臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度智易字第55號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳順生選任辯護人 李岳明律師被 告 吳方岐被 告 李勝和上 一 人選任辯護人 林淑惠律師被 告 張吉雄上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第1090號、第1091號），本院判決如下：
主 文陳順生、吳方歧、李勝和、張吉雄均無罪。
理 由
壹、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告陳順生（英文姓名為Sam Chen或SamsomChen）、被告吳方岐（原名吳嬋妍，英文名Annie Wu）前分別自民國76年3 月11日起迄97年11月18日止、自91年9 月5日起迄97年4 月25日止，為告訴人美商仙妮蕾德股份有限公司（The Sunrider Corporation d.b.a. Sunrider International，設1625 Abalone Ave, Torrance, CA90501, USA）之直銷商；被告李勝和自92年7 月1 日起迄97年11月18日止在告訴人美國總公司擔任技術研發處長，負責產品研發及製造；被告張吉雄（英文名Charle）自97年8 月18日起迄今，為滿庭福養生資訊科技股份有限公司（設臺北市○○區○○路○○○○號8 樓，下稱滿庭福公司）負責人；被告陳順生、吳方岐於擔任告訴人直銷商期間，設立滿庭福養生資訊科技股份有限公司（Bountiful Healthcare Technology Co., Ltd，下稱滿庭福公司），由被告陳順生於00年擔任滿庭福公司執行長、被告吳方岐於98年間擔任滿庭福公司董事兼客服人員之職務，被告張吉雄任負責人，並於98年1 月1 日在臺中市○○區○○○路○○○ 號成立滿庭福公司臺中分公司。渠等明知附表所示商標圖樣，係告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，商標註冊號數如附表所示，指定使用於草本營養補充品等商品，仍於附表所示商標專用期間內，非經告訴人之授權或同意，不得於同一商品使用如附表所示相同或類似之商標圖樣，或明知為附表所示商標之商品而仍為販賣、意圖販賣而陳列之行為，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，未經合法授權，自97年6 、7 月間起，在滿庭福公司上址辦公室、臺中分公司，以直銷會員及刊登於網頁之方式，販賣如附表所示仿冒告訴人商標之草本營養補充品商品。嗣經告訴人於美國總公司被告李勝和辦公室電腦內，發現滿庭福公司營運計畫、被告陳順生與被告李勝和間之往來書信等文件，告訴人遂於97年11月18日終止與被告陳順生之經銷商關係，並經警於98年3 月2 日至滿庭福公司上址辦公室執行搜索，當場扣得使用附表所示編號2 仿冒商標圖樣之產品即馥康全營養餐隨身包267 盒、馥康全營養餐家庭包187 盒，始悉上情。因認被告張吉雄、陳順生、吳方岐、李勝和涉有違反修正前商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，則為同法第301 條第1 項前段所明定。次按認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院20年上字第893 號、40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告陳順生、吳方岐、李勝和、張吉雄涉有違反修正前商標法第81條第3 款犯行，係以被告陳順生、吳方歧、張吉雄供述分別擔任滿庭福公司之執行長、董事、負責人，且被告陳順生、吳方歧曾為告訴人之直銷商；被告李勝和曾為告訴人之美國總公司技術研發處長等情供述在卷，並有中華民國商標註冊證暨經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、經濟部智慧財產局99年3 月11日（99）智商0305字第000000 00000號函、被告陳順生、吳方歧（原名吳嬋妍）署名之告訴人經銷商申請書暨經銷契約書影本、滿庭福公司登記資料暨董監事資料、被告陳順生、吳方歧名片、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所97年度北院民公艾字第55 9、590 號公證書暨滿庭福公司網頁列印資料、被告李勝和放置於告訴人美國總公司辦公室之記事本、行程表，及被告李勝和存放於該辦公室電腦之滿庭福公司營運計畫文件（含滿庭福公司「97.11.23管銷會議」、「工作日誌97.0
