臺灣臺北地方法院刑事裁定 100年度聲字第1215號聲請人即財產受扣押人 陳宸晞訴訟代理人 余忠益律師上列聲請人因被告吳思材背信案件（100 年度金重易字第1 號），聲請發還扣押物，本院裁定如下：
主 文臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就如附表一所示金融帳戶、不動產所為之禁止處分命令，應予解除。
理 由
壹、聲請意旨略以：因被告吳思材涉犯背信案件，檢察官於偵查期間查扣聲請人即第三人陳宸晞所有如附表一所示之物，並請求鈞院予以沒收。今被告吳思材經鈞院100 年度金重易字第1 號刑事判決判處有罪後，已蒙鈞院在該判決中認定並無法律上原因沒收聲請人所有如附表一所示之物，自應予以返還，爰依據刑事訴訟法第142 條第1 項之規定，聲請發還等語。
貳、本院就被告吳思材所涉背信罪之判決結果：
一、查被告吳思材、金紀玖（經檢察官另行通緝在案）2 人均知悉因海峽兩岸長期對峙的關係，我國與他國建立實質外交關係一向不容易，政府官員亟思有所作為，遂於民國95年8 月間，分別依恃與巴布亞紐幾內亞（以下簡稱巴紐）及我國官員的聯繫管道，一方面由吳思材取得巴紐官員署名的信函，另方面由金紀玖透過當時的國家安全會議（下稱國安會）秘書長邱義仁推介，向當時任職外交部部長的黃志芳，表明有管道可以推動我國與巴紐間建立正式的外交關係。邱義仁基於金紀玖是時任國安會副秘書長柯承亨引介認識的信任關係，遂向黃志芳轉達金紀玖有此管道與機會，並指示黃志芳安排外交部研商進行相關建交事宜。其後，經由兩國代表協談後，議定由我國提供巴紐美金3,000 萬元，作為建交後第一年的援助款。金紀玖、吳思材受託處理該建交事務後，即在新加坡華僑銀行（英文名稱為：Oversea-Chinese BankingCorporation Limited.）共同申設第... 號聯名帳戶（幣別美金，實際帳號詳卷，以下簡稱聯名帳戶），作為我國匯款美金2,980 萬元之用（扣除已匯付予巴紐代表的美金20萬元行政費用）。外交部為慎重其事，即向金紀玖、吳思材表明：為保障我國利益，兩國建交後也不應立即匯款，必須待邦交穩固後，聽候外交部長的指示，始得動用。詎金紀玖、吳思材2 人竟共同意圖為自己不法的利益及損害我國外交部利益的意思，違背其受託居間協助建交事宜與代管建交援助款的任務，在明知巴紐無意與我國建立正式的全面外交關係，外交部已表明終止建交計畫，並要求匯回該筆款項後，卻一再堅拒匯還款項，並隨即於95年10月19日起至同年12月1 日止間，將該聯名帳戶內的本金、利息全數提領一空，其中吳思材共分得美金921 萬249 元。綜上，被告吳思材受我國外交部之託，共同保管聯名帳戶內美金2,980 萬元的建交援助款及所生孳息，未經外交部的同意，而且違背外交部的意思，擅自與金紀玖挪用該筆款項，並予以侵占入己，自屬違背其所受託執行的職務，被告吳思材涉犯刑法第342 條第1 項背信罪之犯行，已經本院於100 年4 月28日以100 年度金重易字第1 號判處有期徒刑3 年4 月，因檢察官、被告均不服而上訴中等情，合先敘明。
二、查聯名帳戶內款項已確定無法索回，外交部遂於97年4 月15日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）告發，經資金清查結果，始發現吳思材將自聯名帳戶所分得的金錢，先行轉入其新加坡華僑銀行的000-000000-000號個人美金帳戶，再由該美金帳戶轉入同銀行的000-000000-000號個人坡幣帳戶內，其中除部分金錢留在新加坡花用外，乃將部分金錢轉匯到臺灣聯邦銀行國外部吳思材的帳戶，再轉匯至聯邦銀行大直分行吳思材的臺幣帳戶內。其後，將該臺幣帳戶內款項分別支付新臺幣830 萬元、1025萬元，用以支付以其前妻即本件聲請人陳宸晞（原名陳美燕、陳子晞，2人法定的婚姻存續期間為75年2 月3 日起至97年9 月5 日止）名義所購買位於臺北市○○區○○○路兩間房地的頭期款；吳思材另於96年1 月19日匯款美金150 萬元至聯邦商業銀行國外部陳宸晞的帳戶。陳宸晞再於同年3 月2 日轉匯至其永豐銀行林口分行帳戶內，隨即辦理美金定存，同年月20日將定存解約購買美金150 萬元的海外連動債；再於97年1 月
