臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度易字第997號
100年度易字第2559號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭宗輝
鄭金益上二人共同選任辯護人 王柏棠律師被 告 劉錦隆上 一 人選任辯護人 羅秉成律師
曾能煜律師黃振洋律師上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第16
944 號），追加起訴（101 年度偵字第8962號、100 年度偵續二字第36號）及移送併辦（101 年度偵字第8962號），本院判決如下：
主 文鄭宗輝、鄭金益、劉錦隆均無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、被告鄭宗輝、鄭金益及渠等辯護人辯稱本件追加起訴書所列犯罪事實業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵續二字第71號為不起訴處分確定，是該追加起訴違反刑事訴訟法第260 之規定，應諭知不受理判決等語。按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260 條固定有明文。惟所稱同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上之同一案件；蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院
101 年度台上字第3723號判決意旨參照）。又按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第30
3 條第4 款之違背第260 條之規定再行起訴者（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。
二、查被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂（本院通緝中）前遭案外人鄭榮桂告訴背信案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國99年6 月4 日以98年度偵續二字第71號為不起訴處分，再議後，臺灣高等法院檢察署檢察長於99年7 月2 日以99年度上聲議字駁回再議，不起訴處分確定（下稱前案），嗣後聲請交付審判，亦經本院99年度聲判字第150 號裁定駁回等情，固有被告等人臺灣高等法院前案紀錄表及上開處分書及裁定列印資料附卷可按，惟查，前案之犯罪事實係指被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂等人身為管理人明知祭祀公業鄭必陶（下稱鄭必陶公業）於93年11月6 日召開管理委員會，會中做成鄭必陶公業土地只能與人合建，有關被告鄭宗輝及鄭啟堂前與其他建商洽談而積欠之款項均與鄭必陶公業無關之決議，竟於95年1 月20日，以低價將鄭必陶公業所有如附表一所示地號等11筆面積共4,613 平方公尺之土地（下稱系爭土地）售予興洋建設股份有限公司（下稱興洋建設公司）股東黃明慶，致生損害於鄭必陶公業，因認被告三人涉犯背信罪嫌，有該不起訴處分書在卷可稽。然本件追加起訴書所載犯罪事實係被告三人先於95年1 月20日與黃明慶簽署買賣契約書，再由劉錦隆於95年2 月27日，在台北地院言詞辯論期日，向承審法官表示對於黃明慶之請求不予爭執，且未提出依土地法第34條之1 、祭祀公業規約書第6 條土地處分需經過半數派下員同意，及祭祀公業管理章程第15條財產處分由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之等抗辯，以此違背任務之方式，使承審法官作成被告3 位祭祀公業管理人應將萬芳段土地所有權全部移轉登記予黃明慶之判決，致使黃明慶取得財產上不法之利益，並致生損害於祭祀公業全體派下員之利益，以上兩案參互比對，可知前案不起訴處分犯罪事實之背信行為僅限於被告3 人於95年1 月20日簽署買賣契約書之行為，而未論及被告3 人與被告劉錦隆共同基於背信之犯意聯絡，推由劉錦隆於95年2 月27日言詞辯論期日不為任何抗辯之行為，顯見二者之基本社會事實並不相同，尚難認係屬刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」，本件自不受前案不起訴處分效力之拘束。
三、況本件追加起訴另提出告訴人鄭萬全等人於偵查中就管理委員會之組成方式及處分祭祀公業土地之程序之指訴為證據並指訴被告等人犯嫌，對照前案不起訴處分書之記載，就此部分僅就書面證據論理，無針對此人證之論述，足見從形式上觀之，上開供述證據係於前案不起訴處分前未經發現至其後本案偵查中始行調查所得，而屬未經前案調查斟酌之新證據，揆諸前揭法律規定及判決意旨，仍得再行起訴。
四、綜上，本件追加起訴被告鄭宗輝、鄭金益部分並非刑事訴訟法第303 條第4 款之違背第260 條之規定之情形，其起訴合法，本院應為實體審認，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂（通緝中）係祭祀公業鄭必陶（下稱鄭必陶公業）派下3 房選出之管理人，為受鄭必陶公業全體派下員委託之人。鄭必陶公業於72年間，經派下員簽訂規約書，其第6 條規定「本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之」，嗣於同年9 月25日，該祭祀公業召開全體派下員大會，決議訂定祭祀公業鄭鄭必陶管理章程（下稱管理章程），訂明「本公業管理委員會，由各房選出管理人一名、委員四名，共三大房管理人三名、委員十二名，合計十五名。」（第8 條），並訂有「本公業財產處分或變更建設及其他權利之行使，由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過，始得為之。」（第15條）。被告劉錦隆為執業律師，其前於本院93年度重訴字第391 號給付違約金事件（下稱甲案），受該案被告即被告鄭金益委任擔任訴訟代理人，因被告鄭金益不承認被告鄭宗輝與柯仁杰簽訂之不動產買賣契約，故被告劉錦隆於訴訟審理中，提出授權書係偽造且未經派下員過半數同意，該不動產買賣契約書對祭祀公業不生效力等抗辯，因而獲得勝訴判決。緣因鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂等3 名管理人與黃明慶（經檢察官另為不起訴處分）於93年12月16日，以鄭必陶公業如附表一所示地號等11筆土地（下稱系爭土地）為標的，共同簽訂土地買賣契約書，嗣後黃明慶於94年10月14日向本院對管理人鄭宗輝等3 人以94年重訴字第1260號（下稱乙案）提起請求履行契約之訴，管理人鄭宗輝、鄭金益及鄭啟堂共同委託被告劉錦隆律師擔任訴訟代理人，遂與被告劉錦隆共同意圖損害鄭必陶公業所有派下員之利益，為黃明慶之不法利益，先於95年1 月20日，在劉錦隆之律師事務所，由黃明慶與被告鄭宗輝、鄭啟堂及鄭金益簽下由被告劉錦隆擬具之系爭土地買賣契約書及和解書，再由被告劉錦隆於95年2 月27日，在乙案言詞辯論期日，向承審法官表示對於黃明慶之請求不予爭執，且未提出被告劉錦隆前於甲案民事事件中所提主張（即土地法第34條之1 、祭祀公業規約書第6 條土地處分需經過半數派下員同意，及祭祀公業管理章程第15條財產處分由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之）作為抗辯，致使承審法官作成被告鄭宗輝、鄭啟堂及鄭金益3 名鄭必陶公業管理人，應將系爭土地所有權，全部移轉登記予黃明慶之判決，以此違背任務方式，使黃明慶取得財產上不法之利益，並致生損害於鄭必陶公業全體派下員之利益，因認被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂（通緝中）與被告劉錦隆共同犯刑法第
