臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度簡上字第394號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 吳成偉
呂冠瑤上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服本院於中華民國100 年10月21日所為100 年度簡字第2037號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第386 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳成偉自民國91年11月29日起至95年9 月26日止，擔任址設臺北市○○區○○○路○○號3 樓之4 祥豐業股份有限公司（下稱祥豐業公司）之登記負責人，呂冠瑤於95年9 月27日起至97年3 月9 日止，擔任祥豐業公司之登記負責人，而吳成偉於上開期間內，為該公司之實際負責人，呂冠瑤為該公司之唯一會計人員，負責於各該年度1 月底前，製作股利憑單等業務上之文書，並彙報該管稽徵機關查核，為從事業務之人。其2 人明知祥豐業公司於94、95年度，並無盈餘可分配予祥豐業公司之股東，竟為美化公司財務報告，共同基於行使業務上登載不實文書之犯意，而為下列之行為：
㈠、於95年1 月間某日，其2 人均明知祥豐業公司94年度並無盈餘分配予附表編號1 至4 所示之股東，在祥豐業公司負責人吳成偉之指示下，由擔任公司會計人員之呂冠瑤，以祥豐業公司負責人吳成偉名義，在該公司負責人吳成偉業務上所製作之95年度股利憑單上，虛偽登載如附表編號1至4 所示之股東，於95年間領取如附表編號1 至4 「股利總額」欄所載之祥豐業公司94年度股利總額等不實之事項（詳如附表編號1 至4 所載），並於95年1 月間某日持向財政部臺北市國稅局松山分局之稅捐稽徵機關行使，以備查核（未生逃漏營利事業所得稅之結果），足以生損害於如附表編號1 至4 所示之股東及稅捐稽徵機關對於營利事業體分配股利查核管理之正確性。
㈡、於96年1 月間某日，其2 人均明知祥豐業公司95年度並無盈餘分配予附表編號5 至8 所示之股東，在祥豐業公司實際負責人吳成偉之指示下，由彼時為祥豐業公司名義負責人、會計人員之呂冠瑤，以祥豐業公司負責人呂冠瑤之名義，在其業務上所製作之96年度股利憑單上，虛偽登載如附表編號5 至8 所示之股東，於96年間領取如附表編號5至8 「股利總額」欄所載之祥豐業公司95年度股利總額等不實之事項（詳如附表編號5 至8 所載），並於96年1 月31日持向財政部臺北市國稅局松山分局之稅捐稽徵機關行使，以備查核（未生逃漏營利事業所得稅之結果），足以生損害於如附表編號5 至8 所示之股東及稅捐稽徵機關對於營利事業體分配股利查核管理之正確性。
二、案經陳金國訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本案據以認定被告吳成偉、呂冠瑤犯罪事實之證據，均經被告2 人同意具備證據能力（見本院卷第21頁背面至22頁）；本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況認為適當，無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具備證據能力，均得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告吳成偉、呂冠瑤坦承不諱，核與證人即告訴人陳金國證述之情節大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第8930號卷一〈下稱8930號他卷〉第91至93、214 頁、同署98年度偵字第21154 號卷第70至72 頁），並有財政部臺北市國稅局松山分局101 年1 月18日財北國稅松山綜所字第1010205596號函文暨附件、財政部財稅資料中心101 年2 月13日資一字第10100019860 號函、祥豐業公司登記資料、呂冠瑤、陳金國、陳瑞來及吳成偉4 人之95、96年度股利憑單、陳金國95、96年度綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷第39至43、50頁、8930號他卷第7 至11、14至15頁、原審卷第11至14頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第386 號卷第130 至133 頁），足認被告2 人之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前開犯行可堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：按被告2 人就事實欄一、㈠之行為後，前於94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7 月1 日起施行，另刑法施行法亦於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照。經查：
㈠、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，所謂「實行」係指犯罪行為人從事構成要件之行為。「實施」則涵蓋實行、陰謀、預備、著手概念在內，非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為。因「實行」較「實施」之意涵範圍窄，故抽象上以修正前刑法第28條規定較為不利。
㈡、修正前刑法第216 條、第215 條之法定罰金刑最低度部分，依被告2 人行為時刑法第33條第5 款規定為銀元1 元，而銀元與新臺幣間折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，依95年7 月
1 日施行之刑法第33條第5 款之規定罰金最低額為新臺幣1,00 0元，經比較新舊法之規定，應認修正後刑法第33條第5 款所定罰金最低數額，較修正前提高，自應以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告2 人。
㈢、綜合比較上揭條文，新法刑法第28條雖限縮「共同正犯」之範圍，對被告2 人較為有利，然無論依新法或舊法，被告均成立共同正犯，經綜合比較後，應整體適用被告行為時之舊法論處。
四、論罪科刑之理由：
