臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度醫訴字第8號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳德芳選任辯護人 張家琦律師
林鳳秋律師黃雅鈴律師上列被告因業務過失致死案件，經檢察官追加起訴（98年度偵字第27609號），本院判決如下：
主 文陳德芳無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳德芳為國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（以下簡稱國泰醫院）外科醫師，告訴人黃素專（下稱告訴人）前因自行發現右乳房出現硬塊，於民國96年8月13日前往國泰醫院就診，經被告診斷發現罹患乳癌，並於同日下午施行右側乳房根除手術，告訴人於同年月21日出院，被告明知腫瘤病理檢查報告為「侵襲癌」具有「神經內分泌型態」，此癌比一般乳癌更為惡性，應注意且能注意，竟僅告知告訴人其癌症為原位癌零期，僅需服用賀爾蒙及定期回診，無需進行化學治療，告訴人即遵照醫囑服藥、每月定期回診及每3個月抽血檢查，然告訴人回診時屢次向被告反應手術部位上方仍有腫痛情形，被告即應為告訴人作觸診，以確定是否局部再發作，竟疏未注意作此必要檢查，而以復健治療即可，要告訴人放心等語回覆，遲至97年12月7日始通知告訴人應立即住院，並於97年12月8日切除2.7公分之惡性腫瘤，被告告知癌細胞已擴散，將告訴人轉診至血液腫瘤科劉漢鼎醫師，劉漢鼎於97年12月24日告知告訴人係乳癌第4期及「陳德芳先前所開藥物無效，無需再服用」，告訴人於97年12月25日轉診至臺北醫學大學附設醫院（以下簡稱北醫附設醫院）治療，結果發現癌細胞已擴散肺部、淋巴、脊髓、大腿、心臟全身，已達無法治癒程度，延至98年12月3日在北醫附設醫院因乳癌合併腦轉移導致死亡，因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再業務上過失致人於死罪，其死亡之結果須與業務上過失有相當之因果關係，如死亡結果之發生，並非由於行為人之業務上過失所致，則難構成該罪；刑法上之過失犯，其過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院69年度臺上字第3159號、85年度臺上字第4269號裁判要旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。
三、本案公訴人認被告涉犯前開業務過失致人於死犯行，無非以國泰醫院之告訴人病歷、國泰醫院於98年4月22日（98）院秘字第563號函覆臺北市政府衛生局文、北醫附設醫院告訴人病歷暨說明、行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書、北醫附設醫院出具之告訴人死亡證明書等為主要依據。訊據被告對告訴人於96年8月13日至國泰醫院就診時，係由其為告訴人看診，嗣後並為告訴人施作右側乳房根除手術，於告訴人出院後回診時，仍由其看診，且於97年12月3日告訴人回診時發現右胸壁有腫塊，通知告訴人應立即住院，另於97年12月8日為告訴人切除2.7公分惡性腫瘤之事實坦承不諱，然堅決否認有何業務過失致人於死之犯行，辯稱：其所為之醫療行為均符合醫療常規，並無任何過失等語。
四、經查：