342 條第1 項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（參照最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告等人涉有上開背信犯嫌，無非以告訴人鄭榮富及其告訴代理人林金徵之指訴、告訴人鄭萬全之指訴、證人黃明慶、林金徵及鄭源琮之證述、本院甲案民事事件中被告鄭金益之委任狀及答辯狀、93年9 月29日言詞辯論筆錄以及該案民事判決、本院乙案民事事件之言詞辯論筆錄、被告鄭宗輝、鄭金益及鄭啟堂委任被告劉錦隆之委任狀、該案民事判決及民事捨棄上訴暨聲請發給確定證明書狀、證人黃明慶與被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂於93年12月16日之土地買賣契約書、證人黃明慶與被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂於95年1 月20日之和解書暨土地買賣契約書、本院96年度訴字第9690號民事判決、96年度重訴字第1625號民事判決、96年度訴字第7935號民事判決、96年度訴字第3410號民事判決、最高法院74年台上字第1359號判例、被告等人於95年度偵字第24389 號案件中於96年9 月12日所為供述、臺北律師公會律師倫理風紀案件調查報告、臺灣律師懲戒委員會99年度律懲字第18號決議書、100 年度台覆字第7 號決議書、臺北市古亭地政事務所函、臺北市政府地政局函、臺北市稅捐稽徵處函、國際票券金融股份有限公司函、地價第二類謄本、系爭土地公告地價及公告土地現值、所有權移轉登記申請書影本、土地增值稅繳款證明影本、房屋稅、地價稅查詢表、本院95年度抗字第713 號裁定影本、95年度財管字第104 號裁定影本、確定證明書影本、繼承系統表、優先承買權人通知書及存證信函、95年度北院認字第000000000 號認證書影本、掛號函件存根、日正國際法律事務所函影本、司法院函、查復書、刑事告訴補充理由書、傳票、房屋買賣契約書、筆錄影本、祭祀公業會議紀錄、合建契約、和解書、答辯狀、95年度易字第2113號刑事判決、上訴狀、律師懲戒覆審委員會決議書為其論據。
四、訊據被告鄭宗輝、鄭金益及劉錦隆固均承認：㈠被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂係鄭必陶公業選出之管理人，於93至95年間仍均在任職期間，為受鄭必陶公業全體派下員委託處理事務之人；㈡鄭必陶公業於72年7 月18日經派下員過半數以上同意簽訂規約書，並於72年9 月25日經派下員大會決議訂有管理章程，其規約書第6 條、章程第8 條、第15條之內容為：⒈規約第6 條：本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之、⒉章程第8 條：本公業管理委員會，由各房選出管理人一名、委員四名。共三大房管理人三名、委員十二名，合計十五名、⒊章程第15條：本公業財產處分或變更建設及其他權利之行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之；㈢被告鄭宗輝、鄭啟堂等2 名管理人與黃明慶於93年12月16日，以系爭土地為標的，簽訂土地買賣契約書；㈣嗣後，黃明慶於94年間對鄭必陶公業（以管理人3 人為共同被告）提起履行93年12月16日土地買賣契約之民事訴訟，本院以94年度重訴字第1260號民事事件承辦審理（即為乙案），被告鄭金益、鄭宗輝、鄭啟堂等3 人先後委任被告劉錦隆為該案訴訟代理人；㈤被告劉錦隆為執業律師，其前於本院93年度重訴字第391 號給付違約金事件（即甲案），受該案被告鄭金益委任擔任訴訟代理人，因被告鄭金益不承認鄭必陶公業另一管理人被告鄭宗輝與柯仁杰簽訂之不動產買賣契約，故劉錦隆於訴訟審理中，提出「（一）被告（即鄭金益）並未與原告（即柯仁杰）簽立系爭不動產買賣契約書，亦未授權鄭宗輝代理或代表被告與原告訂立，系爭不動產買賣契約對被告鄭金益應不生效力。原告提出之授權書上「鄭金益」署押並非被告所簽，印文亦非被告之印章所蓋，該授權書係偽造。（二）祭祀公業財產為派下公同共有，其土地之處分，依土地法第34條之1 第5 項規定，固得以派下員過半數之同意行之，惟祭祀公業之管理人在未經派下員過半數同意之情形下，自無權代表祭祀公業將土地出賣予他人。鄭宗輝以祭祀公業鄭必陶管理人名義與原告訂立系爭不動產買賣契約書，並未經派下員過半數之同意，故對祭祀公業鄭必陶亦不生效力。至於鄭宗輝是否有向原告收取價金，應由其個人與原告解決，與祭祀公業鄭必陶無關。被告既未與原告訂立不動產買賣契約，原告自無權請求被告給付違約金。」等抗辯，嗣後獲得勝訴判決；㈥乙案訴訟進行中，被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂與黃明慶於95年1 月20日和解，並重新約定系爭土地之買賣契約條款，被告劉錦隆有參與該次擬定和解書與新的條款內容；㈦於乙案中，被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂等3 人與原告黃明慶和解後，由被告劉錦隆在95年2 月27日言詞辯論期日對黃明慶之主張均不予爭執，未提出如同甲案的抗辯，嗣後鄭必陶公業管理人即被告鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝受敗訴判決確定，敗訴判決效力及於祭祀公業全體派下員；㈧乙案判決確定後，被告劉錦隆受乙案原告黃明慶之委任，對占用黃明慶已取得所有權之系爭土地之鄭必陶公業派下員各別提出拆屋還地訴訟等事實，惟均堅決否認有何背信犯嫌。被告鄭宗輝辯稱：錢有發給派下員，有一部份是大房的委員拿去保管，我沒有把錢拿去花，且大房有超過三分之二的委員同意賣地，土地不可能先賣一塊，因為沒有人會這樣買，要買是一起買，當時也是興洋建設公司的老闆娘來拜託伊簽字，伊才去簽約，不然伊原本也不知道鄭啟堂與興洋建設公司的合作關係等語。被告鄭金益辯稱：在伊任職期間，管理委員會有開過一次，但伊沒有去，內容是什麼伊不清楚，第一份土地買賣契約伊也沒有參與，95年1 月20日同意簽署和解書是因為有欠稅，土地要被拍賣，所以需盡快處理，並非為伊個人利益等語。被告鄭宗輝、鄭金益之辯護人為渠等辯護稱：㈠由調閱之行政執行處案卷可知，當時鄭必陶公業確實有將近2 千萬元之欠稅，復每年新產生將近3 百萬元地價稅稅捐之事實，被告鄭宗輝、鄭金益2 人賣地籌資無非為籌措繳稅資金及避免合建契約的違約風險，並無背信的主觀犯意；㈡另於95年1 月20日和解時雖將買賣系爭土地之價金金額調降，然綜合審酌當時鄭必陶公業急需現金以及契約中其他各項權利義務條款後，該價格在當時並非賤賣，此點請參98年度偵續二字第71號不起訴處分書之不起訴理由，自不能以之後的情況來判斷等語。被告劉錦隆及其辯護人辯稱：㈠於乙案中非受鄭必陶公業本身或鄭必陶公業派下員全體委任處理事務，而係受被告鄭金益、鄭宗輝及鄭啟堂等3 人委任，伊無從對鄭必陶公業全體派下員背信，而甲案中伊並未主動提出管理章程為抗辯，言詞辯論筆錄上記載伊提到管理章程係法官提問所致，而書記官未記載法官提問；㈡退步言之，縱認為於乙案中伊係受鄭必陶公業委任處理事務，伊亦無違背任務，因當時鄭必陶公業之管理人鄭宗輝、鄭金益及鄭啟堂等3 人均表示要與黃明慶和解，把土地賣掉，且乙案民事案卷中僅有規約書與72年9 月25日派下員大會決議，並無管理章程等資料，伊看過前揭資料後的法律上確信是規約書第6 條及72年9 月25日派下員大會決議議案二內容均已經授權由管理人即被告鄭宗輝、鄭金益與鄭啟堂全權處分鄭必陶公業財產，管理章程第15條未送臺北市民政局備查或備案生效，並不能限制規約第6 條之授權，自無在此情況下期待被告劉錦隆違反委託人即管理人3 人之意願而提出如甲案土地法第34條之1 第5 項抗辯；㈢況乙案訴訟繫屬中，鄭金益接獲鄭家盛、鄭昌霖、鄭家偉委由律師寄發之存證信函，其內容略以：渠等為鄭必陶公業之管理委員會委員，管理委員會業已決議將附表一所示土地售予興洋建設公司，並簽有買賣合約書，管理人鄭金益應配合履行相關義務，否則，若造成鄭必陶公業對興洋建設公司有違約情形致興洋建設公司對鄭必陶公業索賠，相關責任應由鄭金益擔負等語，鄭啟堂也一直表示管理委員會已經同意出賣土地予黃明慶，倘鄭金益阻撓，土地因欠稅或其他違約原因被拍賣之後果要鄭金益負責等語，再加上乙案中黃明慶所提出價款簽收支票確實有其他管理委員之簽名，是以，當時信賴鄭啟堂稱「管理委員會已同意出售」等語；㈣再者，綜合當時①系爭土地上多有鄭必陶公業派下員占用，產權清理困難，若於乙案中提出抗辯，鄭必陶公業仍需面對原本於93年11月8 日與黃明慶所屬興洋建設公司所簽立之合建契約無法履行而違約，尚須返還黃明慶墊付之地價稅，可能面臨興洋建設公司提出損害賠償訴訟之風險，鄭必陶公業土地亦會因無法籌措到地價稅而被拍賣，有跌價損失，每年仍有新增之地價稅需處理；②雖於95年
