臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 99年度金簡字第3號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第22550號），本院判決如下：
主 文甲○○共同法人之行為負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠被告甲○○前於民國91年間擔任東昇產業經濟研究中心之
業務員，明知該研究中心並非經主管機關許可設立之證券商，竟與其他業務員共同向邱錦樘推銷介紹未上市公司之股票，邱錦樘因而購入該未上市股票等事實，經臺灣板橋地方法院於96年4月30日以96年度簡字第2501號判處拘役40日，緩刑2年，嗣於同年5月25日確定（於本案不構成累犯）。
㈡被告仍不知所悔改，另行起意，於92年11月12日另申請設
立元亨資產管理顧問股份有限公司（下稱：元亨公司），央請不知情之乙○○擔任公司負責人，惟由其負責綜理元亨公司所有人事、財務及業務，為元亨公司實際負責人。
其明知元亨公司並未申請當時證券主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會，業已於93年7月1日改組為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）核准經營任何證券業務，亦未獲得許可或發給許可證照，依法自不得為本國或外國有價證券之承銷、買賣、買賣之行紀、居間、代理等證券業務，且對非特定人公開出售所持有之公司股票時，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，竟仍對外招聘知情之成年員工「葉虹君」、「林協理」、「劉哲瑋」（真實年籍姓名均不詳），共同基於經營證券業務之犯意聯絡，於93年4月間，以電話推銷、寄送文宣等方式，告以麒泰科技股份有限公司（下稱：
麒泰公司）營業項目前景看好，現正積極辦理上市業務，待上市後股價將會上漲等語，向不特定人推介未上市之麒泰公司股票，並以每股新台幣（下同）68元之價格，推介銷售予丁○○、丙○○，而自其中抽取佣金，經營證券業務（詳細推介銷售麒泰公司股票之時間、股數、價格，均如附表所示，聲請簡易判決處刑書就股票價格、張數誤載部分均應予以更正）。
㈢案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何違反證券交易法之犯行，並辯稱：
伊並非元亨公司負責人，且元亨公司主要營業項目是貸款代辦業務，只是因為其本身有投資麒泰公司股票，覺得不錯，就以個人名義推薦給公司同事、客戶，不是以元亨公司名義對外推銷麒泰公司股票云云。
㈡惟查：
⑴按非證券商不得經營證券業務，所謂之證券業務，包括
有價證券之承銷、自行買賣及價證券之行紀、居間；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告定約之機會或為訂約之媒介他方給付報酬之契約，證券交易法第44條第1項、第15條第3款分別定有明文。又證券交易法所規範之對象，不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行之公司股票。傳達公司係公開發行公司，雖係未上市股票，但仍屬證券交易法第6條所指公開發行之公司股票。此類股票固得依公司法之規定而為轉讓，然若將持有之股票以公開招募之方式向非特定人出售時，依證券交易法第22條第3項、第1項之規定，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，合先辨明。首查元亨公司之登記營業項目不包括證券承銷、行紀、居間業務，且非經主管機關許可及核發許可證照之證券商，此有元亨公司之設立登記表、章程在卷可參（見98年度偵字第22550號卷第45頁至第50頁），復經本院依職權函詢行政院金融監督管理委員會，該會以99年2月2日金管證投字第0990004544號函函覆在卷可考（見本院卷第14頁），故元亨公司不得經營證券承銷、行紀、居間等業務，應屬無疑。
⑵查元亨公司係以電話要約、交付文宣資料等方式，向不
特定人推介，招攬丁○○、丙○○等人以68元之價格購買未上市之麒泰公司股票等事實，業經證人丁○○於本院調查時具結證稱：93年4月間去世貿看展覽時，有位自稱「葉虹君」之年輕小姐向伊兜售麒泰公司股票，她說麒泰公司營業項目跟當時已上市之「德士通」公司（當時股價上百元）相似，未來發展很好，現在快要上市等語，後來還拿一些麒泰公司的資料、工商時報等向伊遊說，伊才以1張68元之價格購買2張，是在93年4月21日過戶當天交付現金13萬6千元給「葉虹君」及元亨公司某位女性經理，「葉虹君」推銷麒泰公司股票時，有給伊「元亨資產管理顧問有限公司」名片，資料上也註明公司名稱及電話，一直強調元亨公司很健全，讓伊認為元亨公司就是在賣股票的，但後來麒泰公司倒了之後，打電話就聯絡不到等語甚詳（見本院卷第27頁至第28頁之99年5月4日調查筆錄），並提出「葉虹君」所交付之麒泰公司文宣資料、剪報等資為佐證（見本院卷第34頁至第36頁）；另證人丙○○亦於本院調查時具結證稱：93年4月間，有位自稱元亨資產管理顧問公司「林協理」之年輕小姐打電話向伊兜售麒泰公司股票，她說麒泰公司快要上市，上市之後就會像當時已上市之「德士通」公司，股價會到上百元，伊擔心被騙還特意在過戶前去元亨公司辦公室看一下，覺得元亨公司沒有問題才拿現金20萬4千元給「林協理」及元亨公司「劉哲瑋」辦理過戶，「林協理」跟「劉哲瑋」都自稱是元亨公司員工，說是因為乙○○缺錢所以委託元亨公司賣股票等語綦詳（見本院卷第42頁反面至第44頁反面），並提出記載「林協理」、「劉哲瑋」、元亨公司聯絡電話之筆記本1紙資為佐證（見本院卷第47頁）。