(一)程序方面：⒈本案追加起訴有否合法部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：一、1人犯數罪。二、數人共犯1罪或數罪。三、數人同時在同一處所各別犯罪。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，復有最高法院90年度臺上字第5899號裁判要旨可資查考。本案被告前因業務過失致人於死案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8442號）後繫屬本院（98年度醫訴字第2號），檢察官再認被告所涉之業務過失致人於死案件與本院所受理之98年度醫訴字第2號案件為刑事訴訟法第7條第1款所定之1人犯數罪之相牽連案件，而於該案第一審辯論終結（100年6月9日）前具狀向本院追加起訴（98年度偵字第27609號），應屬合法，先予敘明。
⒉證據能力部分：
按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本案既認不能證明被告犯罪（詳後述），揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力一一加以論析。
(二)實體方面：⒈告訴人有多囊性腎病及多囊性肝病之病史。於96年8月3日
因自行檢查發現右側乳房有硬塊，至國泰醫院乳房外科被告門診就診。經乳房超音波檢查後，於8月13日入院，當日由被告施行右側乳房改良型根治切除手術（MRM），當時腫瘤冰凍切片檢查結果證實為乳癌，遂切除右側乳房及右腋窩15顆淋巴結，病理檢查報告為「侵襲癌」具有「神經內分泌型態」，腫瘤大小為1.5公分，淋巴結15顆則無轉移，故病理分期為TlcN0M0，荷爾蒙接受體【estrogenreceptor：negative（<10%）、progesterone receptor：negative（<10%）】及Her－2/neu接受體檢查結果皆呈陰性，告訴人於8月21日出院。96年8月22日告訴人至門診回診，被告開立抑制荷爾蒙藥物（Nolvadex）及抗癌藥物（FT－207）等長期服用，醫囑每月定期回診及每3個月定期抽血檢查。於8月25日告訴人至門診拆線，被告開立診斷書，診斷為右側乳癌，第1期。嗣告訴人因右胸壁脹痛（mastalgia），於12月3日至國泰醫院門診就診，被告觸診時，發現告訴人右胸壁有腫塊，被告安排病人進行乳房超音波檢查，檢驗室之檢查結果仍屬正常（CEA、CA153）。告訴人於術後追蹤期間（96年8月13日至97年12月3日），被告給予進行血液常規、血脂、肝功能檢查及血清腫瘤抗原濃度（CEA、CA153）之測定，並安排2次胸部X光、3次乳房超音波及1次腹部超音波等檢查，以追蹤腫瘤再發狀況。97年12月7日告訴人再至國泰醫院住院，12月8日由被告施行再發腫瘤切除手術，於12月13日出院。12月17日至門診回診，因癌細胞已擴散（12月12日病理檢查報告結果為淋巴結已受侵犯），轉介至血液腫瘤科劉漢鼎醫師，接受相關癌症篩檢檢查（bone scan、abdominal echo及chest CT）。於97年12月25日告訴人至北醫附設醫院接受化學治療，依北醫附設醫院病歷紀錄，告訴人曾於97年12月8日至國泰醫院接受手術治療前，始察覺其右胸壁上方有一疼痛性之腫塊，12月26日施行正子電腦斷層掃描檢查（PET－CT）結果顯示有骨轉移。97年12月25日至98年7月24日期間，除胸壁及淋巴結轉移外，依98年3月17日及3月31日北醫附設醫院血液腫瘤科門診之肺腫瘤病歷紀錄，顯示有肺轉移。98年9月4日之後，告訴人並未規則至血液腫瘤料門診回診。依出院病歷摘要紀錄，10月22日至11月30日期間，有腦轉移之紀錄，告訴人於12月3日死亡等情，有北醫附設醫院98年12月14日校附醫歷字第000 0000000號函所檢附之病歷資料影本【見98年度偵字第276 09號卷（下稱偵卷）第2至17頁】、國泰醫院病歷影本【見98年度他字第6208號卷（下稱他卷）第5至176頁】、國泰醫院100年10月28日(100)管歷字第1912號函暨檢附之病歷影本（見本院卷二第130至140頁）、告訴人之戶籍謄本、死亡證明書（以上見偵卷第40、41頁）、北醫附設醫院診斷證明書（見他卷第290頁）、北醫附設醫院100年2月21日校附醫歷字第0000000000號函暨檢附之病歷影本（見本院卷二第17至19頁）、100年7月1日校附醫歷字第0000000000號函暨檢附之病歷影本（見本院卷二第30至66頁）、100年12月3日校附醫歷字第0000000000號函暨檢附之病歷影本（見本院卷二第162頁）、病歷0冊（外置）等在卷可按，是此部分之事實，均堪認定。