23 日 解約，將其中的美金47萬6 千元在永豐銀行天母分行辦理聯行交易，匯至其台新銀行的美金帳戶內，隨即購置海外連動債美金43萬元。另外，吳思材於96年4 月2 日在其前述新加坡華僑銀行個人美金帳戶匯款美金150 萬元至永豐銀行林口分行陳宸晞的帳戶內，陳宸晞再於同年7 月2 日將美金150 萬元匯回吳思材前述新加坡華僑銀行的個人美金帳戶內花用（關於相關資金流向，詳如附表二所示）。嗣經臺北地檢署檢察官透過與新加坡間的刑事司法互助程序，於查明前述資金流向後，隨即將前述陳宸晞的銀行帳戶及不動產予以查扣，並透過刑事司法互助程序及外交部透過民事訴訟程序，經新加坡法院准予發布禁制令（injunction order），將吳思材在新加坡的前述美金、坡幣帳戶內的金錢予以禁止移轉，嗣後外交部對吳思材、金紀玖所提起的民事訴訟，均已獲得勝訴確定判決，經新加坡法院判決金紀玖、吳思材應共同返還我國美金2,980 萬元。截至100 年3 月30日為止，外交部已經追回美金1,180 萬元。檢察官雖主張就前述陳宸晞所有遭查扣之財產聲請沒收，惟已經本院100 年度金重易字第1 號判決認定：㈠因為該財產已經轉變為消費寄託債權，屬於非有體物的「利益」，難以認為是「物」，而且轉換後也難認為是犯罪「直接」所得，參照我國有關犯罪所得沒收規定及司法實務見解，即難以依照刑法第38條予以沒收；㈡即便適用洗錢防制法第14條規定沒收被告已移轉與第三人的財物或財產上利益，也應排除「應發還被害人或第三人」的部分，僅能就其餘部分予以剝奪，而本件檢察官並未起訴吳思材涉犯洗錢防制法的罪嫌，本院也不認為吳思材構成此罪；㈢本院依職權向外交部函詢有無進行民事追償一事，經外交部函覆表示：「經本部積極執行相關勝訴判決，至目前為止，共追回約1,180 萬美元」等語，顯見吳思材共同侵占的款項及所生孳息，是屬於被害人即外交部所有，本院依法無從宣告沒收而歸入國庫等理由，駁回檢察官併予宣告沒收之請求，亦併說明。
參、檢察官禁止處分聲請人所有如附表一所示金融帳戶、不動產的法律上依據與法院審查的基準：
一、現行法關於扣押標的、範圍的相關規定：㈠按「可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所
有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」，刑事訴訟法第133 條定有明文。扣押「可為證據之物」，其目的在於保全證據，以利追訴並且防止湮滅，現行司法實務上並無疑義；扣押「得沒收之物」，其目的則在保全將來沒收的執行，依刑法第38條規定，包括違禁物、供犯罪所用之物、供犯罪預備之物或因犯罪所得之物等，因法律用語為「物」，可否及於債權、質權等「財產上利益」，即可能衍生爭議。依照學界的看法，無論是「可為證據之物」或「得沒收之物」，原則上須限於「物」，且為「有體物」，雖然範圍可擴大至動產的現金或不動產的土地，但原則上不能擴及債權、質權等「財產上利益」（李傑清，沒收犯罪所得之程序法制與國際刑事司法互助，頁43）。而扣押不動產的方式，通常為查封及查扣所有權狀或類似的證明文書（林鈺雄，搜索扣押註釋書，頁202 ），顯見檢察官以發函地政機關禁止處分不動產的方式，尚非刑事訴訟法所稱的「扣押」行為。至於何以有此限制？不論是從文義解釋、歷史解釋或比較法解釋，皆然，茲分別說明如下。
㈡按沒收、追徵為民國元年暫時新刑律所明定，沒收規定於總
則編，屬於從刑之一種；分則編則僅有追徵之制，尚無追繳與抵償的規定，追徵被作為沒收的替補制度。其後，民國17年舊刑法、24年現行刑法制定時，除沿襲原先暫行新刑律的相關規定外，並就沒收物的範圍予以放寬，且將沒收的立法主義由必科改為原則上得科，更區分單獨宣告沒收與專科沒收等制度（靳宗立，犯罪所得之剝奪與沒收、追徵、追繳、抵償制度之檢討，檢察新論第5 期，頁157-158 ）。再按「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，94年2月2 日修正公布前刑法第38條定有明文。此條為24年現行刑法有關剝奪犯罪所得的規定，一直適用70年後，才於94年有所修正。94年2 月2 日修正刑法第38條及其相關法條的重點，包括三個部分：其一、增列沒收物的種類，於刑法第38條第1 項第3 款增列「因犯罪所生之物」，列為沒收之範圍，立法理由載明：「第1 項第3 款所稱『因犯罪所得之物』，係指因犯罪結果取得之物（如竊盜罪中之財物），至因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文書），如何沒收，並無明文規定。爰增設『因犯罪所生之物』亦得沒收，以資明確」；其二、增列從刑的種類，於刑法第34條增列第3 款，將追徵、追繳、抵償列為從刑的種類，立法理由載明：「依本法規範從刑之種類，除褫奪公權及沒收外，在第121 條、第122 條、第131 條、第143 條尚有追徵之規定；貪污治罪條例第10條、組織犯罪防制條例第7 條、毒品危害防制條例第19條亦有追繳、追徵或抵償之規定，按價額之追繳、追徵或抵償之規定為現今刑事法制所承認之從刑，且德國及日本立法例亦設有相類之規定，宜於刑法總則中明定之，爰增訂第3 款之規定」；其三、修訂犯罪所得剝奪之執行方式，此包括配合追徵、追繳、抵償列為從刑之一而增訂刑法第40條之1 ，以及配合而修訂刑法第40條，立法理由載明：「修正條文第34條第3 款增列『追繳、追徵或抵償』為從刑之一，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，如本法分則第121 條... ，避免因該犯罪所得因不符刑法第38條沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。惟無論追繳、追徵或抵償，其所得來自於他人，故欲將此項所得收歸國家所有，自應以法律規定者，始得追繳、追徵或抵償，以符法律保留之原則。」㈢我國刑法第38條規定犯罪工具之所以應該予以沒收，在於剝