1.10」、「內部管理機制會議97.11. 23 」、「產品比價表
97.02.09」、「滿庭福市場行銷籌備會議97.02.18」、「行政會議」、「滿庭福公司產品訂購單」、「滿庭福整建養生管理菁英入門訓練」）、被告張吉雄、吳方岐之電子郵件文件之光碟2 片、本署100 年5 月19日勘驗光碟、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所97年度北院民公艾字第560 、590 號公證書暨滿庭福公司網頁列印資料、滿庭福公司產品訂購單、滿庭福公司銷貨單、滿庭福公司統一發票、商店街市集國際資訊股份有限公司99年8 月26日商法字第25號函、臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押照片及代保管條附卷可稽，為其論據。
四、訊據被告陳順生、吳方歧、張吉雄固坦承分別擔任滿庭福公司之執行長、董事、負責人，且於98年3 月2 日在滿庭福公司上址辦公室，為警搜索查獲如附表編號2 所示之馥康全營養餐隨身包267 盒、馥康全營養餐家庭包187 盒，均係滿庭福公司之產品等情；被告李勝和則坦承曾任職告訴人之美國總公司擔任技術研發處長，並曾看過附表編號1 至3 左欄所示告訴人之商標圖樣等情不諱，惟均堅決否認有何違反商標法之犯行。被告張吉雄、陳順生、吳方歧辯稱：渠等均無侵害告訴人商標之故意，滿庭福公司亦無生產「水藏御方LiveStream」以及「活泉菁方MetaPower 」等商品；滿庭福公司所販賣之「馥康全營養餐」其英文名稱為「Herbal Nutriplus」，與告訴人註冊登記之商標「NUPLUS」不同；另所賣「核源菁方Vitalitgene 」之中文部分與告訴人登記之商標「薇麗蕾德」也完全不符，即便結合中、英文通體觀察後也不近似；而「五行活泉御方」雖與告訴人註冊之「心泉」商標均有「泉」字，然通體觀察亦無近似；又「LiveStream」及「Li veSpring-5 」之文字係作為公司內部經銷商經營手冊針對陰陽五行之知識交流，另「MetaPower 」、「Vitalitg
ene 」等文字亦僅作為人體生化功能資訊交流之用，該等文字均無作為商品商標販售，且因滿庭福公司採直銷多層次之經營，為一封閉式之營運，所謂之消費者即為各直銷商，不可能致消費者有混淆誤認之虞等語一致。被告李勝和則以：任職告訴人美國總公司之期間，不負責產品之製造，亦與滿庭福公司及其臺中分公司無何關係，更未見過或參與經營、販賣附表所示之滿庭福公司商品及為告訴人認為仿冒之商標，伊僅與被告陳順生有以電子郵件往來討論中醫藥之知識，以利將來退休後共同成立公司，研發、經營提供素食者食用之有機食品等語置辯。
五、本院查：
（一）附表左欄所示之商標圖樣及專用期間，係告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，指定使用於草本營養補充品等商品，而被告陳順生自76年3 月11日起至97年11月18日止、被告吳方歧自91年9 月5 日起至97年4 月25日止，為告訴人之直銷商；被告李勝和自92年7 月1 日起至97年11月18日止，在告訴人美國總公司擔任技術研發處長；而被告陳順生、吳方岐於擔任告訴人直銷商期間，被告陳順生於00年間投資滿庭福公司，嗣後並退股轉讓股份予被告吳方歧及張吉雄，由彼等分別擔任滿庭福公司之董事、負責人，而被告陳順生本身則自98年1 月起擔任滿庭福公司執行長，滿庭福公司亦於98年1 月1 日成立臺中分公司，且自97年6 、7 月間起，在滿庭福公司所屬網站刊登如附表右欄所示之內容，並在上址辦公室、臺中分公司販賣如附表右欄之「馥康全營養餐Herbal Nutriplus」、「核源菁方」、「五行活泉御方」等商品，為警於98年3 月2日在滿庭福公司上址辦公室搜索查扣如附表編號2 右欄所示馥康全營養餐之隨身包267 盒及家庭包187 盒之事實，業經被告陳順生、吳方歧、李勝和、張吉雄分別供述在卷，並互核相符，復有中華民國商標註冊證影本乙份，經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料7 份，臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所97年度北院民公艾字第
