臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度易字第2817號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 周家銘選任辯護人 許博森律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第689號），本院判決如下：
主 文周家銘犯重利罪，處有期徒刑柒月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、周家銘經蕭胤珩、郭廷晏等人輾轉介紹，得知經營中藥材買賣之桐濟堂國際貿易有限公司（址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號1 樓，下稱桐濟堂公司）之負責人廖素珍因貨款問題需款孔急，遂基於重利之犯意，趁廖素珍急迫且輕忽重利之危害，接續為下列行為：
㈠於民國98年8 月11日，在同濟堂公司內，以每萬元每日利息
新臺幣（下同）60元之代價，貸款40萬元予廖素珍，並要求廖素珍簽發同額本票、2 紙面額各20萬元之支票、借據及押金轉讓書，商談時周家銘見廖素珍從事中藥材買賣，遂要求廖素珍提供乾品牛樟芝2 塊(5.6兩及9.2 兩) 以供擔保，賴素珍乃將上開牛樟芝2 塊交付予周家銘，周家銘則於交付借款之際，先行約定每3 日前往收取如上所示之利息。
㈡復於同年月12日，在桐濟堂公司內，以每萬元每日利息約60
元之代價，貸款50萬元予廖素珍，並要求廖素珍簽發同額本票、面額各25萬元之支票2 紙，周家銘則於交付借款之際，先行約定每3 日前往收取如上所示之利息。
㈢後於同月12日，另談定以每萬元每日利息約60元之代價，貸
款50萬元予廖素珍，翌日（13日）則由廖素珍提供其個人所有坐落臺北市○○街○○號地下室之房地應有部分所有權狀，及其友人王霈涵坐落於臺北市○○路○ 段○○號11樓之11之房地所有權狀正本予周家銘設定抵押權，同時開立同額本票及支票各1 紙予周家銘，周家銘則於同月14日匯款50萬元至王霈涵帳戶，復向廖素珍收取8 月12日至8 月14日共計1 萬6,
200 元之利息（即40萬元之3 天利息＋50萬元之2 天利息＋50萬元之1 天利息），繼於同月15日前往收2 萬5,200 元之利息（即自8 月15日至8 月17日共3 天，總額140 萬元之利息），而取得與原本顯不相當之重利。
㈣再於同年月16日，以每萬元每日利息約60元之代價，貸款10
萬元予廖素珍，廖素珍簽發同額支票及本票各1 紙，並約定同上開方式收取利息，周家銘則同時預收前揭借款140 萬元自8 月18日起算之利息，廖素珍因而於翌日（17日）開立面額11萬5,000 元（2 紙20萬元部分，8月18日至8 月26日10天、8 月18日至9 月10日25天；50萬部分，8 月18日至8 月
28 日12 天；2 紙25萬部分，8 月18日至8 月23日7 天、8月18 日 至9 月3 日18天，總計11萬5,500 元）之支票1 紙予周家銘，嗣獲兌付收息，另於同日（17日）收取16日貸與廖素珍之10萬元部分之利息2,000 元，周家銘因而取得與原本顯不相當之重利。
二、案經告訴人廖素珍訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查：證人即告訴人廖素珍、證人劉世偉、王霈涵、蕭胤珩於偵查中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（參見本院100 年度易字第2817號卷㈠第120 頁至第121 頁），然本院審酌前揭證人等業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，且經以證人身分於法院審理中到庭交互詰問，認得為本案證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按除刑事訴訟法第159 條之1 至同條之3 情形外，一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，該等文書亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條及第159 條之4 分別定有明文。查，告訴人提出之估算單、利息試算單（參見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第68號第99頁至第103 頁、第110 頁），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，且非屬業務過程不間斷、有規律而準確之記載，而係告訴人因本案涉訟所提出，且被告及其選任辯護人已於本院準備程序時表示不同意作為證據使用（參見上開本院卷㈠第115 頁），故無刑事訴訟法第159 條之4 第2 款及第159 條之5 傳聞法則例外規定之適用，不具證據能力。至告訴人所提出之手寫利息計算單（參見上開偵續卷第111 頁至第112 頁；98年度他字第11322 號卷第67頁至第68頁），雖係告訴人因本案涉訟所提出之文書資料，然被告自承該份文書為其所書寫，僅爭執該份文書乃其為告訴人試算地下錢莊利息所書寫（參見上開偵續卷第17