奪行為人未來犯罪的憑藉。而沒收「因犯罪所生之物」，也就是犯罪產物（如偽造貨幣而產生的偽鈔），其目的也在於避免犯罪產物未來被濫用於犯罪。又違禁物因屬於法令禁止製造、販賣或持有之物，沒收的基礎即在於其具有危害大眾或被濫用於犯罪的特殊危險性。至於「因犯罪所得之物」（如毒品交易所得款項），應與犯罪產物予以區分，且剝奪犯罪所得的目的，在於避免行為人因犯罪而獲利，因此，縱使原始的犯罪所得已經不存在，國家仍得剝奪替代原物的相當價額，這也是現行法創設「追徵、抵償」機制的主要功能之一。亦即，追徵、抵償的機能原在於補足我國沒收制度的不足，當標的物一部或全部不能沒收時，就將該標的物的價值代替原標的物，以追徵的方式，滿足原來徵收的目的。然而，依照前述94年2 月2 月增訂刑法第34條第3 款：「惟無論追繳、追徵或抵償，其所得來自於他人，故欲將此項所得收歸國家所有，自應以法律規定者，始得追繳、追徵或抵償，以符法律保留之原則」的修法理由，顯見追繳、追徵與抵償的適用，並不是在任何案件中遇到全部或一部不能沒收時，就可以用以替代沒收，而是在法有明文時，才得以替代。如此解釋勢必造成法律漏洞，但在法律未修正前，這樣才符合立法原意，基於權力分立、法官依據法律獨立審判等憲政原則，本院自應遵守。是以，因我國法未能全面適用追繳、追徵制度，而只限於有特別規定時，始可為之，即無法貫徹以剝奪犯罪附帶效益而防範犯罪的目的。
㈣由此可知，我國關於犯罪所得的沒收，主要規定在刑法第38
條。而歷經70年來的運作，司法實務認為「犯罪所得之物」，是指由實施犯罪行為的結果而直接取得之物而言；如現實所得之物，僅與犯罪所得之物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物的所得），或非有體物（如無形利益或權利），均不在沒收之列。最高法院18年上字第1202號判例意旨即謂：「上訴人所有之紙幣1 元、雙毫2 枚，及某甲所有之紙幣28元，原判決既認為係變賣贓物之價銀，自不得認為因犯罪直接所得之物，乃竟行沒收，殊屬違法」；而司法院院字第2140號解釋也表示：「刑法上所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者而言，變賣盜賊所得之價金，並非因犯罪直接所得之物。至同法第349 條第3 項所謂因贓物變得之財物，以贓物論，乃屬贓物罪所設之特別規定，懲治貪污暫行條例第6 條第2 項既稱贓物無法追繳或不能沒收時，追繳其價額，則贓物變得之價金，自亦不包括於同條第1 項贓物之內，盜賣軍用品或公有財物所得之價金，自不得予以沒收。」又在犯罪所得屬於金錢的情況下，最高法院71年度台覆字第
2 號判例意旨雖認為：「刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限。」惟沒收對象既限於「物」，依民法第66、67條的解釋，即應限於動產與不動產，最高法院71年度台覆字第2 號判例意旨顯與法理不符，亦與最高法院歷年來一貫的判例要旨有異。事實上，金融帳戶是客戶與銀行雙方當事人間約定，就帳載結算所生的債權給付，承認其法律地位。因此，所謂金融帳戶的法律地位，應認為是民法第199 條規定的債權關係，即指債權人基於債的關係，得向債務人請求給付而言。我國最高法院一貫見解，亦認為將金錢存放於金融機構，是屬於消費寄託關係，金融機構僅需返還帳戶客戶總類、品質、數量相同的金錢（最高法院57年台上字第2965號民事判例意旨參照）。據此，可見犯罪行為人將犯罪所得存入金融機構帳戶，已轉變為消費寄託債權，屬於非有體物的「利益」，難以認為是「物」，而且已經過轉換，也難認為是屬於犯罪「直接」所得。參以我國刑法立法時所參酌的日本刑法第19條：「下列之物，得沒收之：一、構成犯罪行為之物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生、所得之物或作為犯罪行為報酬取得之物。四、作為前款所列之物對價取得之物。沒收，以物不屬於犯人以外者為限。