560 號公證書暨滿庭福公司網頁列印資料、被告陳順生、被告吳方歧署名之告訴人經銷商申請書暨經銷契約書影本、滿庭福公司登記資料暨董監事資料、滿庭福公司98年1月號雜誌影本、被告陳順生名片影本、被告吳方歧名片、臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條各乙份，搜索扣押照片影本21張、滿庭福臺中分公司現場及開幕照片9 張在卷可稽（見臺中市政府警察局卷第69-71 、92、105-108 、122 、126 、128 、130 、224-237 頁、臺北地檢署98偵8051卷（一）第21、32-4 8頁、同卷（二）第131 頁、同卷（三）第234-257 頁、同卷（六）第168 頁、本院卷（一）第103-106 頁），堪認上情為真。惟本案茲應審究者係如附表右欄所示之滿庭福公司商標，與同表左欄所示之告訴人登記註冊之商標是否近似？如是，則進一步探討近似之商標有無使用在相同或類似於告訴人之商品上？復進而釐清消費者之定義，以及有無致所定義之相關消費者混淆、誤認之虞？最後，始討論被告等人有無主觀犯意，以及渠等間有無犯意聯絡及行為分擔之共犯情形。
（二）經查：
1.按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同。此有最高行政法院73年判字第1144號判決可資參照。
2.如附表編號2 、3 、4 右欄所示之圖樣不構成近似告訴人之商標：
檢察官雖舉經濟部智慧財產局99年3 月11日（99）智商0305字第00000000000 號函之鑑定內容為據（見臺北地檢署98偵8051卷（四）第218-220 頁），認如附表右欄所示被告等使用之圖樣與同表左欄所示告訴人登記註冊之商標構成近似云云，然按上述原則詳加比對之結果可認：
(1)如附表編號2 部分：將左欄之「NUPLUS」與右欄之「馥康全營養餐Herbal Nutriplus」（見臺中市政府警察局卷第126 頁）相較，其外文主要識別部分，兩者皆含有「NU」起首、「PLUS」結尾之字，然彼此間之差異不僅為中間有無「tri 」等字母，右欄復增有「Herbal」乙字，且兩者字體、大小寫、讀音均有不同。再觀諸搜索查扣之該商品，並非單列「Nutriplus」乙字於包裝上，係將「馥康全營養餐」及「Herbal」等字一併緊鄰臚列，從而將中、英文全貌通體觀察後，顯有相當差異，尚不足使有普通知識經驗之一般相關消費者產生混淆誤認之虞，難認構成近似。
(2)如附表編號3 部分：將左欄之「Vitalite薇麗蕾德」與右欄之「核源菁方Vitalitgene 」相比（見臺中市政府警察局卷第128 頁、臺北地檢署98偵8051卷（五）第88頁），固然外文部分之外觀觀察字母之排列順序，可見僅有將告訴人商標之字尾去「e 」加「gene」之差異，其餘字體及觀念上甚為相近，然彼等除從讀音上可明顯區分外，其中文部分之外觀、觀念及讀音完全不同，是通體觀察，尚不足使具有普通知識經驗之一般相關消費者產生混淆誤認之虞，核非近似。
(3)如附表編號4 部分：將左欄之「心泉」與右欄之「活泉五行御方LiveSpring-5」、「活泉菁方MetaPower」相較（見臺北地檢署98偵8051卷（二）第131 頁、同卷（五）第92頁），僅一「泉」字相同，餘就辭義、觀念、外觀字體、文字組合多寡、讀音等整體中、英文通體觀察後，均認有差距，要難認兩者為近似。
3.本案查無如附表編號1 右欄之「水藏御方LiveStream」及附表編號4 右欄之「活泉菁方MetaPower 」之商品：
又本案為警搜索查扣滿庭福之商品（依商品包裝顯示）僅有「青翠丰華」、「馥笙百花飲」、「馥康全營養餐隨身包」、「馥康全營養餐家庭包」，並無如附表編號1 右欄所示之「水藏御方LiveStream」及編號4 右欄所示之「活泉菁方MetaPower 」等商品，有前引之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物品清單各乙份及證物勘驗照片31張附卷可參（見臺中市政府警察局卷第232 頁、臺北地檢署98偵8051卷（一）第32-35 頁、同卷（三）第259-265 頁、同卷（四）第31-39 頁）。雖檢察官另以自滿庭福公司網頁下載列印出介紹「水藏御方LiveStream」、「活泉菁方MetaPower 」商品之資料為據（見臺中市政府警察局卷第122 、128 頁、臺北地檢署98偵8051卷（五）第85、89頁），然無該實體商品提出或扣案可供比對查考。再者，從滿庭福公司之產品訂購單、銷貨單、統一發票上「品名」欄之記載，均無與上開名稱相同之商品，而消費者從PChome online 商店街網路購物商城所購得滿庭福公司之產品，亦無上開商品臚列其中，此有滿庭福產品訂購單影本、產品訂購單A 、B 各乙紙，銷貨單影本9 紙、統一發票影本126 張及商店街市集國際資訊股份有限公司99年8 月26日商法99字第025 號電子郵件覆本院隆民辰99年度智字第2 號函影本乙份（見臺中市政府警察局卷第110 、11 3頁、臺北地檢署98偵8051卷（一）第52、65-110頁、同卷