⒉被告縱曾於前開時間為告訴人看診、進行手術，且告訴人
已於98年12月3日死亡，惟被告是否應擔負刑法上之業務過失致人於死罪責，仍應視被告對告訴人進行之醫療行為有無過失，以及被告之醫療行為與告訴人之死亡結果間是否具有相當因果關係為斷，以下分就此2點敘述之：
⑴被告對告訴人進行之醫療行為有無過失：
被告是否有起訴書所稱之明知告訴人之腫瘤病理檢查報告為「侵襲癌」，具有「神經內分泌型態」，此癌比一般乳癌更為惡性，竟僅告知告訴人其癌症為原位癌零期，僅需服用賀爾蒙及定期回診，無需進行化學治療，告訴人即遵照醫囑服藥、每月定期回診及每3個月抽血檢查，然告訴人回診時屢次向被告反應手術部位上方仍有腫痛情形，被告即應為告訴人作觸診，以確定是否局部再發作，竟未作此必要檢查，而以復健治療即可，要告訴人放心等語回覆一節：
①依據國泰醫院對告訴人之乳房腫瘤所為病理報告，
並非原位癌，只在冰凍切片取出腫瘤以外殘存之腫瘤組織檢驗是原位癌（病理號P00－00000），主病灶之冰凍切片為「侵襲癌，具神經內分泌型態」（病理號P00－00000），腫瘤大小為1.5公分，淋巴結15顆則無轉移，故病理分期為TlcN0M0，且荷爾蒙接受體檢查及Her－2/neu接受體皆為陰性，此癌比一般之乳癌更為惡性，是告訴人所罹患之乳癌，並非屬原位癌，而係侵襲癌，自不應以原位癌方式治療，而侵襲癌之追蹤治療方式，應以定期門診之身體檢查、抽血及超音波等檢查之方式追蹤處置；告訴人術後為第1期乳癌，在無明確再發時，應以藥物治療、定期追蹤及復健為主，如定期檢查後發現有轉移，則應轉由血液腫瘤科及放射腫瘤科接續處置，若病人有反應切除部位上方發生腫痛，應作觸診，看是否有局部再發，而非馬上抽血及超音波檢查（此2項檢查也無法早明查知再發），乳癌若發生全身轉移，轉介至血液腫瘤科接受化療或標靶治療是合理的，若尚未發生全身轉移，則視個案而定，由臨床醫師自行決定其後續之治療方式等情，此有國泰醫院病歷、國泰醫院98年4月22日(98)院秘字第563號函（見他卷第277、278頁）、行政院衛生署99年11月1日衛署醫字第00000000000號書函所檢附之該署醫審會編號0000000號鑑定書（見98年度偵字第27069號卷第22至24頁，下簡稱為醫審會編號0000000號鑑定書）在卷可按。另「正確『侵犯癌』之治療方式，除根治切除乳房及腋下淋巴結清除外，視癌瘤之期別及癌細胞之惡性度決定為通常第1期乳癌，若癌細胞分化良好，惡性度低時，未必需要化學治療；然第2期以上或癌細胞惡性度高時，則多數輔以化學治療，以降低或延後乳癌之再發。至於用何種化學療法，目前尚無統一之規範」，復有行政院衛生署101年6月28日衛署醫字第0000000000號書函所檢附之該署醫審會編號0000000號鑑定書在卷可考（見本院卷二第184至190頁，下簡稱為醫審會編號0000000號鑑定書）。本案被告於96年8月13日為告訴人施作第1次乳房根治切除術後，要求告訴人每個月回門診追蹤，其後至97年12月3日發現腫瘤復發期間，有持續使用荷爾蒙療法（抗荷爾蒙藥物治療）。