臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度易字第2311號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊金梅
呂宗祐上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴(99 年度偵字第26810號、100 年度偵緝字第1153號），本院判決如下：
主 文楊金梅共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
呂宗祐共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、楊金梅為臺北市政府警察局交通警察大隊之警員，明知其並無任何管道可介紹他人進入公職，於民國94年間，因見認識多年之鄰居湯桂芳想進入公務機關工作，認有機可乘，乃與從事保全工作之友人呂宗祐，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊金梅向湯桂芳佯稱有人經由給予介紹費的方式進入公職，可代其找管道介紹擔任公職，惟須要新臺幣（下同）36萬元作為介紹費，後於同年某時在康輔聯合協會的餐會中，介紹湯桂芳與呂宗祐認識，續向湯桂芳詐稱呂宗祐可代為尋覓公職，呂宗祐附和其詞，而向湯桂芳佯稱其有管道可以代為尋覓公職，使湯桂芳陷於錯誤，因而於同年9月1 日在臺北市○○○路及忠孝西路之小歇泡沫紅茶店裡將其個人履歷連同36萬元交予楊金梅。惟楊金梅、呂宗佑實無任何管道，迄97年間止亦從未為湯桂芳尋求公職。湯桂芳因久等無著，乃向楊金梅索討所交付款項36萬元，楊金梅、呂宗祐始分別於97年3 月、97年12月底還款8 萬元及13萬元，惟餘款15萬元遲遲未還，湯桂芳遂於99年1 月6 日將上情以永春郵局000266號存證信函知楊金梅當時任職之臺北市政府警察局交通警察大隊，始經警查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局交通警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：㈠按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳
述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人呂宗祐、湯桂芳於偵查中之陳述，業經依法具結（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第1153號卷《下稱偵緝卷》第9頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第5863號卷《下稱他字卷》第23頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又其嗣於本院審理中到庭具結作證並由檢察官及被告進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人呂宗祐、湯桂芳於偵查中之證述採為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案檢察官、被告2 人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第27頁、第38頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由:訊據被告楊金梅固坦承伊有向被害人湯桂芳表示有辦法介紹其至公務機關工作，並說須要36萬元之介紹費，且於上開時、地收受湯桂芳所交付36萬元等情（見本院卷第65頁背面）。被告呂宗祐固坦承被告楊金梅有請伊幫湯桂芳找公職，伊有收到楊金梅轉交湯桂芳交付之36萬元，且從未代湯桂芳尋覓公職等情不諱。惟被告2 人均矢口否認有何詐欺取財之犯行。被告楊金梅並辯稱：伊確實有管道可以介紹，所以才請被告呂宗祐去認識該有辦法介紹湯桂芳至公務機關工作的人，以開發這個管道，當初也有約定如果沒有找到工作的話，就會將36萬元還給湯桂芳，伊拿到36萬元後隨即轉交給呂宗祐，確認呂宗祐沒有辦法介紹公職後，也一直向呂宗祐催討36萬元，該款項也都已經還清，湯桂芳並沒有任何損失，也沒有要提告云云。被告呂宗祐辯稱：有答應楊金梅試試看為湯桂芳找公職，沒有要騙被害人，也將36萬元分3 次請楊金梅還給湯桂芳云云。惟查：
㈠被告楊金梅向湯桂芳表示有人經由給予介紹費的方式進入公
