臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴緝字第81號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 葉承華選任辯護人 馮志剛律師（扶助律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16782 號），本院判決如下：
主 文葉承華未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿HIGH STANDARD 廠雙管手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事 實
一、葉承華前因妨害風化案件，經本院以93年度簡字1626號判決處有期徒刑4 月確定，並於民國93年9 月24日易科罰金執行完畢，詎其仍不知悔改，於97年8 月9 日前某日，以不詳方式取得具有殺傷力之仿HIGH STANDARD 廠雙管手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）與具殺傷力之非制式子彈5 顆而持有之（另持有不具殺傷力之子彈2 顆，非起訴之範圍），並以1 只黑色襪子包裹上開槍彈以便於藏匿。嗣於97年8 月9 日21時許，邱炳遑至葉承華位於臺北市○○區○○○路○○○ 號8 樓之1之租住處欲向葉承華借款，葉承華即將包裹槍彈之黑襪取出，並將其中1 顆非制式子彈交予邱炳遑，要求邱炳遑為其找尋相同之子彈，邱炳遑遂將該顆子彈置於其隨身背包中，此時適有員警持搜索票至上揭處所執行搜索，當場扣得上揭以黑色襪子包裹之手槍1 支與非制式子彈6 顆，並在邱炳遑之隨身背包中扣得非制式子彈1 顆。葉承華竟趁員警不注意時，以新臺幣（下同）100 萬元之代價，要求邱炳遑承擔持有槍枝子彈之罪責，邱炳遑乃當場向員警表示上開槍彈均係伊所持有云云（其所涉頂替罪嫌業經本院以100 年度簡字第70
2 號判決處有期徒刑3 月確定）。惟葉承華事後僅支付部分款項，其餘則抵賴不付，邱炳遑乃於其被訴持有槍枝案件（本院97年度訴字第1900號）審理程序中供出上情，其持有槍彈之犯行並經臺灣高等法院判決無罪確定（98年度上訴字第1755號），因而查悉上情。
二、案經臺灣高等法院告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。次按被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159 條之1 ，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，應具備適法之證據能力。辯護人雖主張證人呂財旺、戴永祥等人之證述，為審判外之陳述而無證據能力，然查，證人呂財旺於警詢中所為之陳述，固無證據能力，惟證人呂財旺、戴永祥於前案（本院97年度訴字第1900號）審理中之證詞，係向法官所為之陳述，且證人呂財旺、戴永祥均經本案審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人與被告進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲充分保障，是證人呂財旺、戴永祥於前案審理時所為之證述，均有證據能力。至於本判決所引用之其餘證人劉清棋、江昭瑩、魏偉丞、劉政岳、王忠仁、許登智、江再坤、張誌誠等人之於審判外向法官所為之陳述，被告與辯護人均未爭執該等證述之證據能力，而證人劉清棋、江昭瑩、魏偉丞更經本院傳喚到庭接受交互詰問，揆諸首揭說明，上開證人之言詞陳述自有證據能力。