㈠、按前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如下：公司分配予非中華民國境內居住之個人及總機構在中華民國境外之營利事業之股利淨額，其扣繳義務人為公司負責人，所得稅法第89條第1 項第1 款有明文規定。而股利憑單，係附隨公司業務而製作，屬業務上所掌之文書，且為公司負責人繼續反覆執行之事務，公司負責人自為從事此項業務之人。
㈡、本案事實欄一、㈠之部分，被告吳成偉、呂冠瑤分別為公司名義負責人、會計人員，其等就股利憑單，均屬業務上文書；至事實欄一、㈡部分，被告呂冠瑤為公司名義負責人、會計人員，被告吳成偉雖無公司負責人身分，然所行使不實股利憑單，亦係公司名義負責人即被告呂冠瑤業務上所製作，亦屬行使業務上登載不實文書行為。是核其等所為，均係犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪。
㈢、被告2 人先後2 次業務上登載不實文書之低度行為，各為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、再按刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項之規定，而論以共同正犯之必要，最高法院91年度台上字第6877號判決意旨可資參照。被告吳成偉、呂冠瑤就事實欄一、㈠部分，行為時分別為公司登記負責人、會計人員，就行使業務登載不實文書，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告吳成偉就事實欄一、㈡部分，雖無公司負責人身分，然行使有公司負責人身分之被告呂冠瑤製作之業務登載不實文書，就行使業務登載不實文書行為，亦有犯意聯絡、行為分擔，亦應論以共同正犯。是被告2 人就事實欄一、㈠、㈡部分，應分別依修正前、後之刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈤、被告2 人上開2 次行使業務登載不實文書犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照。原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段（漏引）、第28條、第216 條、第215 條、第41條第1項前段、第51條第6 款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條（原判決漏引）等規定為簡易判決，就事實欄一、㈠部分，各處拘役50日，減為拘役25日，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；就事實欄一、㈡部分，各處拘役50日；減為拘役25日，如易科罰金，均以新臺幣1,000 元折算1 日諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，並已充分審酌被告2 人共同製作不實之股利憑單進而向稅捐稽徵機關行使之，足以生損害於稅捐稽徵機關對於營利事業體分配股利查核管理之正確性及如附表所示祥豐業公司股東之權益，並考量被告2 人犯後均坦承犯行，及其等犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，復比較被告2 人於事實欄一、㈠行為（原審判決誤載為一、㈡）後，刑法關於易科罰金之折算標準規定業經修正，為新舊法比較後，分別就事實欄
一、㈠、㈡部分諭知不同之易科罰金折算標準，其量刑尚屬妥適。檢察官上訴意旨雖認被告製作不實財務報表造成損害非微，原審判決有違量刑內部性界限，指摘原審判決量刑尚嫌過輕等語，惟查，原審判決業已審酌被告2 人犯行所肇危害情節，並謹慎衡酌前揭一切情狀，量刑部分已充分考量檢察官指摘情節，揆諸上揭說明，既無顯然違法或不當情形，所宣告之刑度亦屬妥適，故認上訴亦無理由，應予駁回。至告訴人就原審判決刑度陳述意見部分，雖言及被告與告訴人間過往迄今之投資情形，然此為被告與告訴人間投資糾葛，顯與本案犯罪事實無涉，自無從據此指摘原審量刑，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
4 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 李桂英
法 官 黃志中法 官 湯千慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游雅鈞中 華 民 國 101 年 6 月 14 日附表：
┌─┬────┬──────┬──────┬──────┬─────┬──────┐│編│股東姓名│股利所屬年度│所得給付年度│股 利 總 額 │可扣抵稅額│股 利 淨 額 ││號│ │ │ │（新臺幣） │（新臺幣）│（新臺幣） │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│1 │呂冠瑤 │94年度 │95年度 │16,885元 │4,221元 │12,664元 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│2 │陳金國 │94年度 │95年度 │1,013.093元 │253,254元 │759,839元 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│3 │陳瑞來 │94年度 │95年度 │658,510元 │164,615元 │493,895元 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│4 │吳成偉 │94年度 │95年度 │1,688,490元 │422,091元 │1,265,399元 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│5 │呂冠瑤 │95年度 │96年度 │364,349元 │91,081元 │273,268元 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│6 │陳金國 │95年度 │96年度 │189,462元 │47,362元 │142,100元 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│7 │陳瑞來 │95年度 │96年度 │48,580元 │12,144元 │36,436元 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│8 │廖培名 │95年度 │96年度 │29,147元 │7,286元 │21,861元 │└─┴────┴──────┴──────┴──────┴─────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。