職，可代其找友人介紹公職，惟需要36萬元作為介紹費，後於94年某時在康輔聯合協會的餐會中，由楊金梅介紹湯桂芳與呂宗祐認識，並向湯桂芳表示可委由呂宗祐代為尋覓公職，呂宗祐則向湯桂芳稱其有管道可以代為尋覓公職，湯桂芳遂於94年9 月1 日在臺北市○○○路及忠孝西路之小歇泡沫紅茶店裡將其個人履歷連同36萬元交予楊金梅，業據被告2人坦承不諱（見本院卷第26頁背面、第37頁背面），核與證人湯桂芳於本院審理時證稱：被告楊金梅曾向伊表示有人可以透過金錢進入公家機關服務，故伊於94年間就拜託被告楊金梅代為尋覓公職，被告楊金梅表示需要36萬元，以作為給付幫伊進入公職之人或用作交際費之用，伊遂於小歇冷飲店將履歷及36萬元交付予被告楊金梅等語大致相符（見本院卷第57頁至60頁），並有湯桂芳所發之臺北永春郵局存證號碼000266號存證信函、00005 號存證信函在卷可稽（見他字卷第4 至6 頁），足堪認定。
㈡被告2 人雖均坦承有向湯桂芳表示可以代為尋覓公職，並收
受其所交付36萬元，惟執前詞置辯，是本件爭點厥為：被告
2 人究有無管道即以給付介紹費之方式，介紹湯桂芳進入公家機關任職。而按以目前國家制度，公職人員一般皆需經由國家考試而任用，或經公家機關以公開招募方式予以聘用，無從以交付介紹費之方式合法擔任公職。質之被告楊金梅於本院審理中自陳：伊係經由考試方式進入公職等語（見本院卷第66頁），足認其對於公職人員資格之取得需經由國家考試或公開招募方式之常情知之甚詳，則其向湯桂芳表示可透過被告呂宗祐藉由給付介紹費之方式進入公職云云，本非無疑。參之證人呂宗祐於偵查中結證稱：被告楊金梅想要向湯桂芳借款，遂叫伊扮演公職介紹人的戲碼，根本就沒有這樣的管道，伊怎麼可能有辦法，伊自始均未幫湯桂芳找過公職等語（見偵緝卷第4 至6 頁），及於本院審理時以證人身份復證稱：94年間從事保全工作，沒有特定管道可介紹湯桂芳從事公職，如果有，伊早就是公務人員了等語（見本院卷第
61 、64 頁），足認被告2 人並無所謂的管道可以介紹湯桂芳進入公職，僅因被告楊金梅需要款項之故，遂找被告呂宗祐一同向湯桂芳詐稱可以代其尋覓公職，以取得其所交付之介紹費等情甚明，其2 人自始即有不法所有意圖亦至為顯然。
㈢至證人呂宗祐雖於本院審理中改證稱：伊於偵查中之所以表
示被告楊金梅叫伊扮演公職介紹人戲碼等語，係因伊從整個事件的末端回頭看這件事，伊從未進行交涉、介紹公職這件事，所以才如此表示；被告楊金梅有給伊一個對象，說與該人打好關係，有互動之後，可以設法問要怎麼做云云（見本院卷第63頁）。然衡諸常情，倘若確有被告2 人所供稱之該對象，該對象對於被告2 人可否介紹公職乙節，顯屬重要關鍵，何以被告2 人迭經警詢、偵查程序中，均未曾提及過該對象？甚者，被告楊金梅於警詢中供稱：伊未曾向任何人表示可以代為尋找公職，只是介紹湯桂芳與被告呂宗祐認識云云（見他字卷第9 頁），從此堪認被告楊金梅自始即企圖與被告呂宗祐切割，且就其介紹公職情形多有隱瞞，被告楊金梅有畏罪情虛之情事，則其所辯，是否真實，本非無疑，而證人呂宗祐於本院中之上開證述內容，顯與其警詢、偵查中之供述不一，且與常情相悖，有避重就輕之嫌，不足採信。況縱認被告2 人上開所稱之對象確實存在，然觀諸證人呂宗祐所證述：伊與該對象並不熟識，後來也無機會再碰到該對象，不知道對方有何管道可以提供給伊，亦未曾成功介紹任何人擔任過公務員，伊等向湯桂芳收取36萬元時，並沒有特定的管道可以介紹其公職，有的話伊早就是公務人員等語（見本院卷第61頁背面至64頁）。足認被告楊金梅並不瞭解該對象，而係要求被告呂宗祐設法與該人熟識後再行詢問相關細節，然被告呂宗祐事後未曾再與該人接觸，亦不知悉對方有何管道可以提供。從而，被告2 人對於該對象究有無其等所辯稱之管道可以進入公職乙節，既從未進行任何瞭解，則被告楊金梅空言辯稱確有管道可以介紹湯桂芳進入公家機關任職，顯屬無據，委無足採。另被告呂宗祐雖辯稱：伊僅是路人甲，配合演出一場戲云云，惟查，系爭款項36萬元，自
94 年9月1 日交付被告楊金梅轉交被告呂宗祐起，至被告呂宗祐分別於97年3 月、同年12月底及99年1 月11日還款8 萬元、13萬元及15萬元止，該筆款項一直由被告呂宗祐使用，並由被告呂宗祐轉交返還款項予被告楊金梅，再交付湯桂芳等語，為被告呂宗祐到庭結證自陳（見本院卷第62頁背面），且被告呂宗祐明知並無所謂的管道可以介紹湯桂芳進入公職，卻向其佯稱可以代為尋覓公職，復收受該款項等情，業經本院認定如前，則被告呂宗祐辯稱本件事不關己，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣綜合上開各項事證，足認被告楊金梅因需要款項，而見湯桂