1 月20日和解時，將原買賣契約價金由4 億8 千5 百萬元降為2 億7,908 萬6,500 元，然一併審酌和解條件免除了鄭必陶公業的稅賦負擔以及土地上各項占用情況及權利或限制登記之清理義務，較合建契約能更快回收現金，並未對鄭必陶公業更不利等情形觀之，該價格在當時並非賤價，被告劉錦隆並無損害鄭必陶公業全體派下員之犯意或圖黃明慶不法利益之故意，亦無與被告鄭宗輝、鄭金益及鄭啟堂有何犯意聯絡；㈤且檢察官公訴意旨既將本案違背任務之行為特定為乙案訴訟中被告劉錦隆未提出抗辯之不作為及所受損害為敗訴之不利益，而非和解時買賣契約本身，則土地賣出的價格是否係賤價賣出，價格是否合理本非此案需審酌者，請為無罪諭知等語。
五、經查：㈠乙案原告黃明慶據以請求之93年12月16日土地買賣契約係被
告鄭宗輝、鄭啟堂未經充分授權下與之簽定，被告等人於乙案訴訟中就此未為抗辯，與真實權利狀態不符之敗訴判決效力因而及於鄭必陶公業全體派下員：
⒈按臺灣之祭祀公業，雖於日治時期一度認為其可視同法人，
土地登記實務上亦可見直接將祭祀公業登記為所有權人者，然民國以降，除依法登記為法人者外，咸認並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有（最高法院65年度第2 次民庭庭推總會議決議( 三) 參照）。系爭土地原為祭祀公業鄭必陶之財產，揆諸前開說明，此土地應為該公業派下員所公同共有。
⒉次按公同共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公
同共有人全體之同意，為民法第828 條第2 項所明定。查祭祀公業鄭必陶設有管理人，針對公業財產之處分事宜，該公業經臺北市政府民政局於72年7 月18日以北市民三字第1026
1 號函同意備查之規約書（下稱系爭規約）第6 條規定：「本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之」（見95年度他字第2161號卷第119 頁），應認該公業之派下員間，已以契約約定公同共有祀產之處分，授權管理人為之，嗣後無須另行開派下員大會得全體派下員之同意。公訴意旨認前揭規約文字意指「土地處分『需』經過半數派下員同意」云云，惟比較系爭規約其他條文之用字遣詞，表達歷次選任公業管理人均『需』經過派下員過半數同意之系爭規約第4 條係記載「本公業管理人之選任『以』派下員過半數之同意『為之』。」等語，表示系爭規約『已經』經過派下員過半數同意之系爭規約第8 條記載「本規約『經』派下過半數以上同意，送臺北市民政局備案後生效」等語，與上開第6 條規定文字綜合以觀，系爭規約第6 條係指此規約經派下員過半同意及備查後「已經」授權依規約選出之管理人得處分公業財產甚明，公訴意旨認系爭規約第6 條得為民事案件乙案中管理人等人無權處分系爭土地之抗辯，容有誤會，併此指明。
⒊雖祭祀公業鄭必陶之管理人依系爭規約第6 條規定，有處分
公業財產之權限，然該公業之管理章程（下稱系爭章程）第15條規定：「本公業財產處分或變更設定及其他權利行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之」經比對此規定與公業規約第6 條之規定，可知二者針對公業財產之處分，均授權管理人全權處理，但前者增加後者所無「須經管理委員會決議通過」之限制。而公業之管理章程係該公業於72年9 月25日召開派下員大會時決議通過，此有本院公證處72年9 月27日（丁）七十二年度公字第22197 號公證書暨會議決議及其附件影本附卷可稽（見95年度偵字第24389 號卷二第75頁至第87頁，彩色影本見98年度偵續字第763 號卷第36頁，99年度偵續一字第18
7 號第71頁至第86頁），顯見管理章程訂定之時間晚於規約，再細觀此兩份文件之內容，二者規範之事項大致相符，惟管理章程之規定較規約之規定更加細緻、完備，可知祭祀公業之所以於制訂規約後未幾，旋仍另行訂立管理章程，乃有意以管理章程之規定取代或補充規約之不足，依後法優於前法，是二者規定有異時，管理章程之規定應優先適用。易言之，因管理章程第15條針對公業財產之處分所設規範，與規約第6 條之規定不同，管理章程第15條之規定應優先適用，亦即，祭祀公業財產之處分，須經該鄭必陶公業管理委員會決議通過，管理人方得為之。被告劉錦隆及其辯護人就此辯稱：系爭管理章程並非依據廢止前祭祀公業土地清理要點第19條、第15條或系爭規約書第8 條之規定經經全體派下員同意或經派下過半數以上同意訂定，且送民政局備案，故系爭章程並無規範鄭必陶公業財產處分程序之效力云云（見103年7 月3 日刑事辯護意旨狀第11、12頁），惟廢止前祭祀公業土地清理要點無非內政部為便利清理祭祀公業所有土地，以為管理利用所頒佈之行政規則，難謂違背該行政規則之私法行為即無效力，又系爭規約第8 條記載：「本規約經派下過半數以上同意，送台北市民政局備案後生效」等語，亦無限制規約變動方式或鄭必陶公業派下員不得再以其他方式約定財產處分程序之意，是被告劉錦隆及其辯護人前開辯解，自非可採。究之，比較規約書與管理章程之訂立時間先後有別、內容之細節繁簡不一等情，參與72年7 月18日、同年9月25日2 次派下員大會之鄭必陶公業派下員全體有意以新訂立之管理章程補充較簡陋之規約之意甚為顯然，系爭章程第15條之規定應優先適用，祭祀公業鄭必陶財產之處分，須經該公業管理委員會決議通過，管理人方得為之。
⒋查被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂於93至95年間時任鄭必陶公
業之管理人，被告等人均坦承屬實，依系爭章程第9 條有「對外代表本公業，亦依法登記為本公業之管理人，執行派下員大會或管理委員會之決議案及綜理業務」之權責，自屬受鄭必陶公業全體派下員委任處理鄭必陶公業事務之人，合先敘明。又系爭土地於93年12月16日售予黃明慶之交易，締約前後鄭必陶公業並未再就該項特定之土地買賣、移轉事宜召開派下員大會或管理委員會會議乙節，業據被告鄭金益坦認並未召開相關會議等語（見101 年度易字第997 號卷㈡第21