但犯罪後，犯人以外之人知情而取得時，亦得沒收」規定，日本學界也認為依該條得沒收的客體，僅限於有體物的動產及不動產，債權或其他無形財產權與利益，並非沒收對象（吳天雲，刑法第38條所稱「物」及「屬於犯罪行為人」的意義─兼論臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第619 號判決，全國律師雜誌98年8 月號，頁89-90 ）。是以，依照刑法第38條規定可沒收犯罪所得的範圍，既然僅限於由實施犯罪行為的結果而直接取得之物，則如犯罪行為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己或第三人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人所有時，即不在得沒收範圍之內。如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動機的目的，勢必無法達成，也與國際公約立法趨勢有異，確係謹守罪刑法定原則所應有的解釋。
㈤由於有此法制上漏洞，我國越來越多的法律就此有特別規定
，洗錢防制法第4 條即明定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，指下列各款之一者：一、因犯罪直接取得之財物或財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。三、因前二款所列者變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在此限。」而同法第14條第1 項有關：「犯第11條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」第2 項有關：「為保全前項財物或財產上利益追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產」等規定，因其沒收範圍較為擴大而符合有效追訴犯罪的政策，成為近幾年來通過的相關法律所仿效，金融七法即參照前述洗錢防制而定有相關規定。該等規定為刑法第38條的特別規定，扣押、沒收範圍及於第三人，且其犯罪所得定義較廣，包括直接或間接來自犯罪所得者，也涵蓋各種有體物、無體物及財產權，更不限於動產，而將不動產一併納入。又「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產」，被告吳思材行為時即98年4 月22日修正公布前貪污治罪條例第6 條（現行法改列第10條）亦有明文。貪污治罪條例既然採取「財物」用語，並未與「財產上利益」並列，應可依刑法第266 條普通賭博罪對「財物」的解釋，將其範圍擴大至「包括金錢、有經濟價值之物及財產上之利益」（李傑清，沒收犯罪所得之程序法制與國際刑事司法互助，頁13）。另刑事基本法的刑法總則，對於犯罪所得之物的沒收，除非刑法分則或特別刑法另有不同的例外規定，否則沒收所得的客體，原則上即以屬於犯罪行為人所有之物為限。惟該財物是否確為該行為人所有，並非僅以形式上觀之，如該犯罪所得形式上雖非行為人所有，但有證據足以認定實際上是行為人所有時，亦得沒收。故如檢察官聲請沒收的財產在形式（名義）上屬於犯罪行為（嫌疑）人以外之人所有時，不應遽爾認為其不應為諭知沒收的宣告，更不得據以主張非得沒收的財物不可予以扣押或禁止處分（李傑清，沒收犯罪所得之程序法制與國際刑事司法互助，頁118 ）。是以，檢察官為保全貪污罪犯財物的追繳、價額的追徵或財產的抵償，必要時得扣押具公務員身分的被告及其他不具公務員身分之共同被告所有的「金錢、有經濟價值之物或財產上之利益」。
二、檢察官禁止處分聲請人所有如附表一所示金融帳戶、不動產的法律上依據與其性質：
㈠查本件檢察官於偵查期間，以被告金紀玖、吳思材、邱義仁
等3 人共同涉犯貪污治罪條例罪嫌，依刑事訴訟法第133 條規定，函請台新銀行、永豐銀行就聲請人所有如附表一編號
1 、2 所示金融帳戶、函請臺北市士林地政事務所就如附表一編號3 所示不動產予以扣押，該等機關遂依照檢察官的函文予以禁止處分等情，此有臺灣臺北地方法院檢察署97年5月9 日、6 月3 日函文、永豐銀行97年5 月14日函文、臺新銀行97年5 月23日函文、臺北市士林地政事務所97年6 月11日函文等件在卷可證（本院卷第16-23 頁）。綜此，顯見檢察官主張「扣押」如附表一編號1 、2 所示的金融帳戶、編號3 所示的不動產，其法律依據均為刑事訴訟法第133 條。
㈡按刑事訴訟法第133 條所稱的「可為證據之物」或「得沒收