二、依大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照。依上揭大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。經查，本案共同被告邱炳遑於警詢、偵查及前案（本院97年度訴字第1900號、臺灣高等法院98年度上訴字第1755號）審理時，係本於被告身分而為供述，依法均毋庸具結，然其於本院審理時，係以證人身分具結證述，並賦予被告、辯護人對質詰問機會，則共同被告邱炳遑於警詢、偵查及前案審理時所為供述內容，均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 、第
159 條之5 及第206 條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，卷附內政部警政署刑事警察局97年9 月2日刑鑑字第0970121283號槍彈鑑定書、99年1 月7 日刑鑑字第0980181625號函，分別為查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關所出具之鑑定書以及法院依法囑託鑑定機關所為之鑑定意見，均具有證據能力，而得為本案之證據。
四、辯護人雖主張卷附之筆記紙3 張（詳97年度訴字第1900號卷第41至43頁）為審判外之陳述而無證據能力，惟該3 張筆記紙並非用以證明該筆記紙所載之內容是否真實，而係證明被告有無簽署該3 張筆記紙一事，是該等證據之性質應屬文書證據，而非供述證據。又被告於審理中業已坦承該3 張筆記紙係伊所寫（詳本院卷二第41頁反面），是該3 張筆記紙非但具有形式之真正性，且無證據顯示係公務員違反法定程序所取得，應有證據能力無疑。
乙、認定被告犯罪之證據與理由：
一、訊據被告葉承華固坦承於前揭時、地，經警持搜索票至其租住處搜索時，當場扣得其所有之黑襪所包裹之扣案改造手槍
1 支、非制式子彈6 顆，並同時於邱炳遑之背包內起獲扣案非制式子彈1 顆等情不諱，惟矢口否認有何持有槍彈之犯行，辯稱：伊未向邱炳遑表示要邱炳遑擔下持有槍彈罪責，查扣之槍彈並非被告所持有，扣案槍、彈係邱炳遑帶來要向伊借錢，有恐嚇的意思；查獲當場員警用槍指著他們的頭，不可能要求邱炳遑頂替；邱炳遑包包內的子彈，是因為邱炳遑把槍亮出來說要借錢，伊拿出來看說這子彈這麼肥大怎麼塞的進槍裡面，所以那一顆就還給邱炳遑，後來伊還是跟邱炳遑說沒有錢，因為伊摸過槍跟子彈，怕有指紋所以拿襪子包一包、搓一搓叫邱炳遑帶走；警察衝進來時，邱炳遑把槍往沙發後面塞，如果槍是伊的，邱炳遑不需要幫伊緊張；呂財旺、魏偉丞、戴永祥都是他們的人，都作偽證，戴永祥說伊持槍對外開槍，林森北路怎麼可能會有空地，又說煙灰缸裡有6 顆子彈，如果伊打了2 顆子彈，警察怎麼會又扣到7 顆；伊會去汽車旅館，是因為邱炳遑騙伊有安非他命要賣伊，還被毒打一頓，才簽下債權轉讓切結書云云，辯護人則為被告辯護稱：依證人劉清棋、江昭瑩及警員張誌誠等人的證詞，可以證明97年8 月9 日警方在被告葉承華住處沙發及邱炳遑包包查獲槍彈，到解送警察局、地檢署前都沒有交談的機會，無法就頂替槍彈有任何明示或暗示，且邱炳遑所稱的頂替代價，與呂財旺所述及債權轉讓單據的記載，都完全不符，事實上是邱炳遑認為被告害他被查獲槍彈，而要求被告賠償，透過魏偉丞將被告騙到探索汽車旅館毆打被告，逼迫被告簽立債權轉讓單據，並不是被告給付代價要邱炳遑頂替槍彈罪責，查獲的槍彈確係邱炳遑所有云云。惟查：