7 頁反面、第220 頁），被告鄭宗輝於本院審理時、鄭啟堂於另案偵查中固均辯稱賣出系爭土地係經管理委員開會同意從合建改成買賣云云（見本院101 年度易字第997 號卷，95年度偵字第24389 號卷二第162 頁至第170 頁），惟被告鄭宗輝未提出相關證據供本院查證，被告鄭啟堂僅提出一標有「93/10/26 /27」之文件佐證（95年度偵字第24389 號卷二第159 頁），然細繹此文件內容，僅臚列開發系爭土地前需先處理之地價稅、增值稅、住戶搬遷費、取得派下員同意書費用、塗銷土地上限制登記等等開銷之明細，並無記載管理委員會同意出售系爭土地之意旨，無從證實被告鄭宗輝及鄭啟堂前揭辯解，渠等辯稱業經管理委員會同意賣地云云，並無可採。是以，依管理章程第15條規定，即難認斯時擔任該鄭必陶公業管理人之被告鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益，已獲該公業派下員之授予處分該等土地之權限。彼等以祭祀公業管理人之身分與黃明慶締結出售該等土地之債權契約，而彼等既未經管理委員會決議通過處分土地，自亦未獲派下員完整授權與黃明慶成立買賣該土地之債權契約，是彼等與黃明慶成立該債權契約，即屬逾越本人之授權權限，在外部關係上無權代理，若相對人明知或可得而知該代理人逾越代理權限者，依民法第170 條第1 項規定，此債權契約非經祭祀公業派下員承認，對於各派下員本不生效力。又若相對人善意且無過失者，則適用民法第107 條、第169 條之規定，該代理行為仍對被代理人發生效力。然姑不論黃明慶是否明知逾越代理權限，其以此債權契約為據，訴請祭祀公業鄭必陶履行移轉買賣土地所有權之義務，該訴訟即乙案，係由鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益以該公業管理人之身分應訴，彼等於訴訟進行中，並未表明渠等並無處分訟爭土地之權限，又未就相對人黃明慶之主觀認知及買賣契約間之效力為攻防，致受訴法院誤認彼等締結此買賣契約，屬授權代理之範圍，且有處分系爭訟爭土地之權限，而判決原告勝訴確定等情，有該案判決書及乙案民事事件卷宗影本在卷足憑（見本院94年度重訴字第1260號卷影卷），又關於祭祀公業之訴訟，以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401 條第2 項規定，對於派下全體亦有效力（最高法院92年度台抗字第331 號裁定參照），嗣後黃明慶亦據乙案判決將系爭土地移轉登記於己名下，並對鄭必陶公業其他派下員提出拆屋還地訴訟等情，亦有系爭土地之土地登記謄本、本院96年度訴字第9690號民事判決、96年度重訴字第1625號民事判決、96年度訴字第7935號民事判決、96年度訴字第3410號民事判決在卷可參（見95年度他字第8394號卷第32至43頁、99年度律他字第41號卷第83至97頁）。稽上，被告鄭宗輝、鄭金益及鄭啟堂本無權代理祭祀公業簽訂土地買賣契約書，該契約在相對人之主觀情況及適用法律效果未定下，俟彼等為全體派下員進行乙案訴訟，在訴訟進行中與黃明慶達成和解，對於黃明慶所提訴之聲明及證據均不予爭執，以致法院判決鄭必陶公業應將萬芳段土地所有權移轉登記予黃明慶，效力因而及於鄭必陶公業全體派下員之事實，應堪認定。
㈡然由乙案所涉土地買賣契約之締約經過及鄭必陶公業當時所
面臨債務情形觀之，尚難遽認被告鄭宗輝、鄭金益與劉錦隆有背信之故意：
⒈按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利
益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。被告等於乙案民事事件審理中不為抗辯，使鄭必陶公業全體派下員一併受敗訴確定判決之效果所及，在訴訟上固屬不利，惟乙案中原告黃明慶係請求履行買賣契約，鄭必陶公業依據契約對原告黃明慶亦有請求給付買賣價金之權利，尚非全然不利，被告等對於乙案原告黃明慶主張不予爭執之結果是否有損於祭祀公業全體派下員之利益，及渠等是否有取得不法利益或損害本人利益之意圖，仍須審酌其他證據以斷，尚不得僅以渠等在訴訟中與對造黃明慶達成和解而未提出抗辯之訴訟行為，即遽論被告4 人涉犯背信罪。
⒉查被告鄭啟堂於93年11月6 日曾召開鄭必陶公業委員會會議
，參與會議者除鄭啟堂外有鄭昌霖、鄭家盛、鄭祖銘、鄭翔文、鄭文德、鄭俊夫、鄭正夫、鄭勝芳、鄭定興、鄭樹林、鄭勉（簽署其子鄭泗滄之名義）、鄭家偉等人，會議中就鄭必陶公業所有之不動產要如何利用一事，出席人員一致決議以合建方式與建商合作，被告鄭啟堂旋於同年11月8 日率同部分管理委員會委員與興洋建設公司談合作開發鄭必陶公業名下土地事宜，原係簽立「木柵萬芳段合建契約書」約定鄭必陶公業提供包含系爭土地在內共計19筆鄭必陶公業名下土地做為建築基地，由興洋建設公司出資興建房屋，鄭必陶公業可分得45％興建好之房地，同日並收取興洋建設公司實際負責人黃明慶所簽發金額共計1 千萬元之支票2 張為定金，被告鄭宗輝事後由被告鄭啟堂帶到興洋建設公司在合建契約上補簽名，嗣於93年12月16日，被告鄭宗輝、鄭啟堂才與興洋建設公司簽立協議書合意解除上開合建契約書，改與黃明慶簽立以系爭11筆土地為買賣標的之土地買賣契約即乙案中黃明慶請求履行者等情，經被告鄭啟堂於偵查中供陳及證人鄭俊夫、鄭文德與鄭勉於偵查中、證人黃明慶於偵查及本院證述明確（見95年度偵字第24389 號卷二第162 至170 頁，97年度他字第3560號卷第150 至153 頁，本院100 年度易字第2559號卷㈡第211 至212 頁），有祭祀公業鄭必陶委員會93年11月6 日會議記錄、93年11月8 日木柵萬芳段合建契約書暨簽收支票影本2 張、93年12月16日協議書、93年12月16日土地買賣契約書附卷可參（見95年度交查字第165 號卷第49至50頁，95年度他字第8394號影卷第74至83頁，乙案民事影卷第26、27頁，95年度偵字第24389 號卷二第64頁至第70頁）。針對渠等何以從合建契約改為土地買賣契約乙節，證人黃明慶於偵查及本院審理中證稱：合建契約有許多條件是鄭必陶公業方面應該履行的，且鄭必陶公業也應提供土地去銀行設定貸款，結果不能貸款，但被告鄭啟堂等人又不願意退還已經收取之1 千萬元定金，所以伊提議改為買賣等語（
100 年度偵續二字第36號卷一第152 、153 頁，本院100 年度易字第2559號卷㈡第211 頁正反面），稽之木柵萬芳段合建契約書中第2 條約定有「一切建築費用…均由乙方（即興洋建設公司）負責」、第3 條第2 項約定「甲方（即鄭必陶公業）所提供之土地，應保證產權清楚…若有他項權利，或預告登記…或出租他人使用之情形時，甲方應自簽訂本約之日起30日內負責自行解決完畢…」、第18條第15項約定「甲方同意本基地土地提供乙方向銀行土地融資、及建築融資」等鄭必陶公業需履行之契約義務內容；復參以鄭必陶公業因自88年間開始積欠地價稅，自90年起歷年積欠之稅額經送法務部行政執行署臺北執行處（現改制為行政執行署臺北分署，下稱臺北行政執行處）執行，仍未能繳納，積欠地價稅金額1 千多萬，○○○區○○段○○段第749 號地號土地乃於91年間遭臺北行政執行處囑由地政機關為限制登記並查封，93年10月間已完成鑑價，函請鄭必陶公業管理人即被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂對底價表示意見等情，經本院調閱臺北行政執行處90年度稅執特專字第155514號、91年度稅執特專字第111409號、91年度稅執特專字第127398號、92年度稅執特專字第54218 號、94年度稅執特專字第81579 號核閱無訛，堪認被告鄭宗輝、鄭啟堂原係依祭祀公業管理委員會會議決議，將祭祀公業萬芳段土地提供與興洋建設公司合建，惟因該等土地無法向銀行抵押貸款，恐違約後，祭祀公業無力返還定金1 千萬元，復因上開土地欠稅被稅捐處查封而面臨拍賣，始將合建契約改為買賣契約。再參諸卷附93/10/26/2
7 祭祀公業土地開發之前的開銷明細表，臚列：「一、土地地價稅1,200 萬元（93/11/10要拍賣）……八、柯仁杰反扣押6,500 萬元、九、增值稅1 億2,000 萬元…等開支共計3億元」，並敘明祭祀公業土地可配合建商設定相當價金之抵押乙情（見95年度偵字第24389 號卷二第159 頁）；又觀諸被告鄭宗輝、鄭啟堂於93年12月16日與黃明慶簽訂之土地買賣契約書第二條即約定甲方（即黃明慶）須於簽約同日給付乙方（即祭祀公業）5,300 萬元，用以塗銷祭祀公業萬芳段土地中之745 、747 、748 及749 地號土地，分別經債權人柯仁杰之假扣押登記，及因積欠地價稅經臺北行政執行處囑由地政機關所為之查封登記，益徵祭祀公業萬芳段土地確實面臨遭查封拍賣之窘境，而合建猶需配合建商以土地設定抵押，被告鄭宗輝、鄭啟堂係因祭祀公業萬芳段土地無法向銀行抵押貸款，惟恐違約後無法返還定金，復為解決該等土地將遭法院及行政執行處查封拍賣之問題，始與黃明慶協議後，另行簽訂土地買賣契約書。據此，難認被告鄭宗輝、鄭啟堂將祭祀公業與興洋建設公司間之合建契約，改為與黃明慶間之買賣契約，主觀上具有損害祭祀公業派下員利益之不法意圖，渠等嗣後於乙案民事訴訟程序中不為抗辯，無非為履行該土地買賣契約，而有利於鄭必陶公業之處置，自亦難認有何不法犯意。
