臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴緝字第27號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭秀珍上列被告因違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第5163號），本院判決如下：
主 文鄭秀珍連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之吸食器壹個、塑膠吸管壹支均沒收。
事 實
一、鄭秀珍基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自民國85年11月間某日起至86年2月18日止，連續多次在臺中市○○街○○○號2樓及臺北市○○街○○號6樓，施用安非他命，嗣於86年2月20日中午12時許，在臺北市○○街○○號6樓為警查獲，並扣得其所有供施用安非他命之吸食器1個、塑膠吸管1支。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
二、次按安非他命原屬麻醉藥品管理條例2條第4款所規定之化學合成麻醉藥品，並於麻醉藥品管理條例13條之1第2項第4款定有處罰之明文。而毒品危害防制條例（原名稱為肅清煙毒條例）於87年5月20日公布，於同年月22日生效公布後，將安非他命列為該條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並於同條例第10條第2項就施用第二級毒品之行為亦定有處罰之明文。本件被告鄭秀珍於85年11月間某日起至86年2月18日止施用安非他命後，規範施用第二級毒品犯行之法律規定業已修正，且施用第二級毒品者，依新制定之毒品危害防制條例，須先經送觀察、勒戒，如有繼續施用毒品之傾向者，應裁定令入戒治處所施以強制戒治。強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報請裁定停止戒治，停止期間應付保護管束，其違反保護管束應遵守事項情節重大者，由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治。
強制戒治期滿或交付保護管束期滿，法院應為免刑之諭知。經比較新（毒品危害防制條例）、舊（麻醉藥品管理條例）法，以新法即毒品危害防制條例有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告施用第二級毒品安非他命之犯行，應適用毒品危害防制條例之規定。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告鄭秀珍於本院審理時坦承不諱，復有其所有供施用安非他命之吸食器1個、塑膠吸管1支扣案可資佐證，且被告經查獲採得尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應，此有臺北縣（現為新北市）衛生局86年3月4日北縣衛煙檢字第00000-00000號煙毒檢驗成績書1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告施用前後持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日起施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。
三、又依毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條規定，審判中之案件，由法院依修正後之規定先將被告送觀察、勒戒（或強制戒治），經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，或強制戒治期滿，法院應為免刑之判決。經查：
（一）本案被告施用安非他命之犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於86年8月20日以86年度偵字第5163號提起公訴，本院於87年6月9日以86年訴字第2302號裁定將被告送勒戒所觀察、勒戒，嗣因被告經傳訊後未到庭且拘提無著，致未能將被告送觀察、勒戒，本院於88年3月18日發布通緝，迄100年1月16日始緝獲。
（二）被告行為後，刑法第99條之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，該條新增關於保安處分逾7年未開始或繼續執行者，不得執行之規定。刑法第2條第2、3項並經修正為：「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」，觀察、勒戒既屬拘束人身自由之保安處分，自有刑法第2條第3項規定之適用。
本院上開將被告送觀察、勒戒之裁定係於87年6月9日製作，於同日送達被告，此有送達證書1份在卷可稽（見本院86年度訴字第2302號卷第125頁），是該裁定已生效力。故本院上開觀察、勒戒裁定，於87年6月9日即已生執行之效力，則本院上開觀察、勒戒裁定，自應執行之日起，迄今已逾7年，參照上述刑法第99條之規定，本院上開觀察、勒戒裁定已不得執行。
（三）而毒品危害防制條例第35條及毒品危害防制條例施行細則第26條第1項第2款規定，視被告執行觀察、勒戒之結果而分別情形，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，對於被告為免刑之判決。而就本案依刑法第99條不得執行觀察、勒戒之情，毒品危害防制條例則未為相對應之規定，惟依舉輕以明重之法理，被告於送觀察、勒戒後而無繼續施用毒品之傾向或強制戒治處分執行完畢後，依法既應為免刑之判決，在被告依法已不得執行觀察、勒戒處分之情，亦應為相同之法律效果，否則無異因立法有未盡之處，反使被告負擔不利益，而有悖於上開相關法律之立法精神。是以，被告本件施用毒品犯行，依上說明，應依毒品危害防制條例第35條規定為免刑之判決。
四、至於扣案之吸食器1個、塑膠吸管1支，係供被告施用安非他命之物，且均係被告所有，此業據被告自承，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項、第35條第1項第4款，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳曉婷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第五庭 法 官 蕭清清上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張華瓊中 華 民 國 100 年 3 月 31 日