㈠員警於97年8 月9 日14時許，持本院97年度聲搜字第1187號
搜索票，前往被告位於臺北市○○區○○○路○○ ○號8 樓之
1 之租住處搜索，當場於被告與邱炳遑同坐之沙發上查獲以
1 只黑色襪子包裹之扣案槍枝與6 顆子彈並於邱炳遑之隨身包包內查獲子彈1 顆等情，為被告所不爭執，且據證人邱炳遑、警員王忠仁、許登智、江再坤等人分別證述在卷（詳本院卷二第35頁、97年度訴字第1900號卷第63、92頁；98年度上訴字第1755號卷第57頁），復有本院搜索票、臺北縣政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（詳97年度偵字第18091 號卷第51至56頁）。再者，本件扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿HIGH STANDARD 廠雙管手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑5.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣其中2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年9 月2 日刑鑑字第0970121283號槍彈鑑定書1 紙附卷可稽（見97年度偵字第18091 號卷第
111 頁至第113 頁）。又上開扣案之子彈7 顆，除前揭鑑定試射具殺傷力之子彈2 顆外，另5 顆子彈經臺灣高等法院再次囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，該局以99年1 月7日鑑字第0980181625號函函覆稱：送鑑定子彈7 顆（2 顆已試射），其中未試射子彈5 顆經試射後，3 顆可擊發，認均具有殺傷力；2 顆無法擊發，認不具有殺傷力等情，亦有上開函文在卷可憑（見98年度上訴字第1755號卷第154 頁至第
155 頁）。是扣案之上開改造手槍1 支具有殺傷力，另扣案之子彈7 顆，其中5 顆子彈具有殺傷力，另2 顆子彈不具有殺傷力等情，堪可認定。
㈡查證人邱炳遑於查獲後之警詢、偵查中均供稱扣案槍彈係其
所持有（詳97年度偵字第18091 號卷第26、92頁），檢察官乃就其持有槍彈罪嫌提起公訴，經本院以97年度訴字第1900號審理，詎證人邱炳遑於該案審理程序中改稱：槍彈為葉承華所持有，伊係為葉承華頂罪等語（詳97年度訴字第1900號案件98年1 月14日審判筆錄），是本件之爭點在於：扣案槍彈究竟係何人所持有？被告有無要求證人邱炳遑為其頂替持有槍、彈之犯行？經查：
⑴證人邱炳遑於本院審理時結證稱：97年8 月9 日伊到被告家
向被告借錢，被告是在放重利的，伊去的時候被告在玩那支槍，被告有拿一顆子彈給伊，叫伊去買同樣的子彈，後來樓下打電話說被告朋友要上來了，伊就去上廁所，之後伊從廁所出來，那支槍就不在桌上了，被告在玩槍的時候，好像有一只襪子，被告拿子彈給伊的時候，是從襪子拿出來的，襪子不是伊的，因為被告拿一顆子彈叫伊去找一模一樣的，所以那顆子彈才會在伊的包包裡面等語綦詳（詳本院卷二第35頁正反面），審以本案槍彈確係以1 顆子彈單獨在證人邱炳遑隨身背包內、槍枝與其餘6 顆子彈另行包裹於襪子內放置於沙發上等特殊情形下遭員警查獲，被告復坦承該襪子係伊所有（97年度偵18091 號卷第93頁），衡諸常情，苟該槍彈係邱炳遑帶至被告租住處，邱炳遑應會自行準備妥適之包裝，以隱匿該等違禁物品，豈有當場由被告提供襪子，並獨留