1 頁），是本院審酌上開文書資料確為被告借款予告訴人之過程中所書寫，並非告訴人事後臨訟所撰寫，而具有可信之特別情況，故實有刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之適用，而認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告周家銘固坦承其有於上揭時、地借貸上開金額予告訴人廖素珍，惟辯稱：伊沒有重利，伊有現金借貸給告訴人，每個月利息1 分6 ，伊有要告訴人提供同額本票、支票、借據、押金轉讓書，告訴人有拿牛樟芝2 塊給伊看，但是伊沒有拿。自告訴人開給伊的支票跳票後就不見了，中藥行也人去樓空，打電話也不通，伊不知道是告訴人被詐欺還是伊被詐欺，如果中藥材價值4 百多萬，直接向同行買賣就好，不需要跟伊借錢。而且告訴人跟這麼多錢莊借錢，只有告伊，是因為是告訴人的朋友把房子設定抵押給伊。告訴人欠伊
150 萬。告訴人給伊的11萬5,000 元的支票有兌現，但這2年伊沒有收到告訴人的利息，伊借款的金主是曾華嵩云云（參見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第11322 號卷第32頁；99年度偵續字第68號第55頁；上開本院卷一第27頁反面至第28頁、第103 頁反面至第104 頁、第114 頁正反面、第
11 8頁）。被告選任之辯護人亦為被告辯護稱：㈠告訴人廖素珍針對有無預收利息、利息何時收取之供述前後不一，不足採信；㈡證人劉世偉於鈞院審理時翻異前詞改稱被告有收取利息，說詞反覆，實難採信；㈢告訴人提出支利息試算表，乃被告為被告試算其向地下錢莊借款之利息，並非被告借款予告訴人之利息，且該紙條上充滿塗鴉文字，顯為隨記之草稿，難認係被告為計算其自身借款利息所寫；㈣被告借款之利息乃月利1 分6 並非重利，且被告迄今均未收取利息，故實與「取得與原本顯不相當之重利」之構成要件未合，另告訴人稱：在向被告借錢時並未向地下錢莊借款，僅向朋友借貸20萬元，桐濟堂公司於98年8 月營運狀況正常，是告訴人當時並非處於急迫、輕率或無經驗之情形，故被告之行為顯與重利之構成要件有間等詞（參見上開本院卷㈡第72頁至第76頁）。惟查：
㈠證人即告訴人廖素珍於偵查及本院審理時結證稱：伊跟周家
銘借款的利息是1 萬元利息每日60元，另外房地抵押權人是設定周家銘，不知為何變成曾華嵩，且金額也由設定50萬債權變成200 萬，到現在都還沒有把房地的權狀還給伊。伊第一筆40萬元，是開2 張面額為20萬元之支票當做擔保，第二筆50萬元，是用伊通化街地下室攤位做擔保抵押，第三筆50萬元，是以王霈涵八德路的房子當作擔保，第四筆為10萬元，王霈涵是抵押50萬元給伊周轉，伊總共借了150 萬元的本金，還了15萬9,200 元的利息，周家銘在8 月13日收了1 萬7,000 元的現金，8 月14日又收了2 萬5,200 元的現金利息，8 月17日又給了2,000 元利息，伊給上開3 筆利息都沒有請周家銘簽收，伊是經蕭胤珩認識被告，跟被告借錢時要先給被告伊的身分證字號、公司名稱、公司統編、銀行往來帳號跟銀行往來的資歷，被告查過伊的信用之後，再約時間來伊店裡面談。伊跟被告約98年8 月11日下午2 點多到伊位於臺北市○○○路○ 段○○○ 號1 樓的中藥店內，因為伊的資料被告都已經調查過，符合他的要求，被告要伊開2 張支票、
1 張本票、1 張借條還有伊房子的押金9 萬元給他。支票2張面額都是20萬，本票1 張面額40萬元。之後被告說這樣還不夠，要看伊的中藥材，看有什麼比較值錢的，伊跟被告說伊最近有進牛樟芝，所以請劉世偉去冰庫拿給被告看，本來只有要給被告1 塊牛樟芝，但被告說最好2 塊牛樟芝都讓他帶走，被告就拿40萬元的現金給伊，另外有扣下利息7,200元。98年8 月11日被告拿走2 塊牛樟芝是要擔保當天40萬元的借款。98年8 月11日這筆40萬元的借款，被告說他每天要來收利息，伊說這樣很難看，所以後來約定3 天來收1 次，並約定2 星期後還款。被告有算如何計算出7,200 元給伊，即10萬元的利息1 天是600 元，600 乘以4 是2400，2400再乘以3 天，所以7200元是40萬3 天的利息。98年8 月12日伊再向被告借錢50萬元，是開2 張支票及1 張本票，2 張支票是各25萬元，本票1 張是50萬元。那天蕭先生有來伊店裡談伊要貸款的事，說中小企銀說已經審查通過，但要41到45天才會撥款，被告有聽到就說他希望來幫伊辦企業貸款，速度會比較快，時間會差20天左右。被告的一個朋友叫王祖志的，載伊去內湖戶政事務所去領伊的印鑑證明，票交給被告之後，被告有給伊50萬元，98年8 月12日的利息一樣是10萬元
1 天600 元，一樣有預扣利息，一樣是3 天收一次利息，被告拿走9,000 元利息。98年8 月14日的50萬元借款則是98年