之物」，須限於「物」，且為「有體物」，雖然範圍可擴大至動產的現金或不動產的土地，但原則上不能擴及債權、質權等「財產上利益」，且扣押不動產的方式，通常為查封及查扣所有權狀或類似的證明文書等情，已如前述；又犯罪行為人將犯罪所得存入金融帳戶，已轉變為消費寄託債權，屬於非有體物的「利益」，難以認為係「物」，且已經過轉換，也難認為係屬於犯罪「直接」所得等情，亦已如前所述。綜此，本件檢察官函請永豐銀行、臺新銀行及臺北市士林地政事務所「扣押」如附表一所示的金融帳戶、不動產，核其性質是類似於洗錢防制法第9 條第1 項前段「檢察官於偵查中，有事實足認被告利用帳戶、匯款、通貨或其他支付工具犯第11條之罪者，得聲請該管法院指定6 個月以內之期間，對該筆交易之財產為禁止提款、轉帳、付款、交付、轉讓或其他必要處分之命令」所稱的「禁止處分命令」，或98年4月22日修正公布前貪污治罪條例第6 條第3 項「為保全前2項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產」所稱的「扣押」，而與刑事訴訟法第133 條「扣押」的要件不符。
三、法院審查搜索、扣押或禁止處分命令的基準：㈠按我國法關於刑事審判待證事項的證明法則，分為嚴格證明
與自由證明二種。在嚴格證明法則之下，證據方法、調查程序受到雙重的限制，亦即必須在法律規定所准許的證據方法範圍內，依法律規定的調查證據程序為之，才是經過合法調查的證據，而取得作為判斷的證據適格。由於具有嚴格的形式性要求，嚴格證明法則只適用於本案犯罪事實及其法律效果問題，並且也僅適用於審判程序。嚴格證明與自由證明處於「A 」與「非A 」的關係。前者的內涵是正面定義，後者則是反面定義。簡言之，不屬於嚴格證明的調查事項，就是屬於自由證明的調查事項。亦即，對於探知證據資料所使用的證據方法及其調查證據程序並不特別設限，此所以稱為「自由」的道理。據此，法官甚至可以援引書面聲明或電話詢問的方法，來探求證據資料並形成心證，不受直接、言詞及公開審理等原則的拘束。而關於搜索票的核發，既不屬於確認犯罪事實的問題，而且非於審判程序踐行的證據調查程序，加上搜索通常有其時間上的急迫性，因此，應適用自由證明的法則，此並為我國刑事訴訟法第159 條第2 項所明定。
搜索既是以發現犯罪所得作為目的之一，且扣押犯罪所得在於保全該物日後可能的宣告沒收，而對其暫時占有的強制處分，基於相同的法理，亦應適用自由證明的法則，不因法院是在審判階段依檢察官的聲請或依職權為之而有所不同。其中因檢察官聲請而裁定扣押固勿論，即便法官在審判階段為勘驗或調查證據，依刑事訴訟法第128 條之2 規定依職權簽發搜索票執行而扣押，或依洗錢防制法第9 條規定，所為禁止提款、轉帳、付款、交付、轉讓或其他相關的處分，也均應適用自由證明法則。
㈡關於證明的心證門檻（或稱「心證程度」、「心證標準」）
問題，我國法並未有所明文。依照學者的說明，大陸法系的嚴格證明法則，所認定的是實體的犯罪事實，法官心證必須達到毫無合理懷疑的「確信」程度時，始能為有罪判決，即嚴格證明必須達到有罪確信的心證程度；反之，法院對於依照自由證明之程序的心證，無須達到確信程度，只要法院在心證上認為「很有可能」或「大致相信」即可（林鈺雄，自由證明法則之新開展─最高法院近年裁判新趨勢之綜合評釋，臺灣法學雜誌第96 期 ，頁119-120 ）。針對搜索、扣押犯罪所得部分，刑事訴訟法第123 條已依標的物是屬於被告或第三人所有，而分別訂有「必要時」、「有相當理由可信為」的心證門檻。而所謂「必要時」，是指一般理性之人依其正常判斷，可認為有犯罪證據存在的相當可能性的情形而言。此種相當可能性，雖無要求達到充分可信或確定程度的必要，惟須以有相當或然性存在為條件。至於所謂「有相當理由」，其所認定有犯罪證據存在的相當可能性，程度上必須較前述「必要時」為高，以區別對第三人與對被告或犯罪嫌疑人發動搜索要件的不同。我國司法實務上少有機會針對搜索、扣押的心證門檻表示機會，不過，在同屬應採自由證明的偵查中羈押問題上，最高法院即表示羈押所稱的犯罪嫌疑重大，與有罪判決須達毫無懷疑的有罪確信的心證不同，此亦為學界通說。據此，有無搜索、扣押犯罪所得的必要，法官在審核令狀搜索時，往往具有預測性、不確定性，則判斷應扣押之物存在與否的標準，即不應以「有事實足認其存在者」為限，尚包括「依照邏輯演繹或刑事偵查經驗歸納，可得推測其存在者」，如此採取自由證明的法則，才不致發生審查過嚴而阻礙偵查作為的問題。正因為如此，依自由證明法則所搜索、扣押的標的物，日後在審判階段可能被認定與犯罪無關聯性或非犯罪所得，即無法予以剝奪。
㈢前述關於證明法則與心證門檻的說明，雖是針對搜索、扣押