⒊又查，卷附93年11月6 日祭祀公業鄭必陶委員會會議紀錄及
93年11月8 日木柵萬芳段合建契約書，均未見被告鄭金益之署名，而被告鄭宗輝於93年12月16日偽造被告鄭金益之印文，與被告鄭啟堂代表鄭必陶公業與黃明慶簽訂土地買賣契約書並與興洋建設公司解除合建契約乙情，業據被告鄭宗輝於偵查中自承屬實（見97年度偵續字第160 號影卷第42頁、第73頁），復由證人黃明慶證稱簽約過程中，一開始是鄭啟堂帶10多個委員到伊公司談合建契約，後來鄭啟堂也有帶鄭宗輝來見面簽約，但整個談合建、土地買賣契約的過程中都沒有見到鄭金益等語（見本院100 年度易字第2559號卷㈠第
212 頁）觀之，被告鄭金益辯稱伊未參加鄭必陶公業管理委員會會議，不清楚其內容，也未參與93年12月16日土地買賣契約之締約，且伊僅參與95年1 年20日與黃明慶簽訂土地買賣契約書及和解事宜等語，尚非無稽，應堪採信。復參以被告劉錦隆於偵查中亦以證人身分供稱：伊幫祭祀公業處理過許多土地之糾紛，伊與被告鄭金益都不知道祭祀公業曾經開會說土地要合建，是被告鄭啟堂跟被告鄭金益說希望祭祀公業萬芳段土地能跟興洋建設公司合建，被告鄭金益來徵詢伊意見，伊說祭祀公業土地跟人合建很不妥，將來建物無法登記為祭祀公業所有，所以建物蓋好會有麻煩，且萬芳段土地上有很多建物和土地都被派下員占用或賣給外人，祭祀公業長久以來無法解決，如要簽約就要設法排除，否則會違約，當時興洋建設公司要求土地要先過戶，如將來建商蓋不成，土地就無法過戶回祭祀公業，伊建議不要合建，不久即接到法院通知黃明慶對祭祀公業提告，要求移轉土地，依法院所附資料是買賣契約，當時被告鄭金益也不同意，買賣契約上沒有被告鄭金益簽名蓋章，後來伊認為既然沒有賣就不能過戶給黃明慶，但當時土地因為欠稅被查封，如果不賣就會被拍賣，且黃明慶一直要求，所以才跟黃明慶簽和解書，並附條件表示地上物問題要由黃明慶解決，另外祭祀公業三房是各自賣，賣地的錢均分三份，錢就各自拿等語（99年度調字第89號卷第至42頁），證人黃明慶於偵查中亦稱：在本件95年1 月20日簽署和解書及土地買賣契約簽約時才第一次見被告劉錦隆等語（100 年度偵續二字卷一第151 頁），依卷存證據，亦難認被告劉錦隆曾參與93年11月6 日之管理委員會會議及嗣後於同年11月8 日、同年12月16日之締約過程。再核閱黃明慶於乙案中提出之訴狀與證據資料，並未提及原簽訂合建契約後改為土地買賣契約之轉折，且直接將93年11月
8 日有被告鄭宗輝、鄭啟堂與部分管理委員簽名簽收之支票
2 張影本列為已交付買賣契約所定頭期款之證據，而管理委員鄭家偉、鄭昌霖、鄭家盛以存證信函告知被告鄭金益「一、吾等三人為祭祀公業鄭必陶（下稱本公業）管理委員會委員，鄭金益君為本公業管理人，依本公業管理章程第九條規定，本公業之管理人執行業務，應遵守本公業管理委員會之決議。二、查本公業所有座落台北市○○區○○段○○段○○○○地號等土地，本公業管理委員會已出售予興洋建設股份有限公司（下稱興洋公司）並與興洋建設股份有限公司簽有買賣合約書，為此，特委請貴大律師函知鄭金益君，如興洋公司有請求本公業依上開買賣合約書所規定本公業應盡義務時，因鄭金益君為本公業之管理人，鄭金益君應即按上開買賣合約書，為本公業忠實履行義務，否則，如有使本公業對興洋公司有違約之情事發生，致興洋公司對本公業索賠時，相關之賠償責任，鄭金益君應代本公業為賠償」等情，亦有郵局存證信函第5180號影本附卷可按（見100 年度易字第2599號卷㈠第34頁），亦可見被告劉錦隆辯稱當時依據乙案中有管理委員簽收支票之民事卷證、鄭金益所收上開存證信函，而信鄭啟堂表示賣地一事經過管理委員會同意之情非虛等語，尚非無據。準此，足認被告鄭金益及劉錦隆當時雖知悉被告鄭啟堂有意與興洋建設公司合作以合建方式開發鄭必陶公業土地，然因考量房地分配登記可能有困難以及由管理人自己處理好鄭必陶公業土地上各種權利設定或占用物的可行性低，並未同意合建之方案，是以亦未參與由被告鄭啟堂主導的締約過程，並非明知乙案中原告黃明慶請求所依據93年12月16日土地買賣契約違背祭祀公業管理委員會採合建之決議，亦非主動將祭祀公業萬芳段土地出售予黃明慶，係因黃明慶起訴請求，被告鄭金益及其所委任訴訟代理人被告劉錦隆才開始考慮處理乙案方式，依乙案民事卷證及存證信函，確實有誤認管理委員會曾同意出售土地之可能，是以渠等考量上開各情而達成和解，同意以買賣方式將萬芳段土地出售予黃明慶，且按照和解條件簽訂之土地買賣契約，未必損及鄭必陶公業利益（詳下述），自難謂被告鄭金益、劉錦隆主觀上有何不法意圖。
⒋又93年12月16日簽定土地買賣契約後，除749 地號土地仍因
積欠地價稅遭限制登記外，祭祀公業萬芳段土地另753 、75
4 及976 地號土地，於93年12月21日亦經債權人吳太旺聲請法院囑託地政機關為查封登記，此有地籍資料查詢結果在卷可證（見94年度稅執特專字第81579 號卷）；復參酌由被告鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益與黃明慶商議，被告劉錦隆草擬繕打之95年1 月20日土地買賣契約書第6 條第1 項約定「所有權移轉登記前積欠之地價稅（含利息、滯納金及執行費）由甲方（即黃明慶）負擔，甲方先前為乙方（即鄭必陶公業）代墊繳之地價稅500 萬元，不得向乙方索討」，同契約第5條第5 項則約定「吳太旺向法院聲請之假扣押由甲方出借反擔保金給鄭宗輝、鄭啟堂私人撤銷假扣押」，則被告等人在上開土地經法院及臺北行政執行處查封將遭拍賣之情形下，以訴訟外和解之方式，重新簽訂土地買賣契約書，既係以有效解決上開土地可能因拍賣產生之跌價損失為目的，且客觀上與黃明慶達成和解，亦可避免祭祀公業自93年11月8 日簽訂木柵萬芳段合建契約書以降，因故無法履約而可能違約之風險及賠償問題，並減少雙方訟累所生之成本，自難認彼等主觀上有損害鄭必陶公業或圖利他人之故意。況被告鄭宗輝、鄭金益及鄭啟堂等人出售萬芳段土地交易價金截至98年5月22日止，業已委由被告劉錦隆分配與鄭茂助等140 名派下員（大房90人＋二房10人＋三房40人），約占祭祀公業全體派下員199 人（大房117 人＋二房40人＋三房42人）之70%，顯已超過祭祀公業派下員之半數，此有土地分配款印領清冊影本在卷可參（98年度偵續一字第15號第284 至289 頁），堪認出售萬芳段土地與黃明慶之交易，事後已為祭祀公業三大房多數派下員之共識，並已受領土地出售價金分配款項，縱使尚未經派下員大會或管理委員會會議決議予追認，要難謂被告等人於乙案訴訟和解以及不為抗辯時主觀上有何損害鄭必陶公業派下員利益之不法意圖，即難遽以背信罪責相繩。至被告鄭宗輝、鄭啟堂於93年12月16日取得黃明慶以支票支付之第2 期款、第3 期款，俟經兌領後，未盡其保管交付之責，侵占其中大部分款項以清償渠等私人債務等情，固經臺灣高等法院以98年度上易字第712 號判決認定有罪確定，有該判決列印資料在卷可查，惟此無非渠等另行起意之犯罪，尚難憑此遽認渠等及被告鄭金益、劉錦隆於乙案訴訟中均有意圖損害鄭必陶公業派下員之故意與犯意聯絡。
㈢被告等人於乙案訴訟中另簽定和解書與95年1 月20日之土地買賣契約條件尚難謂係賤賣土地：
⒈另徵諸黃明慶與被告鄭宗輝、鄭啟堂於93年12月16日簽訂土
地買賣契約書之總價款固為4 億8,500 萬元，較95年1 月20日由被告鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益與黃明慶簽訂土地買賣契約書之價金總額2 億7,908 萬6,500 元為高，然綜合比較93年12月16日與95年1 月20日所定土地買賣契約之各項條款：