8 月13日就先去辦設定，如果過的話98年8 月15日才會撥款，所以98年8 月13日被告先把桐濟堂公司的整個財務報表等所有資料拿走，到98年8 月14日下午4 點多的時候50萬元才撥款進到王霈涵的帳戶裡，這筆借款伊有開本票1 張及支票
1 張，面額都是50萬元。伊提供給檢察官的手寫文件資料（即上開他字卷第67頁），就是被告當初手寫計算利息的資料，另外1 張上面書寫11萬5,000 元，98年4 月14日被告到店裡來收取利息時，王霈涵、劉世偉在場，他字卷第67頁的單子是被告寫的，但旁邊的小字「8 月13日40、8 月13日50、
8 月14日50，總共140 」，是伊寫的，其他都是被告寫的，這張只是在8 月14日書寫，上面「140 ×60×3 ＝25,200」是被告寫的，這些數字代表140 萬乘以60，就是一天8,400的利息，乘以3 就是3 天利息2 萬5,200 元的利息，左手邊「自8 月11日至8 月14日止」，是被告寫的，至於他字卷第
68 頁 第一行5438、8 月17日115,000 元後接箭頭「利息已兌現」，下面有「本金部分」、「合計150 萬」等，是何人寫的伊忘記了，但伊付2 萬5,200 元利息時王霈涵及劉世偉在場，他字卷第68頁這張紙中25萬、25萬、20萬、20萬這幾個數字是被告寫的，其他是伊寫的，該紙左上方「5438」、「5430」、「5436」等數字是支票號碼，支票後面8/17的意思就是8 月17日當天開給被告10萬元，就是伊開票的日期，但支票的日期是8 月20日，他字卷第3 頁的支票是用以支付利息。他字卷第57頁的借據是被告念給伊寫的，要依照他的意思寫，伊問既然有支票還有本票，為何還要借據，被告說要給他老闆看的，借據上寫「利息為年利率百分之1.6 」，這也是被告念給伊寫的，被告說雖然是這樣寫，但利息照伊等實際算的收，當時被告說不用管那麼多，就是照這樣寫，實際要收利息會再算給伊。伊總共付過4 次利息給被告，於
98 年8月14日付1 萬6,200 元（8 月11日至8 月14日之利息）；於8 月15日付2 萬5,200 元（8 月15日至8 月17日之利息）；於8 月17日開立面額11萬5,000 元之支票（2 紙20萬元的8 月18日至8 月26日10天、8 月18日至9 月10日25天；
50 萬 的8 月18日至8 月28日12天；2 紙25萬的8 月18日至
8 月23日7 天、8 月18日至9 月3 日18天，總計115,500 元，被告收11萬5,000 元）；於8 月17日借款10萬元收取2,00
0 元利息，伊到目前為止，150 萬元之本金還沒歸還，還是欠款150 萬元等語（參見上開他字卷第20頁至第21頁、第33頁；上開偵續字第30頁、第171 頁至第172 頁；上開本院卷㈠第162 頁至第167 頁、第173 頁至第176 頁反面）。觀諸證人廖素珍自偵查迄本院審理時，就借款利息乃每1 萬元1天60元，每3 日收取1 次利息、借款次數、金額等節，歷次所供均相一致，雖於本院審理時之陳述，就被告有無欲扣利息？最後一次10萬元之利息係多少抑或少收等情，先後固有不一，然因本案案發時間為98年8 月間，距本院調查詰問證人廖素珍之10 1年6 月19日，已歷時近3 年，時間不可謂不遠，而人之記憶會因時間經過久遠，對於歷史事件之某些環節、細節部份，遺忘或模糊，實屬平常，甚難執此細節部分的不一致，率爾逕認證人廖素珍之證述全不足採，參以其與被告係因此次金錢借貸始相識，前無怨隙，因此甘冒偽證處罰而設詞誣陷被告之可能性，自是甚低。再者，證人廖素珍於本院審理時就其支付利息之時間、地點及利息的計算式等均已一一提出說明，並提出手寫計算利息之資料以資證明，洵堪憑信。
㈡佐以證人劉世偉於偵查中結證稱：廖素珍有交付利息予周家
銘，共115,000 元，時間是8 月12日到15日，共4 天利息，
8 月12日以40萬計利息，8 月14日以50萬計利息，8 月15日也是50萬計利息，利息是11萬5 千元，8 月12日是50天利息，14日是48天利息，15日也是48天利息等語（參見上開他字卷第53頁），復於本院審理時結證稱：被告及廖素珍有談到借款數額、還款期間及利息等詳細內容，借錢金額伊記得。利息他們有談，但因為時間久了，伊記不是很清楚，但是利息很高，比一般銀行利息高很多，是以天數計算，好像1 萬元利息150 元這樣算，伊忘記是利息是150 還是多少，只知道比銀行利息高很多。第1 次的利息1 萬多，第2 次2 萬多，第3 次2,000 元，第4 次是11萬5,000 元的支票，都是在店裡交付等語（參見上開本院卷㈠第224 頁反面、第229 頁反面至第230 頁）；證人蕭胤珩則於本院審理時結證稱：伊知道被告借款給廖素珍有收利息，但伊不知道約定的利息是多少，當時他們在借那筆50萬元的時候，廖素珍跟王霈涵有要簽立借錢的契約書，當時被告要求廖素珍不要讓伊在場，所以伊就無從得知此事等語（參見上開本院卷㈠第198 頁反面），互核上開2 名證人之證述，相互一致，咸稱被告於借款予告訴人廖素珍實有收取利息，且於出立契約書之際，不願意讓對於辦理銀行貸款顯較告訴人廖素珍及案外人王霈涵有知識、經驗之蕭胤珩在場。