在第1次手術後4個月內，尚給予告訴人口服及化學藥物（FT－207）治療，於術後追蹤定期回診期間，除血液常規、血脂、肝功能檢查（告訴人本身有先天多囊肝）及血清中之腫瘤抗原濃度（CEA、CA153）之測定外，尚有2次胸部X光、3次乳房超音波、1次腹部超音波等檢查，以追蹤腫瘤再發狀況，此觀前述國泰醫院之病歷資料自明，而所為前述檢查均為乳癌病人術後應進行之檢查，且為上述檢查之結果，皆未顯示有任何異狀，被告所為此部分之醫療處置行為，當屬有為正確之檢驗、診斷及治療，前開醫審會編號0000000號鑑定書已同此認定，且稱被告對病人施行右側乳房改良型根治切除手術（MRM），且以抑制荷爾蒙藥物（Nolvadex）及口服化學藥物（FT－207）長期服用，並囑咐每個月回診，每3個月抽血檢查及每6個月進行乳房超音波、胸部X光及腹部超音波等檢查，皆為目前對乳癌術後追蹤之常規可接受之作法，先予敘明。
至前述醫審會編號0000000號鑑定書固曾提及「本
案病人接受荷爾蒙接受體檢查，既為陰性，故尚無需採荷爾蒙治療方式」云云，惟本院就此部分再送行政院衛生署醫審會鑑定後，醫審會認「病人之乳癌荷爾蒙接受體皆呈陰性（ER<10%，PR<10%），惟二者並非為零，因尚有少量荷爾蒙接受體，仍有10%左右之病人可以用抗荷爾蒙藥物治療。有些病人仍可能有效，故作為預防乳癌之再發有助益。因此，抑制荷爾蒙藥物，仍屬正確之醫囑及治療方式，無違反醫療常規」、「病理報告『Estrogen recep
tor：Negative（<10%）』，表示病人之荷爾蒙反應並非0%；而過去之研究報告中，約有10%之此類乳癌病人，對於荷爾蒙檢查呈偽陰性，即對此類病人施以荷爾蒙治療屬有效。故醫師給予抑制荷爾蒙藥物仍部分有效，此為醫療常規可接受之治療方式」等情，亦有前開醫審會編號0000000號鑑定書可查，是被告於告訴人術後為告訴人施行賀爾蒙療法，並非不必要，亦未違反醫療常規，一併敘明。
②告訴人於回診時是否有屢次向被告反應手術部位上方仍有腫痛情形，被告是否有為告訴人作觸診一節：
按「腫痛」係病人除疼痛感覺外，尚有組織之「腫
大」，可因炎症、外傷撞擊造成組織之水腫，亦可因組織腫瘤造成組織「腫大」，惟「疼痛」僅於病人自覺有「痛」之感覺，單純係感覺之描述，醫師需以「觸診」始能得知是否有腫塊，再「觸診」係乳癌診斷之醫療行為，惟針對乳房切除後之胸壁，若有腫瘤再發時，病人本身亦可自覺有腫塊，此有衛生福利部102年11月7日衛部醫字第0000000000號書函所檢送醫審會編號0000000號鑑定書（見本院卷三第1至9頁，下簡稱為醫審會編號0000000號鑑定書）在卷可按。
證人即告訴人之夫郭文曲（本院按：郭文曲於告訴
人死亡後，另以被害人之配偶身分提起本案告訴，以下為與告訴人黃素專區別，逕稱之為證人郭文曲）於本院審理中固證稱：在告訴人乳房切除以後，被告說告訴人右側乳房是原位癌，割了就好了，以後就定期門診，之後每次門診都是我帶她去的，我都有進入診間。手術之後沒多久大概幾個月，告訴人的乳房一直在痛，我們有跟醫生說告訴人的乳房痛，就是割除的乳房上方會痛，也有跟被告說這不是手術傷口的痛，但被告都說不要緊，沒關係，我請被告摸摸看，被告都沒有摸，之後再照的時候已經2.7公分了，那時已經經過很久了，在同一天去照時，照出來就是4期B，意思是四期末，被告一直沒有告知是侵襲癌，是等到很久以後開協調會時被告才說是侵襲癌云云（見本院101年11月13日審判筆錄），惟此為被告所否認，被告並稱在第1次門診為告訴人進行超音波檢查後，翌日即安排局部切片切除手術送冷凍切片檢查，切片報告結果是惡性腫瘤，就是乳癌、侵犯癌，當時有跟告訴人及告訴人家屬解釋是侵犯癌，建議住院作手術，乳房切除手術後的病理報告才發現另有1個原位癌的病灶，當時也跟告訴人說除了侵襲癌外，另有1個原位癌存在，告訴人只有在第1、2次回診時有反應疼痛，但那是術後常見之傷口疼痛，因為術後6個星期到3個月因手術切斷的神經在生長，所以會痛，之後在追蹤時告訴人就沒有再提起這件事，且其於告訴人歷次回診時均有為告訴人觸診，但其之習慣是若未發現異樣時，即不會將其觸診之結果記載於病歷上等語。