①於前者第4 條、第11條所定原應由鄭必陶公業負責繳納負擔之土地點交日前之地價稅、工程受益費（尚未開徵者亦是）、土地增值稅以及塗銷地上權及地上物騰空搬遷之成本，於後者契約第5 條、第6 條皆轉由買方黃明慶自行負擔，查黃明慶實際付出系爭土地積欠之地價稅（含滯納金及其執行費用）共計1,796 萬4,333 元、土地增值稅計1 億3,402 萬6,969 元、與系爭土地上各占用戶和解金額（不含律師費、訴訟費用、執行費用）共計1 億1,239 萬7,000 元等情，有臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地價稅稅款及財務罰款繳款書、臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納稅款提供支票繳納臨時收據、臺北市稅捐稽徵處行政執行案件代收執行費用收據、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、94年系爭土地地形圖、黃明慶與系爭土地上各占用人和解所定不動產買賣契約書、買賣契約書、協議書、同意書、房屋買賣契約書、和解筆錄、支票簽收單、收據（均影本）附卷可佐（見本院100 年度易字第2559號辯護意旨狀卷第37頁至第122 頁），是以，若上開稅賦、賠償系爭土地上占用戶或地上權人共計2 億6,438 萬8,302 元成本依照93年12月16日之合約均由鄭必陶公業負擔，則原價金扣除上開成本後，鄭必陶公業實際所得收入不會超過2 億2,061 萬1,968 元，準此，考量履約成本後，95年1 月20日所定買賣價金實際上較93年12月16日所定者為高；②前契約第2 條第6 項係約定「尾款：計貳億肆仟參佰萬元整，待本件土地甲方（即買方黃明慶）出售時，依甲方收款進度分期給付乙方（即鄭必陶公業），但本件土地全部出售後，甲方應即付清尾款予乙方。」，是依前契約，取得尾款之期間難以預料，然依後契約第3 條第2 項約定「餘款壹億捌仟肆佰伍拾捌萬陸仟伍佰元，由以本件土地於辦理所有權移轉登記同時，設定同額之抵押權給代表乙方派下三大房之管理人鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益三人，設定費用由甲方負擔，再由甲方向銀行貸款由銀行將餘款分成三份，代甲方各給付陸仟壹佰伍拾貳萬捌仟捌佰參拾參元給乙方派下三大房各選出之管理人鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益分別代表三大房收取，但甲方若未能於辦理所有權移轉登記完成後一年內取得貸款，應以現金一次給付餘款。」，定有明確給付價金期限，現已經取得所有價金，足見95年1 月20日和解時所定和解書及土地買賣契約之條件並未較93年12月16日所定土地買賣契約更不利，反係加重了買方黃明慶處理系爭土地產權及地上物之負擔。且查，系爭土地之產權及地上物迄本院辯論終結前尚未完全處理好而得為建設之用等情，業據證人黃明慶到庭證稱：95年1 月20日和解及土地買賣契約條件雖不利於伊，但伊已經給了6,300 萬元，被告鄭啟堂、鄭宗輝並無還款之意，而原契約少了鄭金益之簽名，律師說有敗訴之可能，錢也拿不回來，不如和解，但到現在地上權及地上物的問題還是沒有處理好等語明確（見本院100 年度易字第2559號卷㈠第212 頁反面、第214 、21
5 頁），益徵被告等人並無圖黃明慶不法利益或損害鄭必陶公業全體派下員利益之犯意。
⒉系爭土地於95年1 月間之土地公告現值總額係4 億5,617 萬
3,585 元，固有系爭土地土地登記第二類謄本、歷年公告地價及公告土地現值表附卷可稽（見95年度他字第8394號卷第32至43頁，本院100 年度易字第2559號卷㈠第194 頁至第21
1 頁），證人鄭源琮固證稱市價應為公告現值之2 至3 倍等語，又告訴人鄭榮富於93年間以公告現值之1.66倍向臺北市政府購買臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地等情，固經告訴人鄭榮富陳報在卷，惟查，被告劉錦隆於94年12月間出○○○區○○○路上房地，其房地之總價未及當時土地公告現值乙節，亦經被告劉錦隆陳報其不動產買賣合約書及臺北市09401 年○○○區○○段公告地價及公告土地現值表在卷可按（見本院100 年度易字第2559號辯護意旨狀卷第26至30頁），可見土地之實際市價並不必然為公告現值之2 至
3 倍或1.66倍，其買賣價格無非依土地現況及買賣雙方談判而定，並非一方當事人片面期望即得決定。況系○○○區○○段○○段土地於95年1 月20日當時，尚有債權人吳太旺所為之限制登記，於第748 地號土地上有翁鴦、鄭財、鄭文、鄭葉等人設定地上權，亦有土地登記謄本在卷可參，且系爭土地上有部分派下員於其上興建房屋占用土地等節，有祭祀公業鄭必陶現住戶狀況圖影本、市政府地形圖附卷可按（見本院100 年度易字第2559號㈢第49頁、辯護意旨狀卷第54頁），其地上權利及利用關係複雜，均為減損地價之因素；反觀證人鄭源琮自承其上開市價應為公告現值2 至3 倍之結論，係以其自身於102 年間購買無他人設定權利之房地經驗得來等語（見本院101 年度易字第997 號卷㈡第13頁反面），告訴人鄭榮富所購則係臺北市政府釋出之土地，其所購土地之狀況均不若乙案訴訟時系爭土地複雜，自無從比附援引；另黃明慶於102 年間以系爭地段975 、747 、748 、753 、
745 地號土地貸款融資得6 億2,885 萬7,000 元乙節，固有國際票券金融股份有限公司103 年4 月28日國券字第0000000000T 號函暨所附土地鑑價表存卷可查（見檢察官補充理由卷第60頁正反面），惟其所為鑑定土地價格時間係102 年2月間，距95年1 月和解時已隔7 年，且此時黃明慶已經取得土地所有權並就占用者提出拆屋還地訴訟得勝訴或另為和解，業如前述，土地占用狀況亦有改善，故亦無從逕以該貸款金額推論95年間之土地價值或當時若保持原狀現在之土地價值，均不足為被告不利之認定。
⒊被告管理人鄭宗輝等3 人所簽定系爭93年12月16日土地買賣
契約乃逾越代理權限所為，該契約之效力或依黃明慶明知或可得而知無權代理而效力未定，或因黃明慶善意無過失而對鄭必陶公業發生效力等情，已詳前㈠⒋陳，參諸鄭必陶公業前確有授權管理人即被告鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益等3 人得與黃明慶及其所經營興洋建設公司議定合建契約，該契約復經大部分管理委員簽名，嗣因履行困難乃由被告鄭宗輝、鄭啟堂改簽為93年12月16日土地買賣契約，已難認黃明慶當時明知或可得而知此無權代理之事，系爭93年12月16日買賣契約即對鄭必陶公業生效之可能甚高，而該契約與系爭95年1月20日買賣契約相較又顯不利於鄭必陶公業（見上㈢⒈所述），遑論若鄭必陶公業未依96年12月16日買賣契約履行時所應負債務不履行損害賠償責任，由此無權代理之效果觀之，被告等與黃明慶和解並簽定系爭95年1 月20日土地買賣契約毋庸受93年12月16日契約拘束，客觀上確屬有利鄭必陶公業之行為。
㈣被告劉錦隆雖違反律師倫理規範，然本案情形仍與背信罪之構成要件不合：
⒈查被告劉錦隆為執業律師，自承曾為鄭必陶公業處理多件土
地民事糾紛等語（99年度調字第89號卷第42頁），就民事訴訟上祭祀公業管理人所受確定判決效力會及於祭祀公業派下員全體此法律效力乙節，自知之甚明；然而，乙案訴訟中與被告劉錦隆簽立委任狀及討論案情者，實際上僅有管理人即被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂等3 人，而召集管理委員會或派下員大會又非被告劉錦隆之權責，實難期待被告劉錦隆違反被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂等直接委任人之指示，另行探求其他派下員之真意；況綜合考量乙案訴訟進行前之締約過程、訴訟進行時鄭必陶公業債務狀況與系爭土地狀況以及比較93年12月16日、95年1 月20日前後土地買賣契約書之條款後，已難認被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂有何背信犯意，自更無從就被告劉錦隆依據被告鄭宗輝、鄭金益、鄭啟堂等人指示執行職務之行為以刑事責任相繩。