而證人蕭胤珩係曾前往協助告訴人廖素珍辦理銀行貸款而在偶然之機會下在場，且與被告及告訴人2 人素昧平生，無特殊情誼，因此，其甘冒偽證處罰而虛詞捏造被告於借款之際阻止其在場並偏袒告訴人之可能性，自是甚低。反觀被告聲稱其僅收取月息1 分6 ，迄今未收取過利息等情，除其一人為如是之陳述外，經歷本次事件之相關人等無一人為與其相同之論述，佐以觀諸證人即被告之金主曾華嵩於偵查中證述可知，被告向曾華嵩借款之利率是月息一分半，被告並於每個月交付近2 萬元之利息予曾華嵩，從98年8 月迄至99年1 月27日庭訊止，均有支付利息（參見上開他字卷第122 頁至第123 頁），而被告自承其與告訴人於借款之際並不認識，是被告實不可能在毫無獲利情況下，以相同的利率將金錢貸與告訴人，而自行承擔告訴人未能清償而須自行支付利息給曾華嵩之不利益，復於告訴人從未支付過利息之情況下，一再借貸款項予告訴人廖素珍，是兩相比較，自以上開2 名證人之證述較為可採。從而，卷附之借據（參見上開他字卷第57頁），其上雖記載「利息為年利率百分之1.6 」，然此份文書內容之可信性已屬有疑，故自不得執為有利於被告之認定。
㈢輔以被告雖辯稱卷附之手寫文件資料（即上開他字卷第67頁
、第68頁），乃其幫告訴人計算地下錢莊利息之文書，非與本案告訴人向其借貸款項有關，然觀之上開文件，其上確實載有與告訴人廖素珍向被告借款金額及利息計算式相符之文字，核與告訴人證述：他字卷第57頁的借據是被告念給伊寫的，要依照他的意思寫，伊問既然有支票還有本票，為何還要借據，被告說要給他老闆看的，借據上寫「利息為年利率百分之1.6 」，這也是被告念給伊寫的，被告說雖然是這樣寫，但利息照伊等實際算的收，當時被告說不用管那麼多，就是照這樣寫，實際要收利息會再算給伊等詞（參見上開本院卷㈠第174 頁正反面）相符，益徵被告上開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。末桐濟堂公司於98年8 月間因貨款支票可能跳票、告訴人廖素珍當時很缺錢等情，業據證人廖素珍及蕭胤珩於本院審理時結證明確（參見上開本院卷㈠第19
3 頁反面、第197 頁反面），是告訴人廖素珍於斯時確因應付票款之時效，需錢孔急而向被告貸與上開款項，自有急迫之被害事狀。是本案事證已臻明確，被告所為重利犯行洵堪認定。
二、經查，被告乘告訴人廖素珍急需資金之急迫情形，收取年息219%，顯已逾最高不逾年率百分之20之規定達數十倍之多，自屬收取與原本顯不相當之重利，故核被告所為，係犯刑法第344 條之重利罪。經查：本案被告先後4 次貸與金錢予告訴人之借貸時間緊接，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，是被告接續貸與同一被害人之所為，以包括之一行為評價為合理，應論以接續犯。另被告雖曾多次向告訴人收取利息，惟僅係一重利行為接續數個取得與原本顯不相當重利之動作，應祇論以一罪。爰審酌被告竟貪圖重利，利用他人急迫用錢之際，以高利貸與現款，固使借款人得暫時獲得現款籌用，然背負高額利息，於借款人需錢孔急情形下，無異雪上加霜，影響借款人生活至鉅，易致其受債務壓迫鋌而走險，衍生額外家庭、社會問題，且被告犯後猶否認涉有重利犯行，犯後態度非佳，暨其貸放重利之利息高低程度、貸放金額多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告周家銘經蕭胤珩、郭廷晏等人輾轉介紹，得知經營中藥材買賣之桐濟堂國際貿易有限公司（址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號1 樓）之負責人廖素珍需款孔急，於商談借款之際見廖素珍從事中藥材買賣，竟意圖為自己不法之所有，接續為下列行為：
㈠於98年8 月11日先要求廖素珍提供乾品牛樟芝2 塊（5.6 兩
及9. 2兩）抵押，廖素珍不疑有詐，同意交付上開牛樟芝，且迄今未返還。
㈡復於同年月12日至桐濟堂公司，遊說廖素珍辦理企業貸款時
，假藉代尋買主詢價云云，要求廖素珍提供人蔘等中藥材供評估債信，致廖素珍不疑有詐，再度交付燕窩特級和中上級共19斤、燕碎及燕球共4 斤、美國威斯康辛生長圓泡蔘共3.
5 公斤、韓國正官庄1 斤、佳譽高級人蔘及老庄韓蔘20支共
2 斤予周家銘。㈢繼於8 月14日及15日復以供債權之擔保為由，向廖素珍詐取
VIP 燕窩、4A燕窩、一級冬蟲夏草、玉樹冬蟲夏草、三寶燕印尼燕窩各1 斤及VIP 燕窩2 斤，一級冬蟲夏草、玉樹冬蟲夏草各1 斤，5A燕窩2 斤，合計取得中藥材價值約400 餘萬元。嗣廖素珍向其追討上開中藥材，周家銘竟表示未曾收受上開中藥材，廖素珍至此始知受騙，因認被告周家銘涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語，並認應與前開重利部分分論併罰。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12