，但因禁止處分命令的性質與搜索、扣押相當，自有前述原則的適用。亦即，法院在審查偵查階段檢察官的禁止處分命令時，即應採取自由證明與「很有可能」或「大致相信」的心證門檻；其後，即便受處分人不服該禁止處分命令而向法院聲明異議時，亦然。而本件檢察官固然是依職權直接發「禁止處分命令」，而未向法院聲請核發，惟關於其中法院審查的證明法則，仍有釐清說明的必要。查本件檢察官依職權對如附表一所示金融帳戶、不動產發禁止處分命令，固與刑事訴訟法第133 條規定的要件不符，惟本件被告吳思材為圖卸責，於偵訊之初提出所謂的「分贓名單」，意圖將自身犯行導向承辦本件外交事務的相關官員涉有貪瀆罪嫌（檢察官於97年5 月8 日簽呈中，將邱義仁、金紀玖、吳思材列為共同被告，案由則為「貪污治罪條例」，此有該署97年度偵字第10166 號偵卷封面及簽呈可證，本院卷第24、25頁），顯見檢察官本可依98年4 月22日修正公布前貪污治罪條例第6條第3 項酌量扣押邱義仁、金紀玖或吳思材的財產。又被告吳思材自聯名帳戶分得金錢後，隨即依如附表二資金流程圖所示，將部分款項匯入聲請人所有的金融帳戶內，依一般人的認知，即「有相當理由」可信被告吳思材有將該犯罪所得洗錢至第三人即聲請人所有金融帳戶的意圖。
四、綜上所述，本件檢察官函請永豐銀行、臺新銀行及臺北市士林地政事務所「扣押」如附表一所示的金融帳戶、不動產等財產，核其性質是「禁止處分命令」，即與刑事訴訟法第
133 條的要件不符。惟因法院在審查偵查階段檢察官的禁止處分命令，或受理受處分人不服該禁止處分命令而聲明異議時，應採取的是自由證明與「很有可能」或「大致相信」的心證門檻，則本件依偵查階段一開始所查辦的貪污治罪條例罪嫌，如檢察官依98年4 月22日修正公布前貪污治罪條例第
6 條第3 項規定，酌量扣押（或禁止處分）邱義仁、金紀玖或吳思材的金錢、有經濟價值之物或財產上之利益；或以如附表一所示財產在名義上雖屬於聲請人所有，但有證據足認實際上是屬於被告吳思材所有，遂依98年4 月22日修正公布前貪污治罪條例第6 條第3 項規定，酌量扣押（或禁止處分）聲請人名義上所有如附表一所示的財產；甚至以被告吳思材涉及洗錢罪嫌（將犯罪所得匯至聲請人所有的金融帳戶），聲請法院依洗錢防制法第9 條第1 項規定對聲請人所有如附表一編號1 、2 所示金融帳戶予以禁止處分的命令時，法院當無撤銷該酌量扣押處分（或禁止處分）或不予准許發禁止處分命令之理。
肆、本件聲請人請求解除檢察官就如附表一所示金融帳戶、不動產所為的禁止處分命令，是否於法有據，有無不得解除的理由：
一、本件聲請人請求的真正意旨與所憑的法律上依據：聲請意旨略以：「被告吳思材經鈞院判處有罪後，已蒙鈞院認定並無法律上原因沒收聲請人所有如附表一所示之物，自應予以返還，爰依刑事訴訟法第142 條第1 項之規定，聲請發還」等語，顯見聲請人是誤認檢察官依刑事訴訟法第133條規定「扣押」如附表一所示的金融帳戶、不動產為有法律上依據。惟本件檢察官函請永豐銀行、臺新銀行及臺北市士林地政事務所「扣押」如附表所示的金融帳戶、不動產，核其性質是「禁止處分命令」，即與刑事訴訟法第133 條的要件不符，已如前述。而「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還」，刑事訴訟法第142 條定有明文。本件檢察官是發布禁止處分命令，禁止聲請人處分如附表一所示財物，因其性質尚與刑事訴訟法第142 條關於「扣押物若無留存之必要者」的要件不符，即無從依該條請求本院予以發還。
二、聲請人請求解除檢察官就如附表一所示金融帳戶、不動產所為的禁止處分命令，有無法律上依據：
㈠聲請人無從依刑事訴訟法第142 條規定請求本院予以發還，
已如前述。而刑法是規定國家對人民施以刑罰或保安處分的法律，由於是規範國家公權力的行使，因此是廣義公法的一環。犯罪追訴機關依據刑法對人民所作的行為，是國家依據法律對人民行使公權力並發生公法上效力的行為，因此，是廣義上的公法行為。而對犯罪所得予以扣押或剝奪的行為，是法院依據刑法規定，就公法上具體事件所為的公權力措施，不僅對外發生公法上效力，並且限制或剝奪人民財產權的行使，在本質上是一種侵害人民財產權的公法行為，侵害到人民受憲法第15條所保障的財產權。犯罪所得既為人民財產權的一部分，不論是屬於犯罪行為人或第三人所有，國家如要予以限制或剝奪，即必須遵守憲法有關基本權限制的相關規定。而憲法第8 條可導出「正當法律程序」，向為我國司法院大法官所肯認。由於「有權利即有救濟」的人權理念是普世原則，而且我國憲法第16條也保障人民的訴訟權，則司法院大法官歷年來透過釋憲解釋陸續所確認的各項訴訟權內容，自應成為我國刑事訴訟正當法律程序的核心理念。
㈡在針對電信法沒收規定違憲與否的問題上，司法院作成釋字
第678 號解釋，葉百修大法官在該號解釋協同意見書中，即指出：「沒收（或沒入）既涉及人民財產權之剝奪，於第三人合法取得之物予以沒收（或沒入）時，是否有正當法律程序所保障之受通知權、陳述意見及申請聽證之權利？依據行政罰法第42條及第43條之規定，均僅限於受處罰者，對於所有之物遭沒收（或沒入）之第三人，行政罰法及系爭規定亦未就剝奪第三人財產權正當法律程序予以保障，與憲法之意旨亦有未符。此部分參照德國違反秩序罰法於第五章第22條以下，即就『沒入』設有專章規定…；相較之下，我國行政罰法則未就沒入構成要件及實施沒入之程序予以明確規定，亦應予檢討修正。系爭規定於此亦未有任何保障第三人財產權之相關正當法律程序，與憲法保障人民財產權之意旨即有未合。」而在同號解釋中，大法官陳春生的協同意見書、大法官許玉秀的一部協同一部不同意見書中，也都明白指出我國法制在有關沒收或沒入第三人財產之正當法律程序的缺漏。又最高法院秉持相同意旨，在99年度台抗字第602 號刑事裁定意旨中即指出：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而貪污治罪條例第