1 顆子彈於背包內之理？且持有槍彈乃係重罪，被告提供襪子包裹槍彈，無非係將自己牽涉於持有槍彈罪嫌之中，極不合常理。反觀證人邱炳遑所證述之情節頗能適切解釋上開槍彈遭查獲之情形何以如此，堪認證人所述並非無稽。
⑵證人邱炳遑復就被告要求其頂替之過程、代價於98年上訴字
第1755號案件中詳細指證稱：伊記得當時員警已經處理好槍枝跟毒品了，被告和伊已經有銬上手銬，伊等還在說話，員警就叫伊不要講話，伊等就沒有講話，但員警的頭轉過去之後，伊等就用手比，結果員警就說叫你們不要講話還講話，後來伊就被叫到旁邊，當時被告說子彈在你包包裡你背吧，伊趁員警不注意時伊就說100 ，被告就說好，就是在當時達成協議的等語（詳98年度上訴字第1755號卷第59頁）；復於本院審理時結證稱：查獲現場時伊和被告還坐在一起，被告坐在伊左邊，被告就用右手拍伊的腿，悄悄說，子彈已經查獲了，那你就扛吧，右手比著5 ，伊問被告50萬元嗎？被告點頭，伊想一想之後跟伊說不要，伊要100 萬元，被告點頭說好，警察看到伊等在交談，第一次是用口頭叫伊等不要交談，後來講了兩三次之後，才把伊和被告分開，叫伊到前面小廚房。後來在拘留室中，被告叫伊頂替，說會幫伊保釋出去，伊問被告錢有嗎，被告說有，後來只有被告的朋友保他一個人出去等語（詳本院卷二第36頁正反面），審酌證人就被告要求頂替等討價還價之過程、溝通之方式，均有詳細具體的描述，前後供述亦大致相同，所言應可採信。
⑶證人邱炳遑復證稱：之後被告有移轉債權給伊，就是97年度
訴字第1900號卷第34至36頁（本案卷證之編頁為第41至43頁）這三張，是伊跟被告見面時伊叫被告簽的，在兩個地方簽，一個在呂財旺的檳榔攤，一個是伊之前住處旁邊的小公園，因為被告說他沒有這麼多現金，所以才變成移轉債權，剩下不夠的被告會用現金給，檳榔攤的老闆就是呂財旺。97年
9 月13日與被告在土城探索汽車旅館討論這件頂替的事，因為被告錢遲遲都沒有給，伊那時喝多了，要被告把錢全部都給伊等語（詳本院卷二第36頁反面至第37頁反面）；證人呂財旺於97年度訴字第1900號案件中結證稱：伊有幫邱炳遑與被告協調債務關係，地點在伊檳榔攤，時間伊忘記了，因被告在做地下錢莊，伊檳榔攤有時週轉不靈就向被告借錢，後來被告帶邱炳遑到伊檳榔攤，說要把伊的債務移交給邱炳遑，伊就問被告為何，伊有聽到被告說邱炳遑要幫被告承擔槍枝問題，所以要將伊欠被告的債務移轉給被告，被告與邱炳遑之間有寫書面，伊有看過，就是債權移轉證明，是被告當著伊的面寫的，是97年度訴字第1900號卷第34至35頁這兩張，至於第36頁的伊沒有看過。書立債權憑證的時候，並不是當場聽到被告叫邱炳遑承擔槍枝，而是他們被查獲之後，被告與邱炳遑常常到伊店裡談論債權移轉的問題，當時伊、被告、邱炳遑都有在場，被告說邱炳遑幫伊扛此案，而將伊欠被告的債務移轉給邱炳遑等語綦詳（詳97年度訴字第1900號卷第67至69頁），復於本案審理中證稱：97年9 月13日伊到探索汽車旅館，是被告打電話叫伊去的，對方姓邱的男生跟被告調解一件槍的事實，被告叫伊作擔保，被告要給邱先生70萬元，伊有擔保，就帶被告回來。後來有到伊的檳榔攤寫一些東西，寫的東西好像是把伊欠被告的債務轉讓給邱先生，被告有講要把債權轉給邱炳遑是因為邱炳遑要幫被告承擔槍枝，這種事一定有講，但伊不想去記這些事情，他們之間為什麼移轉債權伊都知道，但伊不想管等語（詳本院卷二第81頁反面至84頁）；證人魏偉丞亦證稱：97年9 月間，伊和邱炳遑、被告在土城探索汽車旅館，當天伊和被告一起去，被告與邱炳遑為了債務的事情發生爭執，被告說要給邱炳遑一筆錢，當時說如果邱炳遑把這件事情扛下來，就給大概60到80萬元，被告怎麼講伊忘記了，反正就是叫邱炳遑把責任扛下來給邱炳遑多少錢，警察查獲槍枝後沒有多久，伊就有聽說被告要求邱炳遑把這個槍扛下來，因為沒有付錢，所以去汽車旅館談這件事等語（詳98年度上訴字第1755號卷第15