8 號著有判例可資參照。再按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦有判例可稽。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年台上字第2980號判決參照）。綜上，本案被告此部分既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，特此敘明。
四、檢察官認被告周家銘涉有上開罪嫌，無非係以㈠告訴人即證人廖素珍於偵查中之指述；㈡證人劉世偉、王霈涵、蔡碧秀及蕭胤珩於偵查中證述；㈢被告周家銘於偵查中供述等供述證據及告訴人提出之估價單等文書證據為主要論據，惟被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人有拿中藥材給伊看，但因為伊看不懂，所以沒有拿，而且如果中藥材價值400 多萬元，告訴人直接向同行買賣就好，不需要跟伊借錢等語（參見上開本院卷㈠第27頁反面至第28頁、第104 頁），被告選任之辯護人亦為被告辯護稱：㈠被告已於8 月13日辦理抵押權登記後，將作為擔保之中藥材全數返還；㈡證人等之證述顯與告訴人有串證之嫌；㈢卷附之5 張估價單，在先前偵查程序並未提出，而係於經不起訴處分後才忽然提出。又觀諸該單據上並無被告之簽名，且證人劉世偉於鈞院審理時結證稱：只要同行調貨或是賣給同行就會開估價單，98年8 月11日至17日間曾開出1 張以上之估價單等，惟卷附之估價單編號係801959、801960、801962、801963、801964，中間僅跳一號，顯與交易情形有違，是該估價單是何時製作，顯有疑義；㈣估價單內所載之中藥材價值高達478 萬9,500 元，倘告訴人確有此批高價之中藥材，即可向同行換取現金周轉，而毋須向被告借款，是該估價單顯係告訴人自行製作，難以證明被告取走中藥材一事，故除證人劉世偉之證言外，尚乏證據證明被告曾於8 月14日、15日、17日拿走中藥材，而證人劉世偉乃告訴人之前夫，且於離婚後仍與告訴人同居，其所證述顯然有疑，告訴人既無交付中藥材致受損情形，則被告之行為顯與詐欺取財或侵占罪之構成要件不符；㈤退萬步言，縱被告確實取走中藥材尚未返還，然其取走中藥材係為擔保債權（此觀證人王霈涵及劉世偉之證述自明），並確實交付約定之款項予告訴人，告訴人亦瞭解在其還款前，被告並無歸還擔保物之義務，是被告並無施用任何詐術，告訴人亦未陷於錯誤，且被告主觀上並無詐欺取財之不法意圖，自不成立詐欺取財罪；㈥又詐欺取財罪客觀上係以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，造成受有損害為要件，主觀上則以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖為成立要件，本件被告取走中藥材係為擔保債權，被告亦確實交付約定之款項予告訴人，客觀上乃一正常之交易行為，被告並未施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付中藥材，主觀上亦無詐欺取財之不法意圖，是被告之行為自不構成刑法詐欺取財罪；㈦末被告取走中藥材之目的既係為擔保債權，則其主觀上並無侵占意圖，且告訴人自98年8 月間向被告借款150萬元迄今，並未清償，被告亦不負返還中藥材之義務，而無任何易持有為所有之行為（誤載為易所有為持有，應予更正），自難論以刑法侵占罪等詞（參見上開本院卷㈡第76頁至第81頁）。
五、經查：㈠告訴人於98年11月12日告訴被告涉有詐欺、重利、偽造文書
及背信等罪時，對於被告所取走之中藥材部分，僅概括表示「... 周家銘於8 月11日出借告訴人40萬元，同時要求告訴人開立同額本票、支票、借據、押金轉讓金及價值約167 萬之牛樟芝做為借款擔保... 」、「...8月14日及15日，被告周家銘前來告訴人中藥店先後取走總價值約118 萬元之中藥材2 批，言明作為將來價款之擔保... 」，此有刑事告訴狀
1 份在卷可查（參見上開他字卷第1 頁至第2 頁），且於檢察官偵查之過程中，均未提出相關之證據或就被告係如何取走其上開中藥材等節予以說明，迄至檢察官續行偵查之過程中，始提出卷附之進貨憑證、統一發票及估價單（參見上開偵續卷第61頁至第87頁、第99頁至第103 頁）欲實其說，然觀諸上開估價單可知，其上填載之日期分別為「8 月11日」、「8 月12日」、「8 月14日」、「8 月15日」、「8 月17日」，顯與告訴人於告訴狀內供述：被告係於「8 月11日」、「8 月14日」、「8 月15日」取走中藥材乙情顯有不符，是告訴人之指述是否可採，已屬有疑。佐以告訴人以證人之身分於本院結證稱：被告說燕窩拿回去還不夠給老闆評估企業貸款的價值，希望伊再向同業調更多高貴貨品，被告當時有叫伊去跟同業調犀牛角，說如果伊能調到犀牛角，評估就沒有問題，但因為那是保育類的東西，伊調不到，所以只好調燕窩跟冬蟲夏草等詞（參見上開本院卷㈠第168 頁反面），然觀之上開進貨憑證及統一發票可知，於98年8 月11日至同年月17日間，桐濟堂公司並無相關之進貨紀錄，況中藥店同行間互相調貨之交易慣例，多以白紙黑字具體載明雙方調取之藥材、藥材市價，以避免將來發生糾紛，告訴人既自承其自83年間即開始經營中藥材生意（參見上開本院卷㈠第17