10 條 第4 項、洗錢防制法第14條第2 項關於酌量扣押被告或犯罪嫌疑人可得為證據或得沒收之贓、證物以外財產之規定，係為保全將來對於應追繳或沒收之犯罪所得財物或財產上利益，如全部或一部不能追繳或沒收時，所進行之替代程序，以期對該等從刑之執行無虞，並達成防堵脫產，使犯罪之查緝克竟全功之立法目的。惟因上揭法律對此等扣押之聲請、決定與執行主體，俱無明確規範，然審酌此種保全程序造成犯罪嫌疑人或被告憲法上財產權權益之限制，自應依照憲法正當法律程序保障人民基本權之理念予以解釋適用...又貪污治罪條例及洗錢防制法關於上揭酌量扣押財產，均欠缺被處分人聲請返還扣押物或其他救濟程序之規定，而刑事訴訟法第133 條所定對可為證據或得沒收之物（即刑法第38條或特別法所定違禁物、供犯罪所用或供犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物）為暫時性之處分，以期保全證據或確保沒收之執行之目的，兩者性質雖屬相近，惟從其立法意旨、扣押之客體仍有本質上之差異，自不得直接適用刑事訴訟法之規定予以救濟。惟於刑事訴訟程序中不服審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為扣押之處分，受處分人得依刑事訴訟法第416 條第1 項準抗告規定，向所屬法院聲請撤銷或變更之。本案檢察官所為上開扣押處分，與刑事訴訟法第
416 條第1 項第1 款之處分類似，為使受處分人能有救濟途徑，自應准許其類推適用前揭準抗告之規定以資救濟。」綜此，顯見無論是作為法律違憲審查機制的司法院大法官，抑或擔負普通法院法律審查、從事統一法律見解工作的最高法院，都一再強調正當法律程序的重要性，要求即便是法律未有明文規定，也應貫徹「有權利即有救濟」的基本人權保障意旨。
㈢按「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之
裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人」、「扣押物未經諭知沒收者，應即發還。但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之」、「扣押之贓物，依第142 條第1 項應發還被害人者，應不待其請求即行發還。依第142 條第2 項暫行發還之物無他項諭知者，視為已有發還之裁定」，刑事訴訟法第142 條第1 項、第317 條、第318 條分別定有明文。依此規定可知，扣押物如非得沒收之物，又無留作證據的必要者，即無留存的必要，受理訴訟繫屬的法院應依職權、聲請裁定發還；或於宣判時扣押物未經諭知沒收者，除「上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之」者外，應即依職權裁定發還被告、被害人或第三人。而本院100 年度金重易字第1 號判決於宣告被告吳思材涉犯背信罪時，並未就聲請人所有如附表一所示的財產予以沒收，已如前述。因為該財產非屬於「扣押物」，固不得依刑事訴訟法第317 條、第318 條規定裁定發還被害人即外交部或聲請人，但參照前述司法院大法官、最高法院為保障憲法上正當法律程序、訴訟權的說明，基於貫徹「有權利即有救濟」、「相類案件，應作相同處理」等憲法保障財產權、訴訟權及平等權的意旨，自應如同前述最高法院99年度台抗字第602 號裁定的意旨，類推適用刑事訴訟法第317 條、第318 條規定，容許聲請人有請求解除檢察官就如附表一所示財產所為禁止處分命令的權利。
三、聲請人請求解除檢察官就如附表一所示金融帳戶、不動產所為的禁止處分命令，有無不得解除的理由：
㈠經本院依職權函詢檢察官，請其就聲請人聲請的意旨表示意
見，臺北地檢署檢察官100 年5 月20日函文雖表示：本件判決後，當事人俱已提起上訴，聲請人遭扣押的罪贓，既屬被告吳思材因犯罪所得之財物，則該等財物之於被告吳思材背信犯行，自屬重要可為證據之物，於上訴程序中尚待上級審法院的調查及確認；縱認聲請人對該等財產究係何人所有，而得否沒收有所爭執，仍無礙於該等財產是被告吳思材背信犯罪事實認定的重要證據；況本件判決尚未確定，該等財產是否屬於被告所有因犯罪所得的財產，而應予以沒收等情，尚非明確，仍有待上級審法院詳加調查、審認，非經調查，尚難認已無留存的必要等語。