⒉且被告劉錦隆於甲案中歷次所提出答辯書狀，均係以土地法
第34條之1 第5 項以及被告鄭金益並未授權簽約為抗辯，僅於93年9 月29日言詞辯論筆錄記載有其提及管理章程第15條之詞句，而於乙案民事案件中，則無人提出管理章程等情，有甲案、乙案全卷影本可參。是被告劉錦隆辯稱其於甲案、乙案均未注意到管理章程規定，甲案中係經法官提問始表示意見等語，尚堪採信，自難認被告劉錦隆係故意不提出管理章程第15條為答辯。雖在經歷甲案訴訟中有其他人提出管理章程規定，法官亦曾問及被告劉錦隆對於管理章程之意見之情形下，被告劉錦隆係可得而知管理章程規定之存在，然其未積極向委任人查詢鄭必陶公業內部相關規定以資為法律上判斷，要屬職務上之怠惰，雖就其律師專業有所虧欠，然此情形僅係其執行受委任事務是否有不完全給付之問題，仍不符合背信罪意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之主觀要件。
⒊再被告劉錦隆固因於乙案中未提出有利鄭必陶公業之抗辯以
及嗣後受黃明慶委任向鄭必陶公業派下員提出拆屋還地訴訟遭懲戒，然律師懲戒所憑律師法及律師倫理規範之要件與刑事犯罪並不相同，尚難以受懲戒乙節逕論被告劉錦隆有背信之故意。況查懲戒意旨指摘之懲戒事實係「惟被付懲戒人復受本案祭祀公業（即鄭必陶公業）委任，於台北地院94年度重訴字第1260號履行契約事件（下稱乙案）訴訟時，並未提出在甲案訴訟中已主張，土地法第34條之1 處分土地須經派下員過半數同意相同之抗辯；亦未提出民國（下同）72年3月21日本案祭祀公業規約書第6 條須經過半數派下員同意，及本案祭祀公業管理章程第15條但書規定須經管理委員會會議決議通過等抗辯，並於乙案中對原告（即黃明慶）之主張不爭執，致本案祭祀公業受敗訴判決確定，難謂已盡專業上之注意，及維護其當事人（即本案祭祀公業）之合法權益，其違反律師法第32條第2 項及98年9 月19日曰正前律師倫理規範第26條規定。又，被付懲戒人於乙案訴訟敗訴確定後，除一方面受本案祭祀公業管理人委託發放土地買賣價金予各派下員，復受乙案訴訟之原告黃明慶委任為訴訟代理人，於台北地院96年度訴字第3410號拆屋還地事件（下稱丙案），對占用土地之本案祭祀公業派下員提起請求拆屋還地訴訟，就兩案之因果脈絡關係以觀，其利害相反，……，衡諸經驗法則，難謂被付懲戒人於本案祭祀公業與黃明慶相對之訴訟、分配價金與拆屋還地之整體紛爭流程，在時間上之接續委託情節，係符合受任律師之分際，實質上難以否認衝突之存在；是被付懲戒人應有違反律師理規範第30條第2 款，堪以認定，其情節重大，依律師法第39條第1 、3 款規定，移付懲戒。」等語，有臺灣律師懲戒委員會99年度律懲字第18號決議書在卷可參（99年度律他字第41號卷第78至81頁）。被告劉錦隆受懲戒原因一為於乙案中未盡到律師應有的注意義務（「難謂已盡專業上之注意，及維護其當事人（即本案祭祀公業）之合法權益」），顯與故意犯罪有間，復參以台北律師公會律師倫理風紀案件北律倫調字第0000000 號調查報告㈣⒈⑹點「⑹至於被申訴人在台北地方法院94年重訴字第1260號訴訟中，聽憑管理人指示，不爭執黃明慶之主張，此一行為本身之行為態樣，固然業使法院判決本案祭祀公業敗訴，惟核其消極之不作為，尚與積極行為有間，從而，其消極之不爭執，是否業已構成律師倫理規範第23條所禁「故意矇蔽欺罔…阻礙真實發現」之行為，尚難遽論。在缺乏相關積極事證之下，本公會未便率為違反律師倫理規範第23條之判斷。」等語（99年度律他字第41號卷第13頁，調查報告第21頁），益徵本件懲戒意旨並無認定被告劉錦隆有何刑事犯罪之意。再被告劉錦隆受黃明慶委任對派下員提起拆屋還地訴訟係乙案結束後之事，雖違反律師倫理規範，然既為乙案結束後所為，自與背信需其於乙案受委任處理鄭必陶公業業務時違背任務之要件不合，無從為被告不利之認定。
㈤又證人即告訴人鄭源琮、告訴代理人林金徵於本院審理證述
中均已自承係遭黃明慶起訴拆屋還地之後始調閱先前訴訟資料瞭解本案等語（見本院101 年度易字第997 號卷㈡第9 頁反面、第11頁正反面、第26頁反面），是以渠等並未參與締約磋商之經過，其於本院審理中對於被告等人主觀上是否有犯罪故意等情之證述，無非其參閱訴訟資料後之個人意見，亦不足採為不利被告之證據，併此指明。
六、綜上各節，依檢察官所舉證據，縱予綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告鄭宗輝、鄭金益及劉錦隆等人有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」之背信故意之程度，本案應屬民事糾葛，本於刑法謙抑之原則，尚不能驟以刑罰相繩，揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為有利被告3 人之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告3 人有何檢察官於起訴書所指犯行，既不能證明被告3 人犯罪，依法均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳定亞
法 官 林怡伸法 官 石千上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 譚鈺陵中 華 民 國 104 年 3 月 13 日附表一：系爭土地地號對照表註：資料來源95年度他字第8394號卷第32至43頁、100年度易字第2559號《檢察官補充理由書》卷第4至11頁。
┌──┬────┬───┬──┬──┬──┬──┬─────┐│編號│為72年決│72年間│95年│95年│103 │103 │備註 ││ │議『議案│舊地號│度地│土地│年度│年土│ ││ │二』授權│（內湖│號（│面積│地號│地面│ ││ │管理人處│段馬明│文山│（平│（文│積（│ ││ │分範圍 │潭小段│區萬│方公│山區│平方│ ││ │ │） │芳段│尺）│萬芳│公尺│ ││ │ │ │三小│ │段三│） │ ││ │ │ │段）│ │小段│ │ ││ │ │ │ │ │） │ │ │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│1 │是 │75-12 │745 │695 │745 │915 │103年合併 ││ │ │ │ │ │ │ │後增加地號││ │ │ │ │ │ │ │： ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│2 │是 │75-14 │747 │388 │747 │79 │103年分割 ││ │ │ │ │ │ │ │後增加地號││ │ │ │ │ │ │ │： ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│3 │是 │59 │748 │1252│748 │1252│ │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│4 │是 │59-1 │749 │787 │合併│— │ ││ │ │ │ │ │、分│ │ ││ │ │ │ │ │割 │ │ │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│5 │是 │163 │753 │187 │753 │1112│103年分割 ││ │ │ │ │ │ │ │後增加地號││ │ │ │ │ │ │ │： ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │合併： ││ │ │ │ │ │ │ │749-2 ││ │ │ │ │ │ │ │754 ││ │ │ │ │ │ │ │755 ││ │ │ │ │ │ │ │756 │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│6 │是 │57-6 │754 │177 │合併│— │103年合併 │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┤至753地號 ││7 │是 │70-3 │755 │30 │合併│— │ │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┤ ││8 │是 │70-5 │756 │353 │合併│— │ │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│9 │是 │70-6 │955 │253 │955 │253 │ │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│10 │是 │74-1 │975 │363 │975 │440 │103年分割 ││ │ │ │ │ │ │ │後增加地號││ │ │ │ │ │ │ │： ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 ││ │ │ │ │ │ │ │000-0000 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │合併： ││ │ │ │ │ │ │ │976 │├──┼────┼───┼──┼──┼──┼──┼─────┤│11 │是 │74-2 │976 │128 │合併│— │103年合併 ││ │ │ │ │ │ │ │至975地號 │└──┴────┴───┴──┴──┴──┴──┴─────┘附表二：系爭土地之95年度1 月之公告現值、公告地價、面積
等相關資料┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬───────┬────────┐│編號│地號 │公告現值/ │面積 │計算式 │現值金額 │參考資料所在卷 ││ │（臺北市文│公告地價 │（平方公│ │（元） │頁 │○ ○○區○○段│（元/平方公 │尺） │ │ │ ││ │3小段） │尺） │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│1 │745 │ 147,000│ 695│ 147,000*695 │ 102,165,000│①他8394卷P32 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P194 ││ │ │ 56,300│ │ 56,300*695 │ 39,128,500│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│2 │747 │ 137,397│ 388│ 137,397*388 │ 53,310,036│①他8394卷P33 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P196 ││ │ │ 52,501│ │ 52,501*388 │ 20,370,388│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│3 │748 │ 83,595│ 1,252│ 83,595*1252│ 104,660,940│①他8394卷P34 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P198 ││ │ │ 31,214│ │ 31,214*1252│ 39,079,928│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│4 │749 │ 81,156│ 787│ 81,156*787 │ 63,869,772│①他8394卷P36 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P200 ││ │ │ 30,249│ │ 30,249*787 │ 23,805,963│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│5 │753 │ 78,000│ 187│ 78,000*187 │ 14,586,000│①他8394卷P37 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P201 ││ │ │ 11,175│ │ 11,175*187 │ 2,089,725│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│6 │754 │ 78,000│ 177│ 78,000*177 │ 13,806,000│①他8394卷P38 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P203 ││ │ │ 8,368│ │ 8,368*177 │ 1,481,136│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│7 │755 │ 78,000│ 30│ 78,000*30 │ 2,340,000│①他8394卷P39 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P204 ││ │ │ 8,771│ │ 8,771*30 │ 263,130│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│8 │756 │ 78,000│ 353│ 78,000*353 │ 27,534,000│①他8394卷P40 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P205 ││ │ │ 25,486│ │ 25,486*353 │ 8,996,558│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│9 │955 │ 78,000│ 253│ 78,000*253 │ 19,734,000│①他8394卷P43 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P206 ││ │ │ 25,782│ │ 25,782*253 │ 6,522,846│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│10 │975 │ 99,479│ 363│ 99,479*363 │ 36,110,877│①他8394卷P42 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P208 ││ │ │ 37,498│ │ 37,498*363 │ 13,611,774│ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼───────┼────────┤│11 │976 │ 141,070│ 128│ 141,070*128 │ 18,056,960│①他8394卷P41 ││ │ ├──────┤ ├───────┼───────┤②本院卷㈠P210 ││ │ │ 53,954│ │ 53,954*128 │ 6,906,112│ │└──┴─────┴──────┴────┴───────┴───────┴────────┘
公告現值總額：456,173,585公告地價總額：162,256,060