0 頁），是其對於上情應知之甚詳，則其若確有為企業貸款向同行調取燕窩及冬蟲夏草，理應有相關之調貨憑證留存於雙方，惟迄至本院審結前，告訴人均未能提出相關之調貨憑證以資證明，凡此種種顯與常情未合，益徵告訴人上開供述，顯屬有疑。
㈡又證人即告訴人之前夫劉世偉先於偵查中結證稱：98年8 月
11日周家銘經過郭廷晏介紹來店裡，因為公司需要資金，廖素珍開本票及支票及借據，向周家銘借了40萬，並拿了2 塊牛樟芝做為借款的擔保。8 月12日有跟周家銘借50萬，有開立支票跟本票，周家銘就拿公司的燕窩及高麗蔘做為抵押品，後來周家銘覺得不夠，又來公司換藥材。8 月14日又開立支票及本票跟周家銘借了50萬，以4 斤的燕窩及冬蟲夏草2斤做為抵押品的擔保。8 月15日、16日是假日，周家銘又跟伊等說拿擔保品出來抵押要做企業貸款，8 月17日蕭胤珩來了，周家銘也有到場，要拿西螺的權狀去辦貸款，並叫伊等準備4 斤的燕窩及2 斤的冬蟲，當天周家銘並沒有給伊等錢，後來就是8 月17日周家銘就有借伊等10萬元，伊等開支票給他，利息是2,000 元是當場給周家銘等語（參見上開他字卷第50頁），後於本院審理時結證稱：被告於8 月11日取走
2 塊牛樟芝說要拿抵押品回去給老闆看，要評估一下有沒有這個價值，於8 月12日拿走圓泡蔘、高麗蔘及燕窩，伊將之裝成3 大箱，理由是要拿回去給老闆看價值，跟11日一樣有抵押品的意味在，8 月14日被告取走2 斤冬蟲夏草及4 斤燕窩，這是伊跟同行調的，原因跟11日一樣，8 月15日也是取走2 斤冬蟲夏草及4 斤燕窩，伊均有開立估價單，但被告口頭上說2 、3 天會還，不願意簽單。8 月17日如果有開估價單，就是被告有拿走3 斤燕窩及1 斤冬蟲夏草。被告來過2次，有一次被告拿了燕窩來換，說他老闆說燕窩很醜，所以要換比較好的燕窩，一次是說他老闆說高麗蔘之價值不夠，所以叫他來換其他高麗蔘，企業貸款部分都是廖素珍跟被告談，伊只是在店裡有耳聞而已，詳情伊不知道。在桐濟堂公司只要有賣出就要開單，門市的話就不用，但是同行調貨或是開給小賣店就要開單。98年8 月11日到98年8 月17日間多少有開立估價單給同行或是小賣店，有超過一間。伊所提出的估價單除跳一號外，其他都是連續，是因為這跟生意沒有關係，所以用另外一個本子開，中間跳一號是因為開錯撕掉。廖素珍跟被告借款40萬元，卻帶走價值1 百多萬元的牛璋芝是被告要求的，本來廖素珍只是要給被告1 塊，後來被告說多拿1 塊沒關係，要拿給老闆評估，被告這段期間拿走中藥材，就是說要給老闆評估有沒有價值。伊不知道這些藥材是不是廖素珍跟被告借款之擔保，這要問廖素珍跟被告怎麼講，伊不知道。被告拿走中藥材都是擔保8 月11日、12日、14日的借款，跟企業貸款無關。除了8 月11日、12日、14日這3 天外，後來被告拿走的中藥材跟企業貸款無關，因為他們說是以土地去貸款，所以伊認知，被告從8 月11日到8 月17日拿走的中藥材都是做為借款之擔保。8 月12日被告拿走
3 箱，燕窩沒有開單，高麗蔘有開單，全部都是在13日拿走的，後來被告有幾盒拿比較醜的燕窩來換，不是3 箱，應該不超過5 盒。另外，被告也有拿2 斤韓印人蔘回來換北韓高麗蔘給被告，被告除了這2 次將人蔘拿回來換以外，沒有將他從廖素珍店裡取走的中藥材回來等語（參見上開本院卷㈠第225 頁反面至第238 頁）；證人王霈涵雖於本院審理時結證稱：在98年8 月11日、12日、13日那幾天伊都有到廖素珍的中藥店唸經，伊曾經看過被告在廖素珍的中藥店拿走中藥材。11日、12日被告都有拿中藥材，應該是98年8 月13日那天，被告之前有拿去，又拿來換。因為98年8 月13日載伊等去的時候，另外3 箱是放在另外1 臺車。8 月13日那天有2輛車來，搬3 箱的時候放在另外1 臺車。廖素珍跟伊去坐的那臺車只能放10盒高麗蔘，那10盒高麗蔘是被告之前拿來換的。伊看到的是伊坐的那臺車載了10盒高麗蔘，另外3 箱是放到另外1 臺車。那三箱都是中藥材，像牛樟芝、燕窩。伊看到劉世偉從冷凍庫搬出來的時有點過。那10盒高麗蔘是用鐵盒裝的，被告在伊等上車時在用丟的放在車上，廖素珍還叫被告不要丟，她還要賣，被告是要拿高麗蔘給他的老闆看。11日廖素珍要向被告借錢所以拿中藥材去抵押此事，是伊事後聽廖素珍說的，是11日伊唸完經，而被告他們走掉以後，廖素珍告訴伊的。廖素珍跟伊說拿中藥材要去抵押，要向被告借錢。廖素珍跟伊說是拿牛樟芝去抵押。98年8 月13日下午，劉世偉從冷凍庫搬貨出來以後，另外1 個伊不知道是誰，但是是被告那邊的人，就開另外1 臺車來把裝箱的中藥材載走。那是廖素珍要辦企業貸款，所以要載回去給被告的老闆看。被告說2 、3 天就要歸還。廖素珍本來是要讓蕭胤珩辦，因為中間有空窗期，被告說他可以幫忙辦會比較快，廖素珍就有意願讓被告幫他辦。