㈡按「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之
裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人」，刑事訴訟法第142 條第1 項定有明文。
依此規定可知，應予發還扣押物的實體要件，包括：第一、非屬沒收之物，因屬沒收物者，理應歸屬國庫，本來就不應發還；第二、並無他人對其主張權利，因如有被害人或第三人得主張權利，理應發還被害人或第三人；第三、已無留存的必要，而所謂有留存的必要性，除可為他人犯罪的證據外，也有確保日後得以發還被害人的目的（李傑清，沒收犯罪所得之程序法制與國際刑事司法互助，頁96、97）。而本件被告吳思材共同侵占的美金2,980 萬美金款項及所生孳息，是屬於被害人即外交部所有，此為檢察官所不爭執，即便認為聲請人所有如附表一所示財產實質上仍屬於被告吳思材所有，依法任何審級的法院均無從宣告沒收而歸入國庫。又本件被告吳思材侵占該聯名帳戶內款項後，即依如附表二資金流程圖所示將部分款項匯入如附表一編號1 、2 所示金融帳戶內，並購買如附表一編號3 所示的不動產，此為被告吳思材、聲請人及檢察官均不爭執，並有卷內相關書面證據可資佐證，亦無禁止處分該金融帳戶內款項、不動產作為證據的必要。至於禁止處分以確保日後得以發還被害人的目的部分，如附表一所示金融帳戶、不動產名義上確屬聲請人所有，聲請人是否善意取得而有加以保護的必要，本非刑事判決所得審認，被害人外交部為追償遭被告吳思材侵占的款項，得否請求返還已移轉予第三人陳宸晞的前述財物，應另循民事訴訟管道請求救濟。如被害人外交部認為有保全如附表一所示財物的必要，亦有民事保全程序可資救濟，而非以刑事禁止處分命令作為代替的保全手段，附此敘明。
伍、綜合前述說明，本件檢察官函請永豐銀行、臺新銀行及臺北市士林地政事務所「扣押」如附表一所示的金融帳戶、不動產，核其性質是扣押財產的「禁止處分命令」，即與刑事訴訟法第133 條的要件不符。因其性質尚與刑事訴訟法第142條關於「扣押物若無留存之必要者」的要件不符，聲請人即無從依該條規定請求本院予以發還。惟基於「有權利即有救濟」、「相類案件，應作相同處理」等憲法保障財產權、訴訟權及平等權的意旨，自應類推適用刑事訴訟法第317 條、第318 條規定，容許聲請人有請求解除該禁止處分命令的權利。而即便認為聲請人所有如附表一所示財物實質上仍屬於被告吳思材所有，依法任何審級的法院均無從宣告沒收而歸入國庫，且無禁止處分該金融帳戶內款項、不動產作為證據的必要，亦無禁止處分以確保日後得以發還被害人的必要。是本件檢察官所為的禁止處分命令，並無不得解除的理由，則聲請人聲請解除檢察官就如附表一所示金融帳戶、不動產所為的禁止處分命令，為有理由，應予准許。
陸、依刑事訴訟法第317 條、第318 條、第220 條，裁如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
刑事第四庭 審判長 法 官 吳秋宏
法 官 呂煜仁法 官 林孟皇本裁定正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀。
書記官 楊雅鈞中 華 民 國 100 年 6 月 17 日附表一：
┌──┬──────────┬────┬───────────────┐│編號│ 臺北地檢署處分函文 │執行機關│禁止處分的帳戶或不動產 │├──┼──────────┼────┼───────────────┤│ │97年5 月9 日北檢盛愛│台新國際│美金帳戶第000000000000號 ││ 1 │97偵10166 字第32350 │商業銀行├───────────────┤│ │號函文 │ │信託帳戶第00000000000000號 │├──┼──────────┼────┼───────────────┤│ │97年5 月9 日北檢盛愛│永豐商業│美金帳戶第00000000000000號 ││ 2 │97偵10166 字第32351 │銀行信託├───────────────┤│ │號函文 │部 │信託帳戶第00000000000000號 │├──┼──────────┼────┼───────────────┤│ │ │ │臺北市○區○○○路○○○號6樓房地││ │ │ │（○○○區○○段○○段10914 建││ │97年6 月3 日北檢盛愛│臺北市士│號建物、5地號土地） ││ 3 │97偵10166 字第37965 │林地政事├───────────────┤│ │號函文 │務所 │臺北市○區○○○路○○號房地（即││ │ │ ○○○區○○段○○段10976 建號建││ │ │ │物、16地號土地） │└──┴──────────┴────┴───────────────┘