ │察署96年度綠保管字││ │ │ │第3588號編號1 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒐ │安他命毒品 │2小包及1小盒（總│臺灣臺北地方法院檢││ │ │毛重37.07公克， │察署97年度紅保管字││ │ │合計淨重14.03公 │第2號編號1 ││ │ │克，驗餘合計淨重│ ││ │ │13.31公克） │ │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒑ │吸食器 │2組 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度藍保管字││ │ │ │第3101號編號1（見 ││ │ │ │偵23213卷84頁） │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒒ │分裝袋 │120個 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度藍保管字││ │ │ │第3101號編號2（見 ││ │ │ │偵23213卷84頁） │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ ⒓ │電子秤 │1臺 │臺灣臺北地方法院檢││ │ │ │察署96年度藍保管字││ │ │ │第3101號編號3（見 ││ │ │ │偵23213卷84頁） │└──┴───────┴────────┴─────────┘