至於被告有拿中藥材來換這件事伊沒有親眼見到，是聽廖素珍說的，被告是8 月13日早上來換的等語（參見上開本院卷㈠188 頁至第196 頁）；證人蕭胤珩則於本院審理時結證稱：被告第一次到廖素珍在延平北路的店面時，被告當時說要評估一下，好像再來1 、2天廖素珍用電話跟被告聯絡，數字伊記得當時協議是50萬元。被告第一次到廖素珍在延平北路的店面時，伊沒有看到被告從店裡取走任何中藥材。伊第二次見到被告，也是在廖素珍在延平北路的店面，第二次與第一次見到被告相隔不到10天，有可能在5 天，因為當時廖素珍很缺錢。伊第2 次在廖素珍在延平北路的店面看到被告，好像廖素珍把一些藥材裝箱，被告拿到他的車上。伊到的時候廖素珍已經裝好箱了，等被告搬上去。伊第二次在廖素珍延平北路的店面見到被告時，被告是單獨一人去，當時被告搬了總共幾箱藥材到他車上，伊不記得，伊只記得有這件事。被告當天搬到車上的藥材聽廖素珍說有冬蟲夏草及犀牛角，其他的不記得。廖素珍有說這些中藥材是借錢的擔保。沒有說是借什麼款項的擔保，就是說擔保。那天除了伊、被告及廖素珍之外還有劉世偉在場。王霈涵有無在場伊忘記了，如果還有人在場，就是她在場。伊第二次見到被告那天，廖素珍有跟伊聊一下，說有冬蟲夏草還有犀牛角，其他的伊就不清楚，箱子很有份量，至少有1 箱，伊記不清楚有幾箱，可能是2 箱。伊沒有看到廖素珍、劉世偉或是其他人打包箱子的情況，因為伊去的時候已經打包好了。伊可以確定裡面有冬蟲夏草及犀牛角，因為箱子上面沒有封箱，所以可以看到上面的東西，但是下面的伊就看不到了。而且廖素珍一直在抱怨犀牛角很貴，他的犀牛角伊看過一次，有巴掌大。廖素珍就是跟伊說犀牛角的市價很貴，希望被告來的時候不要把犀牛角拿走。在被告來之前或離開之後，廖素珍有跟伊說被告說這是動產，因為被告不懂所以沒有辦法評估價值，所以要拿走才能確保債權。被告有跟廖素珍說這些中藥材他要拿去，廖素珍就說好。其他的內容我就不記得。伊第2 次碰到被告那天，被告比伊早離開廖素珍的店。第二次伊碰到被告的時候，廖素珍有提到有高麗蔘、冬蟲夏草及犀牛角。伊沒有看到箱子裡有高麗蔘，伊在檢察官訊問時證稱有看到被告搬走高麗蔘是因為是廖素珍說的。所以就伊的認知，第2 次碰到被告那天，被告至少搬走高麗蔘、冬蟲夏草及犀牛角至少3 樣中藥材。伊記錯應該是牛樟芝，不是犀牛角，伊記起來是因為剛剛廖素珍跟我說的，她要伊再想一想是不是記錯了，應該不是犀牛角，而是牛樟芝等語（參見上開本院卷㈠第197 頁至第202 頁、第210 頁反面）。證人蔡碧秀於偵查中結證稱：伊有看過在場的周家銘，伊是在老闆娘廖素珍的店家裡看過周家銘，時間不記得了，只看過一次。伊當天去買粉光，要等他磨粉要一段時間，然後在等的時間內有看到周家銘，伊看到周家銘在點東西，但是點什麼伊不知道，因為伊人在後面看小孩子玩電腦，當天伊看到時有2 個男的，除了周家銘外還有另外
1 個人，他們在跟老闆娘廖素珍的先生點貨。點完貨以後，周家銘有將所點的貨搬上車，當時老闆娘廖素珍跟王霈涵也有跟周家銘一起離開，去哪裡坐什麼車伊都不知道等語（參見上開偵續卷第168 頁至第172 頁），互核上開4 名證人之證述可知，渠等對於被告就係於何時搬走桐濟堂公司所有之中藥材，係被告一人單獨搬運藥材，抑或有夥同證人王祖志、搬走之藥材究係何物，被告搬走藥材之目的為何，所為之證述雖有所不一，且證人王霈涵及蕭胤珩所為之證述內容多係聽聞自告訴人廖素珍處，惟渠等對於被告確有將以紙箱裝載之中藥材搬運上車乙情，均為一致之陳述，自當可採，然縱被告確有取走桐濟堂公司所有之中藥材，惟由證人劉世偉之證述可知，被告所取走之中藥材係用以擔保告訴人於98年
8 月11日至98年8 月17日借貸之款項，核與企業貸款無關，此情核與證人蕭胤珩提及告訴人僅告知是擔保，從未提及是企業擔保乙情相符，是縱被告確有取走上揭桐濟堂公司所有之中藥材，亦非係告訴人陷於錯誤，誤信被告欲幫其辦理企業貸款始行交付無訛。又上開4 名證人或係告訴人之前夫、或係告訴人之友人，或係至桐濟堂公司代為辦理貸款事務之人，與被告素昧平生且無特殊情誼，因此，其4 人甘冒偽證處罰而虛詞捏造上開證述並偏袒被告之可能性，自是甚低。反觀告訴人廖素珍聲稱交付上開中藥材是為了辦裡企業貸款，讓被告之老闆評估中藥材之價值而交付等情，除其一人為如是之陳述外，經歷本次事件之相關人等無一人為與其相同之論述，佐以告訴人自陳因為賣給同業價格比較低，伊要留著賣價格比較好，且中藥材要賣沒有這麼快等詞（參見上開本院卷㈠第171 頁），是自不能排除告訴人係將上開藥材當作借款之擔保而交付，然因事後懷疑遭設局致心有未甘，進而為不實之指述，是兩相比較，自以上開4 名證人之證述較為可採。從而，綜上所陳，告訴人之指訴本身，既存有諸多瑕疵，不盡情理之處，且對被告所為之不利指訴，核與上開證人等所述相左，自難以告訴人廖素珍有瑕疵之片面指訴，遽論被告犯有詐欺之犯行。
㈢另證人王祖志復於本院審理時結證稱：被告第一次帶伊去廖