6 至159 頁），復於本院審理時到庭證述：97年9 月13日有陪被告到探索汽車旅館，因為邱炳遑與被告要談槍枝的事，賠償金的事，被告要給邱炳遑錢，好像幾十萬，邱炳遑要把整個案子扛下來，大家喝了酒談不攏就互毆拉扯，那天伊本來跟葉承華在一起，是邱炳遑打電話給伊，邱炳遑說要談上面的事，邱炳遑跟被告被警察抓，檳榔攤的人都知道有槍枝，扛下來幾十萬的事情之前就有談，當天在汽車旅館被告跟邱炳遑也有講，這件是伊在去汽車旅館之前就知道了，邱炳遑與被告在檳榔攤的桌子就有講這件事情，伊在旁邊，檳榔攤大家都在講這件事情，呂財旺也知道，被告有答應要給多少錢，被告沒有做到。伊到旅館的時候，邱炳遑說「叫我攬下來你要給我錢，你怎麼沒做到」，被告說他沒有那麼多錢，要分期付款，邱炳遑不願意，就吵起來等語（詳本院卷二第11 6頁反面至117 頁反面）。衡諸證人3 人證述被告與邱炳遑在檳榔攤談論頂替槍枝代價事宜、在探索汽車旅館商討給付代價等內容環環相合、情節一致，且97年9 月13日被告與證人邱炳遑確實於土城探索汽車旅館發生糾紛，此有97年
9 月13日被告與邱炳遑至臺北縣政府警察局海山分局所製作之調查筆錄在卷可參（詳97年度偵字第28846 號卷第5 至21頁），復有被告坦認確係其所簽署之債權轉讓協議書3 紙在卷可佐（詳97年度訴字第41至43頁），苟被告並未要求證人邱炳遑為其扛下槍枝罪責並達成給付金錢之協議，被告何需前往探索汽車旅館與邱炳遑商討債務，又何需無故轉讓債權與證人邱炳遑？益徵證人等上揭所述確屬有據，應可憑採。⑷證人戴永祥於97年度訴字第1900號案件審理時，於98年2 月
11日到庭證稱：伊是林森北路檳榔攤送貨員，受僱於呂財旺，經常送檳榔到被告住處，一星期4 到5 次，大約在97年7月底到8 月初時，伊送貨到被告租住處的8 樓，被告開門，伊就把檳榔放在客廳桌上，伊看到桌上有一把槍，也有子彈，被告把槍拿起來問伊說好不好看，後來被告就到窗戶旁邊把子彈裝進槍枝內，對窗外開了一槍，第一槍沒有聲音，被告就罵三字經，被告又再裝一顆新的子彈，對窗外開了一槍，聲音很大，槍枝的大小約跟伊的手掌一樣大，因為被告放在手上可以轉動，從窗外到另外一棟房子有一段距離，無法說多遠，伊當時只有聽到射擊聲音，沒有聽到其他聲音等語，經法官提示本案扣案槍枝，質以是否就是此槍，證人戴永祥答稱：槍枝顏色伊忘記了，但是大小規格就如同此把槍枝等語（詳97年度訴字第1900號卷第70至72頁），證人戴永祥復於本案審理時，於101 年5 月11日到庭證稱：伊常送檳榔到被告住處，去到被告住處時，槍枝就放在桌上，伊在窗戶那邊射擊，第一發沒有射擊出去被告有罵三字經，被告再裝第二發，第二發很大聲，外面黑黑的伊看不清楚，但擊發出去伊只有聽到槍聲，沒有聽到打到東西的聲音等語（詳本院卷二第119 至121 頁）；證人魏偉丞亦證稱：有一天伊去被告家，按了很久才開門，伊有看到被告拿了一支銀色像槍枝的東西，被告本來在擦拭，伊問他他就收起來，伊說這是什麼東西，被告就叫伊不要管，這是在去汽車旅館之前，伊看到的槍小小的，大概手掌那麼大，就像法官提示的扣案槍枝等語（詳98年度上訴字第1755號卷第158 頁正反面），審以證人戴永祥兩次作證時間相隔3 