（五）第159-161 頁、同卷（六）第60-75 、145-146 頁、99調偵1090第103-104 頁、本院卷（一）第112 頁）附卷可佐，從而難認被告等人確實有「水藏御方LiveStream」、「活泉菁方MetaPower 」此兩商品之存在，而可認定被告等人確有將近似告訴人之商標使用在相同或類似之商品上之事實。
4.「LiveSpring-5」及「Vitalitgene 」之文字非為滿庭福商品之用：
另觀之被告張吉雄當庭提出如附表右欄編號3 所示「核源菁方」與右欄編號5 所示「活泉五行御方」兩商品之外觀，「核源菁方」係以白色塑膠罐裝，並無另外之外盒包裝，而塑膠罐側面所黏貼之標籤英文部分僅有「DNA & RNA」，並無「Vitalitgene 」之字樣；而「活泉五行御方」係以褐色玻璃瓶罐包裝，並以金屬蓋狀物旋緊封口，其外盒與內裝瓶罐側身之標籤上，均無以英文顯示相關品名等情，有101 年6 月13日、101 年8 月17日當庭勘驗所攝照片6 張及標籤影本乙紙附卷可證（見本院卷（一）第211-
212 、231-232 頁）；「核源菁方」商品之包裝保存態樣核與搜索扣押當時情況相符（見臺北地檢署98偵8051卷（一）第46頁上方照片影本）等情，此均足徵被告陳順生、吳方歧、張吉雄辯稱「LiveSpring-5」之文字係作為公司內部經銷商經營手冊針對陰陽五行之知識交流，另「Vitalitgene 」等文字亦僅作為人體生化功能資訊交流之用，該等文字均無作為商品商標販售等語，要非無據，應堪採信。
六、綜上所述，公訴人所舉之事證，僅足認定被告陳順生、吳方歧、張吉雄所經營之滿庭福公司，確有生產「馥康全營養餐」、「核源菁方」、「五行活泉御方」等商品，惟不足以證明該等商品之圖樣與告訴人申請登記註冊之商標圖樣構成近似，亦無足夠之證據顯示滿庭福公司有生產如附表編號1 右欄所示之「水藏御方LiveStream」，以及編號4 右欄所示之「活泉菁方MetaPower 」等商品，從而被告陳順生、吳方歧、張吉雄均辯稱本案具爭議之滿庭福產品於客觀上並無仿冒告訴人商標等語，尚非虛妄，洵屬可採。於此前提下，本案其他關於「消費者」定義之範疇、有無致「混淆、誤認」之虞、被告等人有無主觀犯意，以及渠等間是否構成犯意聯絡及行為分擔而有共犯情形等各項證據及爭點之論述，即無續予探究之必要，附此敘明。本案既無其他積極證據足資證明被告等人有違反修正前商標法第81條第3 款之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告陳順生、吳方歧、李勝和、張吉雄均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第六庭 法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃勤涵中 華 民 國 102 年 3 月 6 日附表：
┌──┬───────────────┬────────────┐│編號│告訴人專用之商標圖樣 │被告等仿製之圖樣 │├──┼───────────────┼────────────┤│ 1 │註冊商標：LIFESTREAM │商品名稱：LIFE STREAM ││ │註冊審定號：00000000 │（中文名：水藏御方） ││ │專用期限截止日：102年4月15日 │（經公訴人於準備程序中當││ │ │庭更正為LiveStream） │├──┼───────────────┼────────────┤│ 2 │註冊商標：NUPLUS │商品名稱：NUTRIPLUS ││ │註冊審定號：00000000 │（中文名：馥康全營養餐）││ │專用期限截止日：102年4月15日 │ │├──┼───────────────┼────────────┤│ 3 │註冊商標：Vitalite │商品名稱：Vitalitgene ││ │（中文名：薇麗蕾德） │（中文名：核源菁方） ││ │註冊審定號：00000000 │ ││ │專用期限截止日：100年4月15日 │ │├──┼───────────────┼────────────┤│ 4 │註冊商標：心泉 │商品名稱：活泉五行御方 ││ │註冊審定號：00000000 │（LiveSpring-5）、活泉菁││ │專用期限截止日：102年3月15日 │方（MetaPower） ││ │ │（經公訴人於準備程序中當││ │ │庭更正為五行活泉御方） │└──┴───────────────┴────────────┘