而證人丁○○、丙○○與被告本不相識，彼此間應無恩怨嫌隙，可見證人丁○○、丙○○均無捏詞攀誣被告之必要，縱渠等因購買麒泰公司股票而受有損害，惟證人丁○○、丙○○於證述前，均經本院當庭告以具結義務及偽證處罰，命其朗讀結文後具結，渠等均係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實，衡以證人丁○○、丙○○所受損害各為13萬6千元、20萬4千元，應不至因此即會對被告產生深仇大恨而甘冒偽證之罪責，刻意虛構事實誣陷被告，是證人丁○○、丙○○所述應可採信。準此，「葉虹君」、「林協理」、「劉哲瑋」等人確以元亨公司名義，隨機撥打電話或至展覽會場招攬不特定人，再以口頭說明、交付麒泰公司資料等方式向不特定人推薦未上市之麒泰公司股票，用以遊說不特定客戶購買麒泰公司股票之行為甚明。
⑶被告雖稱販賣股票係員工個人行為云云，然觀諸證人丁
○○、丙○○均明確證稱「葉虹君」、「林協理」、「劉哲瑋」等人均係以元亨公司名義對外招攬客戶，所交付之名片、聯絡電話均係元亨公司之名義、聯絡電話，此復為證人即元亨公司登記負責人乙○○於本院訊問時證述明確（見本院卷第29頁反面），甚且證人乙○○於偵訊時證稱：公司員工應該有在對外推薦未上市股票，不清楚是否有佣金，是由甲○○發放等語（見偵卷第95頁至第96頁），顯示元亨公司銷售未上市股票實非「葉虹君」、「林協理」、「劉哲瑋」或被告之個人行為，而係由元亨公司員工為主體之對外推薦、銷售行為。而被告於本院訊問時自承「股票這部分是由其負責處理」等語（見本院卷第45頁），且證人即元亨公司登記負責人乙○○於本院調查時具結證稱：93年間甲○○邀伊擔任公司負責人，但伊並未出資，亦未負責元亨公司業務、經營事務，只是領薪水負責上市資料研究報告，有關股票推薦這方面是甲○○負責，甲○○曾提過要以伊名義辦理股票過戶，所以有交付印章給甲○○去處理等語甚詳（見本院卷第28頁反面至第30頁），顯見被告實係元亨公司之實際負責人，對於元亨公司之業務內容、運作情形知之甚詳，甚且就有關對外推介、販賣未上市股票事務部分，更係由被告親自負責，其自不得諉稱不知公司員工對外販售未上市公司股票之情。
⑷綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，證券交易法於95年1月11日修正施行，刑
法亦於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布、於95年7月1日施行，其中並修正第2條、第28條、第41條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又最高法院於95年11月7日95年度第21次刑事庭會議著有決議認為，刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。經查：
⑴證券交易法第44條於被告行為後雖有修正，惟第44 條
第1項於修正前後之規定俱屬相同，另證券交易法第179條之規定，於被告行為後未經修正，是以均無新舊法比較之問題，先予敘明。
⑵關於證券交易法之法定罰金刑最低度部分，修正前刑法
第33條第5款規定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，是比較修正前後罰金刑最低度部分，應以修正前之規定對被告較為有利。
⑶刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布前之規
定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與成年員工「葉虹君」、「林協理」、「劉哲瑋」等人共同違反證券交易法之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則毋論適用修正前或後之刑法第28條規定論擬，均無不利於被告，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨，應逕適用修正後刑法第28條規定，亦無比較新舊法之必要。
㈡按證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，謂
政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，另證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷，有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間3種，準此，證券交易法第44條所稱之「經營證券業務」，其標的係指有價證券，自受同法第44條第1項之非證券商不得經營證券業務之限制，核先敘明。復按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，亦有證券交易法第15條之規定甚明。本案元亨公司未經主管機關之許可，即經營有價證券買賣、居間買賣之證券業務，係違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，而依證券交易法第179 條：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」之規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度臺上字第7884號判決意旨參照）。