年有餘，時間甚為久遠，然其證述情節仍前後一致，且就射擊第一發失敗、第二發才成功等細節言之鑿鑿，苟非其確有親眼目擊上開情事，實難描述如此特殊之情節又能前後相符，且證人戴永祥證述被告曾射擊失敗的情況，亦與本案扣案之非制式子彈送鑑定確有2顆子彈無法擊發、品質良莠不齊之狀況相符，再者，證人戴永祥、魏偉丞於前案作證前均未曾閱覽卷證，無從知悉本案扣案槍枝大小規格，卻均在證述中一致精確提及「槍枝跟手掌一樣大，放在手上可以轉動」、「槍小小的，大概手掌那麼大」等與本案扣案槍枝大小相符之特徵，審以槍枝種類之多，不可勝數，證人等所親見之槍枝竟與本案扣案槍枝大小規格相同，當非偶然，又本件經警於被告家中搜索後僅扣得本件扣案槍枝1 把，並無扣得其他之槍枝，而槍枝之大小、規格復與證人所證述目擊之槍枝相同，依常理推斷，證人魏偉丞、戴永祥證述親見被告持有把玩之槍枝，極有可能係本案扣案槍枝無疑。
⑸至關於證人邱炳遑何以事後反悔不願繼續承擔槍枝罪責，並
於97年度訴字第1900號案件之98年1 月14日審理程序時供出實情一節，證人邱炳遑於本院審理時證稱：因為中間伊跟被告說沒有地方住，被告叫伊到他那邊住，伊就到被告淡水家中，在98年1 月14日開庭前的那一次開庭，被告還開車載伊去開庭，在要來的車上跟伊說這庭開完，就把錢還伊，後來開完庭之後伊去淡水找他，被告就搬家了，所以之後的那次開庭伊就說槍不是伊的等語（詳本院卷二第37頁反面），審以被告於97年度偵字第28846 號強盜案件中，曾於97年11月
12 日 向臺灣臺北地方法院檢察署遞狀聲請變更送達處所為臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號19樓，有該聲請狀附卷可參（詳97年度偵字第28846 號卷第113 頁），足見被告於97年底確曾居住於淡水，證人上揭證詞非屬無憑，應可信實。
⑹綜上，證人邱炳遑非但就被告於查獲現場要求其代為頂罪之
商議細節、其事後反悔之理由證述綦詳，而槍枝與子彈遭查獲時之分佈情形，亦與證人邱炳遑所述係被告交予其1 顆子彈要求代為尋找相同子彈之情況相符；再者，證人邱炳遑、呂財旺、魏偉丞亦均就被告與邱炳遑在檳榔攤、汽車旅館商討因扛槍所應支付之代價等情況證述明確；證人戴永祥、魏偉丞也均證稱有在被告住處看過與本案扣案槍枝大小規格類似之槍枝無訛，是以上揭證人之證詞、情節相互勾稽、彼此推敲，本案扣案槍彈應係被告所持有，而於為警查獲時始要求證人邱炳遑代為頂替，昭然若揭。
二、本院綜合卷證資料判斷，認被告及辯護人所辯均無從為被告有利之認定，爰論駁如下：
㈠被告於本案甫查獲時，於警詢及偵查中均陳稱：因為邱炳遑
要回南部，要將手槍寄放在伊那裡，伊向他表示不要，並拿一支襪子給邱炳遑請他將槍、彈包起來云云（97年度偵字第
18 091號卷第17、105 頁），復於本案準備程序時改稱：槍枝是邱炳遑帶到伊家要跟伊借錢，要把槍拿出來當擔保品云云（詳本院卷二第12頁反面），嗣於審理時又改稱：邱炳遑帶槍來借錢，是有恐嚇的意思云云（詳本院卷二第152 頁反面），是被告對於邱炳遑何以帶槍至其租住處之原因，前後供述顯然不一，難為憑採。
㈡被告復就何以槍彈被查獲時，有單獨1 顆子彈在邱炳遑之背
包內、其餘子彈與槍枝用襪子包著之情形解釋稱：因1 顆子彈過於肥大，根本塞不進槍裡，所以先還給邱炳遑讓他收起來，因為怕有指紋，所以拿出襪子裝槍彈云云（詳本院卷二第153 頁反面），惟查，本案扣案之非制式子彈7 顆，直徑大小均在5.0 ±0.5mm 之間，有前開槍彈鑑定書、子彈照片可參（詳97年度偵字第18091 號卷第112 至113 頁），該些子彈彼此相差極微，如非以精確儀器測量，實難自外觀分辨出有何差異，被告如何可能在初次見到該些子彈時，立即辨認出有何子彈過於肥大、塞不進槍枝之情？被告所辯，實與常情不符，並無可採。況查，證人即員警江再坤於98年度上訴字第1755號案件中證稱：在現場找到系爭裝有槍彈之襪子時，伊有特地注意現場有無另外1 支相同之襪子，結果沒有找到另外1 支襪子等語（詳98年度上訴字第1755號卷第60頁），可認系爭黑色襪子應係特意用作裝置本件扣案之槍彈，並非臨時尋覓，則被告所述伊係為擦拭指紋而臨時拿出該黑色襪子云云，自有可議。