按醫師於聽取病人主訴後，對病人所為相關之醫療行為，若必須以機械儀器進行檢查（例如超音波、X光、電腦斷層等）或須進行侵入性檢查或治療（例如抽血）時，雖均會記載於病歷上而使其所為醫療處置有所依據，惟若僅為觸診等例行性而不涉及須另行開立其他醫療行為檢查單，且所為此檢查之結果又未發生異樣或異常之情形下，醫師未將其所為此部分醫療行為詳實記載於病歷上，甚或完全未為記載，似難認有何違背常情或有須加以苛責之處。況前述醫審會編號0000000號鑑定書亦稱「依醫療常規，醫師為病人觸診後之結果，大多會記載於病歷上。然亦有僅就發生異狀時始記載之情形。未發現異狀時，未必會全記載於病歷上，一般而言，病歷未有記載異常即為正常。故未發現異狀時，未記載於病歷，並未違反醫療常規」而為與本院相同之認定，更可證明不能僅因病歷上未有觸診之記載，即推論被告於門診時未為告訴人為觸診之醫療行為。
參以北醫附設醫院之出院病歷摘要記載「This fem
ale had routine breast self examination ever
y month for a long time.……She recently fou
nd a palpable mass on the right upper side o
f her chest.……She went to see Dr.陳德芳,s
OPD for help and received a wide excision an
d axillary lymph node dissection on 2008/12/
08.」等文字（告訴人入院日期97年12月25日，出院日期為97年12月31日），有北醫附設醫院98年12月14日校附醫歷字第0000000000號函所檢附之病歷資料可考（見偵卷第2至17頁，其中出院病歷摘要附於該卷內第4頁），已足認告訴人係於98年12月8日前相距不久之時間，方有向被告反應之情形，而非於術後即有多次向被告反應而不獲置理之情，否則焉可謂為「recently」，是前開證人之證述與被告之辯解相較，被告所辯於告訴人回診時均有為告訴人進行觸診一節，並非不可採信。
再依北醫附設醫院病歷紀錄，告訴人於97年12月8
日施行手術前，始察覺其右胸壁上方有一疼痛性之腫塊，而被告於97年12月3日告訴人就診時，主訴已察覺有些異狀，立即安排檢查（觸診及乳房超音波）並安排住院手術切除，被告所為此部分醫療處置，是符合醫療常規事宜，亦有前述醫審會編號0000000號鑑定書（見本院卷二第184至190頁）可按，是被告於97年12月3日所為之醫療處置，顯亦無何過失，於此一併說明之。
至醫審會編號0000000號鑑定書固稱「依病歷紀錄
，97年11月5日及97年12月3日，有『觸診』之記載」，醫審會編號0000000號鑑定書並稱「經再次詳查卷附病歷紀錄，97年11月5日有記載病人主訴乳房疼痛，且有可觸發右或左側乳房腫瘤，且陳醫師有繪圖說明觸診結果，並記載有硬塊，故陳醫師有施行觸診」等節，因被告於本院審理中已稱：97年11月5日病歷上之病人主訴部分，係小姐貼的，是貼到以前的紀錄，並非告訴人該次就診之主訴，且其於該次門診中並未繪圖說明，只有在12月3日病歷上才有繪圖說明，醫審會可能把11月5日和12月3日搞混了等語（見本院102年12月3日審判筆錄）而否認此部分病歷記載為真實，衡以被告為該次門診之醫療行為人，對於當次門診情形，理應甚為明瞭，是鑑定書內有關97年11月5日觸診之認定，既與被告所主張門診當時之情形有悖，此部分即不得作為本案之認定依據，附此敘明。
③按乳癌在病理組織學上可分為原位癌（原位性乳癌）