芳急欲進入公職工作之心理，明知被告呂宗祐並不具備公職，其等2 人亦無管道介紹湯桂芳進入公職，竟向湯桂芳詐稱可以給付介紹費之方式進入公職，使湯桂芳深信不疑，再由被告呂宗祐配合演出擔任協助介紹公職之友人，使湯桂芳陷於錯誤，交付36萬元予被告2 人，嗣因湯桂芳催討始返還款項，被告2 人詐欺取財之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：被告2 人行為後，前於94年2 月2 日修正公布
之刑法，已自95年7 月1 日起施行，另刑法施行法亦於95年
6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95 年7月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就本件刑法之新舊法比較結果說明如下：
⒈刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⒉又修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，適用行為時即修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
⒊經綜合比較上開規定之結果，以95年7 月1 日修正公布施行
前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
⒋又被告行為後，業已增訂刑法施行法第1 條之1 ，並規定：
「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年
1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，本案關於刑法第339 條第1 項，係屬72年6 月26日前所規定，經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段（臺灣高等法院及其所屬法院95年度刑事法律座談會第16號提案討論結論參照）。
㈡核被告楊金梅、呂宗祐2 人所為，均係犯刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪。被告2 人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告2 人不思正道取財，苟且詐騙，所為誠屬不該，且犯後均否認犯行，未見悔意，惟念及本案之犯罪手段尚稱平和，犯罪所得款項均已返還被害人，犯罪所生損害已降低，被告楊金梅、呂宗祐2 人於本案中分別為主、從角色之分擔，復兼衡其等犯罪之動機、素行、智識程度等一切情狀，認檢察官求處如主文所示之刑，尚屬適當，爰分別量處如主文所示之刑。又查被告2 人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年6 月15日制定公布，96年7 月16日起施行，被告2 人所犯之罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，且非屬同條例第3 條所列不予減刑範圍，亦無同條例第5 條所列不得減刑之情形，均應依同條例第2 條第1 項第
3 款及第9 條之規定，爰各依法減輕其宣告刑2 分之1 。㈢另按，易刑處分乃刑罰執行問題，與罪刑無關，應分別就新
舊法所規定之有利不利為比較，適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準，無與全部罪刑新舊法比較之結果，整體適用之問題（最高法院97年臺上字第463 號判決意旨參照）。查95年7月1日修正施行前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」，而易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。從而，應依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第339 條第1 項、第28條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官林彥均到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 李桂英
法 官 湯千慧法 官 陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 馬正道中 華 民 國 100 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。