則元亨公司違反證券交易法第44條第1項規定，是當應依證券交易法第175條、第179條處罰其為行為之負責人即被告（被告係元亨公司之實際負責人），而被告與「葉虹君」、「林協理」、「劉哲瑋」均以元亨公司之法人名義對外經營證券商業務，彼此之間有犯意聯絡及對經營證券業務有密不可分之功能支配關係，均為共同正犯。聲請簡易判決處刑意旨漏未敘明證券交易法第179條規定，亦漏未敘明被告與「葉虹君」、「林協理」、「劉哲瑋」為共同正犯，均應予補充。又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之性質，乃集合犯，因此應包括以一罪論，不另論以連續犯；又被告等人販賣麒泰公司股票予丙○○之行為（即如附表編號二所示犯行），聲請簡易判決處刑書雖未論及，然此與業經提起簡易判決處刑所指被告違反非證券商不得經營證券商業務之犯行，有實質上一罪關係，應為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應併予審判，特予說明。爰審酌被告前於91年間即因未經主管機關許可即對外販賣未上市之公司股票予不特定人之行為，經法院判處罪刑確定（如犯罪事實㈠所載），其當明知非證券商不得經營居間、行紀買賣證券，竟又實際經營元亨公司，從事推介、銷售本件未上市公司之股票，從中獲取財產上利益，罔顧法令規範，危害證券交易秩序及國家對股票市場之管理，並斟酌其犯罪態樣，及犯罪始終矢口否認犯行，毫無悔過之具體表現等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢又查被告行為後，刑法第41條第1項易科罰金之折算標準
規定已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行生效，依修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（已於95年5月17日配合修正刪除）提高原定數額100倍後，係以銀元300元即新臺幣900元折算1日為其易科罰金之折算標準；而修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，則依修正後之刑法第41條第1項前段規定，係以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日為其易科罰金之折算標準，比較結果，修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用修正前之前開規定，爰依修正前刑法第41條第1項前段規定及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其折算標準。
㈣再查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96
年7月16日施行。按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條第1項、第2項分別定有明文。查被告係於93年4月間為本件犯行，犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯罪名雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第10款之罪，惟其宣告刑未逾有期徒刑1年6月，且無同條例規定之其他不得減刑之事由，爰依同條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，應減其刑二分之一，爰依上開規定，於主文減其宣告刑，並依同條例第9 條規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項，證券交易法第44條第1項、第175條、第179條，修正後刑法第2條第
1 項前段、第11條前段、第28條，修正前第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條第2條，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2第1項第3款、第7條、第9款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第三庭 法 官 何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林曉郁中 華 民 國 99 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
附表：
┌──┬───┬───────┬────┬──────┬───┬────┐│編號│時 間 │公司及推銷人員│價格（新│股 票 │股 數│ 購買人 ││ │ │ │臺幣） │ │ │ │├──┼───┼───────┼────┼──────┼───┼────┤│ 1 │93年4 │元亨公司之「葉│每股68元│麒泰科技股份│2,000 │丁○○ ││ │月21日│虹君」 │ │有限公司 │ │ │├──┼───┼───────┼────┼──────┼───┼────┤│ 2 │93年4 │元亨公司之「林│每股66元│麒泰科技股份│3,000 │丙○○ ││ │月29日│協理」 │ │有限公司 │ │ │└──┴───┴───────┴────┴──────┴───┴────┘