素珍的店裡的原因是因為廖素珍有資金缺口，所以提供王霈涵的不動產要向曾華嵩借款。第一次到廖素珍店裡時，廖素珍有說要借150 萬。第一次伊只是去拿資料回來估價。伊拿了權狀影本跟謄本。估價結果是同意借她150 萬。實際借款關係伊不清楚，伊只針對不動產。伊知道被告有借廖素珍錢，但實際金額跟往來方式伊不清楚。伊只知道他們有借款關係。98年8 月14日之前被告借款給廖素珍的過程，伊有陪同被告一同前往廖素珍的店裡拿過資料，也去過廖素珍的店裡跟廖素珍及王霈涵談過，但是實際次數伊記不清楚。在98年
8 月14日之前，被告與廖素珍有借款關係時，伊知道廖素珍有說要提供什麼藥材要做擔保，但是是什麼東西伊不知道，伊只知道有1 個紙箱的東西。伊不知道紙箱裡面有什麼東西在撥款的前1 、2 天伊有去告訴人店裡拿資料估價。當時是被告跟伊坐被告的車一起去。被告開車載伊去廖素珍店裡當天，被告有從廖素珍的店裡拿走那個紙箱。伊只知道他們有金錢往來，有拿藥材做擔保。至於是什麼東西，因為跟伊沒有關係，所以伊不會去深入了解。因為當天廖素珍說他有資金缺口，所以願意提供王霈涵的不動產作為擔保來向伊借款，伊在看資料時因為就坐在他們旁邊，所以就很自然的聽到，伊就問被告是不是有借廖素珍錢，被告就說有。伊是在現場聽聞廖素珍要拿藥材給被告作為借款擔保的對話。98年8月13日下午伊有與廖素珍、王霈涵及被告一起到陳毓蒨代書事務所去辦設定，伊應該是坐被告的車前往。98年8 月13日廖素珍提供1 箱中藥材給被告作為借款擔保，伊沒有特地去瞭解被告是如何處置那箱中藥材，伊只是瞄到，所以不清楚。被告有把那箱中藥材搬上車被告有提過要返還中藥材，因為當天伊等已經匯了50萬給廖素珍，就等於這筆款已經借給廖素珍，所以被告有答應要把東西還給廖素珍。被告是怎麼還給廖素珍的，伊也不知道，伊只知道他們有互相承諾撥款完了，就把東西還給廖素珍。伊有看到被告搬一些東西下去，但是不是藥材伊不知道。伊說有搬一些東西下去，是指98年8 月14日之前，伊看到廖素珍店裡的那箱說是要給被告作為擔保的那1 箱藥材。被告應該有從廖素珍的店裡搬東西作為借款擔保，因為伊聽到的時候是廖素珍主動提出的。被告從廖素珍店裡搬走1 箱、1 箱的東西，伊只看過1 次就伊與廖素珍接觸過程，沒有聽廖素珍提到交付中藥材給被告的情況，只提過廖素珍要借錢，所以願意提供東西給被告作為擔保借款。因為廖素珍有提到要提供中藥材給被告做擔保借款，又有搬東西這個行為出現，所以伊就直覺認為是藥材。伊有看到有搬東西回去，就伊的推論是搬藥材回去。伊推斷被告是搬藥材還給廖素珍的推論基礎是因為被告答應要把東西還廖素珍。伊不知道被告搬幾箱東西回去給廖素珍，因為伊沒有注意到等語（參見上開本院卷㈠第203 頁至第210 頁反面）。觀諸證人上開證述可知，其所為之證述核與證人劉世偉證述中藥材係向被告借款之擔保，企業貸款係以土地去貸款乙情相符，益徵告訴人供陳中藥材係作為企業貸款之評估乙事，並非實情，況證人王祖志係代表證人曾華嵩至告訴人店裡瞭解辦理不動產貸款事宜，若如告訴人所述上開中藥材係用以作為企業貸款之評估，則證人王祖志對此應知之甚詳，然由證人之上開證述可知，被告及告訴人間於商討上開中藥材之目的時，係提及借款之擔保，並未曾提及是將上開中藥材做為借款之評估，是告訴人稱上開中藥材係被告謊稱要做評估企業貸款之用，始行交付，委無足採。然因證人王祖志對於上開中藥材之處置並未特別注意，已如前述，是尚不得以證人王祖志之上揭證述，遽為有利於被告之認定，而認被告業已返還上揭中藥材，併此敘明。
㈣末告訴人雖提出上開估價單欲證明其確有交付上開中藥材予
被告，惟依上開證人之證述可知，上開中藥材乃被告與告訴人間借貸金錢之擔保，是縱確有交付上開中藥材予被告，因被告確有交付約定之款項予告訴人，告訴人亦瞭解於其還款前被告並無歸還擔保物之義務，是以，被告並無任何施用詐術，告訴人亦未陷於錯誤，自與詐欺罪之構成要件有間，此外，因被告與告訴人商談取走中藥材之目的係作為借貸款項之擔保，且告訴人自承自98年8 月間迄今均未償還本金，則於告訴人返還借貸金錢前，被告實不負返還中藥材之義務，亦無任何易持有為所有之行為，自不能以侵占罪相繩之，併此敘明。
六、綜上，依告訴人之指述、上開證人之證述及告訴人提出之估價單等均未能證明被告有檢察官所指之詐欺取財犯行，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告涉犯詐欺取財罪，揆諸上開法條及判例意旨，此部分犯罪不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第344 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡庭執行職務中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第十五庭審判長 法 官 林瑋桓
法 官 石珉千法 官 石蕙慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 莊琬婷中 華 民 國 102 年 5 月 21 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第344 條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。