與侵襲癌（侵犯性乳癌）；在臨床上，乳癌又可分為零至4期，其中零期乳癌即為原位癌，為最早期之乳癌，而1至4期乳癌，均屬侵襲癌。觀諸卷附之國泰醫院96年8月29日乳癌治療計劃書（見本院卷二第122頁），該計畫書期別欄上有勾選「l期」，經個案管理師簽名，復經告訴人簽署，且其上並有被告之醫師章等情，此除據被告供述在卷外，並經證人郭文曲於本院審理中證稱該乳癌治療計劃書上面「黃素專」的簽名是其配偶也就是告訴人黃素專本人的字跡沒錯等語綦詳（見本院101年11月13日審判筆錄），參酌告訴人之學歷為高中（見本院卷二第199頁北醫附設醫院病歷），且依卷內相關病歷或資料亦難認告訴人於簽署姓名當時有神智不清楚或非自願簽署之情，則告訴人對於其所簽署之乳癌治療計畫書上係記載1期，自難諉為不知而謂被告未告知病情，縱令告訴人或證人郭文曲之醫學知識未若專業人士之水平而可能無法完全清楚分辨告訴人所罹之乳癌究係原位癌或侵襲癌，惟已足認被告確實有告知告訴人係罹患乳癌1期，而非起訴書所稱之零期，是公訴意旨所指被告僅告知告訴人其癌症為原位癌零期，僅需服用賀爾蒙及定期回診，無需進行化學治療，告訴人即遵照醫囑服藥、每月定期回診及每3個月抽血檢查一節，與事實有悖。
④被告停用FT－207口服化療藥物之醫療行為，是否違反醫療常規部分：
按FT－207藥物之副作用，包含有腸胃道不適之症狀，症狀有腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐等，而若有FT－207之副作用產生（如白血球下降、起疹等），則需停用，被告用FT-207口服化學治療藥物於第1期乳癌，而無淋巴結轉移，惟細胞惡性度高之病人為正確之處置，一般預防性用藥之使用為1年，FT－207作為乳癌預防性藥物需用1年，然對第1期乳癌要停用此藥是否需以其他藥物代替，則依臨床醫師專業判定，需視其他藥物對乳癌抑制力與藥物之副作用，病人是否能忍受而定，且此等藥物屬乳癌之輔助化學治療，醫界並無常規處置，再FT-207口服化學治療藥物作用未達1年即停藥，並不致加成造成病人乳癌之復發，此有醫審會編號0000000號鑑定書、編號0000000號鑑定書附卷可查。本案被告於96年8月22日門診時，為告訴人開立FT－207口服化療藥物之處方，處方內容為1天2錠，每錠200毫克，4週之藥量，之後告訴人並每個月回門診取藥，嗣於97年1月11日，告訴人於國泰醫院胃腸科（內科）醫師李嘉龍門診中，主訴「Frequent
bowel movement」，且被告於97年1月15日門診時記載「FT－207x4weeks」（病歷上將4weeks簡寫為4wks）而準備開立該藥物後，復在「FT－207x4weeks」文字上打「X」而停止開立該藥物，此觀卷附之國泰醫院病歷自明（見他卷第78至81頁、第98頁），則告訴人既已至胃腸科就診，且於被告門診時反應腸胃道不適，而腸胃道不適復屬FT－207之藥物副作用之情形下，停止服用此藥物，當符合醫療常規，且依目前醫界之情形就此停藥後之處置既無常規，則被告停用FT－207後之處置，顯無違反醫療常規可言。另被告於病歷紀錄記載「FT－207x4weeks」後，復將之標記「X」，雖有紀錄不完整之情形（標記「X」之原因，應一併記載於該日之門診病歷紀錄較為妥當），然此於一般民眾就診之經驗上，並非罕見，與常情自無違背，況前開醫審會編號0000000號鑑定書亦認此於病歷製作方面，仍屬可接受之作法，而符合醫療常規等情，是被告所辯當時因告訴人反應有不適情形，方停止開立此藥物，自屬可採。
⑤末依國泰醫院病歷紀錄，雖未記載告訴人歷次回診是
否有主訴有反應不適胸部腫痛，亦未記載作何處理，直至97年12月3日方記載有右胸痛及右胸腫塊，但當時所有檢驗室之檢查結果仍屬正常。是被告術後每1至3個月，即請告訴人回診，且以抗荷爾蒙及抗癌藥物輔助治療，應已屬有盡對病人之「照護注意義務」，亦提早作防範癌細胞擴散之處置，此觀醫審會編號0000000號鑑定書自明。是以，被告此部分所為，當無違反醫療常規，灼然明甚，於此併予說明。
⑵被告對告訴人所為之醫療行為，與告訴人之死亡結果間有無相當因果關係：
告訴人所罹患之乳癌為侵襲癌，並非原位癌，具有相當之惡性，而癌症有一定之分期與病程，且會隨時間之經過而逐漸無法控制，終至死亡，本案被告為告訴人施作前開右側乳房根除手術之時間為96年8月13日，距告訴人98年12月3日死亡結果之發生，期間已2年有餘，則告訴人死亡之結果與被告所為此部分醫療行為，客觀上是否具有相關因果關係，已非無疑。再被告於前開手術後至97年12月3日告訴人回診追蹤期間，均有為相關之診治，此觀前開國泰醫院病歷自明，且被告所為之醫療行為，均屬符合醫療常規，已如前述。矧經本院將本案相關卷證送醫審會鑑定後，該會認「本案病人所罹患之乳癌為惡性度極高之乳癌，且較罕見，一旦再復發至全身，擴散相當迅速，故臨床上，即使使用常規之檢查及治療，亦難以完全避免乳癌之再發」、「本案病人之乳癌為預後不良之一型（三陰性乳癌，triple negative breast cancer），且具神經內分泌分化，陳醫師未開立其他藥物而僅以荷爾療法，與病人術後之發病死亡並無因果關係」、「乳房超音波檢查對無法觸摸之乳房腫瘤多少有些誤差值。惟可觸診之腫瘤上，此誤差值則偏低。對胸壁再發之乳癌已明顯可得診斷之，無需再作超音波以外之檢查。至於臺灣癌症防治網之文章提及放射治療，惡性大之第1期乳癌應予放射治療，經查乳房術後放射治療之準則，乳房切除後，以第2期或淋巴結已有轉移之乳癌作放射治療始有助益（較不進行放射治療存活高），且放射治療亦有肺部損傷之風險，故陳醫師於病人術後未給予放射治療，仍符合醫療常規，且與日後乳癌惡化無因果關係」、「本案依門診病歷紀錄，病人於96年8月25日門診拆線時，此時會有胸壁觸診之動作，之後於門診就診中病人大多主訴腹部症狀，陳醫師亦均有作腹部觸診之動作，惟是否同時有作胸壁之觸診，則未得知，然因病人未主訴胸壁症狀，故尚難認陳醫師之醫療行為違反醫療常規，與嗣後乳癌惡化亦無因果關係」、「北醫附設醫院病歷紀錄，97年12月26日所作正子電腦斷層掃描檢查（PET－CT）已明確顯示轉移至骨頭。又由97年2月25日至98年7月24日期間，除胸壁及淋巴結轉移外，依病歷紀錄，98年3月17日及98年3月31日於血液腫瘤科門診時，亦有記載『肺有腫瘤』，顯示有肺轉移，98年3月31日胸部電腦斷層攝影（Chest CT）檢查報告，病人之第3腰椎及左薦骨有病變，懷疑轉移至骨頭。另依98年10月22日至98年11月30日之出院病歷摘要紀錄，有轉移至腦部。故98年9月4日後，病人並未規則至血液腫瘤科門診回診，乃至於98年10月22日住院後發現轉移至腦部，屬癌症無法以化學療法控制之結果，與97年12月3日前之醫療行為，並無因果關係」等情，有前開醫審會編號0000000號鑑定書、編號0000000號鑑定書可資查考，綜此情節相互勾稽，可知因告訴人所罹患之前開侵襲癌惡性度極大、較為罕見，一旦再復發至全身擴散相當迅速，不易控制，即使使用常規之檢查及治療，亦難以完全避免乳癌再發，堪認被告所為前開未違反醫療常規之醫療行為，與日後告訴人之死亡結果間並無相當因果關係。
五、綜上，被告前開所辯，尚可採信，被告對於告訴人所為之醫療行為既無過失，且被告為告訴人所進行之醫療行為與嗣後告訴人之死亡結果間，復無相當之因果關係，自難以刑法上之業務過失致人於死罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有前揭公訴人所起訴之業務過失致人於死之犯行，揆之前揭說明，本院自難憑公訴人所提出之上開證據，遽論被告確有公訴人所指之業務過失致人於死之犯行，不能證明被告犯罪，自應依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃紹紘
法 官 邱筱涵法 官 卓育璇如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許婉如中 華 民 國 102 年 12 月 17 日