㈢被告雖辯稱員警以槍指著他們的頭，沒有辦法交談云云，然
查被告與邱炳遑係以竊竊私語與暗示性手勢等方式達成頂替合意一節，業據證人邱炳遑於本院審理時證述甚詳。縱然依證人即查獲本案之員警王忠仁於97年度訴字第1900號案件審理時證述：伊進入該處執行搜索時，就不讓被告、邱炳遑、江昭瑩、劉清棋等嫌疑人相互交談等語（詳97年度訴字第1900號卷第64頁）；證人即員警許登智亦證稱：現場被告、邱炳遑、江昭瑩、劉清棋等犯罪嫌疑人沒有交談，該4 位犯罪嫌疑人帶回警局時有分開坐，回警局時該4 人亦無交談，該
4 人到分局製作筆錄時都是在不同地方接受訊問等語（詳97年度訴字第1900號卷第93至94頁）；及於98年度上訴字第1755號案件審理時證述：搜索現場不會讓相關人員講話，伊看著被告等人時並沒有聽到交談之聲音，於現場雖無指定特定之員警去監控被告，然因現場很小，且在場警員有7 名，被告等人只有4 人，如果有人說話就會聽到等語（詳98年度上訴字第1755號卷第58、61頁）；證人即員警張誌誠證稱：伊等會先控制現場，並沒有看到被告等人間有何對話等語（詳98年度上訴字第1755號卷第58頁）；證人江昭瑩於97年度訴字第1900號案件審理時證述：被告等人從被告住處被帶到分局期間，因為警察就在旁邊，伊等4 人根本沒有機會交談等語（詳97年度訴字第1700號卷第98頁）觀之，可認為本件承辦員警於案發時曾以優勢之警力控制現場，並限制現場之犯罪嫌疑人不得相互交談等情。惟依證人即員警許登智證稱：「（問：搜索中間有沒有看到被告與邱炳煌交頭接耳講話，或有時間可以串供讓他可以替被告頂罪？）搜索現場不會讓相關人員講話，我看著他們的時候，我沒聽到」等語（詳98年度上訴字第1755號卷第58頁）；證人即員警張誌誠亦證述：被告與邱炳遑之間是否確實沒有私下講話或溝通等情，伊無法確認等語（詳98年度上訴字第1755號卷第61頁）；證人即員警江再坤證稱：伊沒有看到他們講話，但是有無動作或是暗示伊不清楚，伊有看到被告與邱炳遑兩個臉有靠在一起，伊覺得不妥，要他們分開等語（詳98年度上訴字第1755號卷第58、60頁）相互勾稽，顯見證人即員警等人並非全程均在場監控並注視被告及邱炳遑2 人有無談話或為其他舉動，證人江再坤甚或看見被告與葉承華有臉靠在一起等疑似勾串之舉止，尚喝令被告與邱炳遑2 人應分開等情，是證人即員警王忠仁、許登智、張誌誠、江再坤前揭證述被告等犯罪嫌疑人間並無相互交談等詞，至多僅能證明在其等有注意到被告與邱炳遑2 人時，其等並無交談等情，並無法全然排除在員警未注意時，被告與邱炳遑間有以竊竊私語或以暗示性之動作相互聯繫對談之可能性存在，此觀證人江昭瑩亦證稱：伊很難判定被告與邱炳遑2 人有沒有使眼色，因為伊跟邱炳遑不熟，沒有辦法判斷他們的默契，伊也沒有注意到被告與邱炳遑有沒有比手勢，那時候整個已經亂掉了等語（詳本院卷二第88頁反面）亦明。
㈣再者，證人即承辦員警許登智證稱：當天將被告等人帶回之
後，當日夜間沒有訊問被告，係於隔日訊問，在此期間被告與邱炳遑等人應該是關在一起等語（詳97年度訴字第1900號卷第94頁、98年度上訴字第1755號卷第61頁），與證人江昭瑩證述：伊等於案發隔天早上被帶到警察局分局3 樓或4 樓，伊等4 個人都在一起，伊有聽到被告向邱炳遑表示如果晚上能交保的話，被告願意幫邱炳遑籌保證金，其餘被告向邱炳遑說的話就沒有聽到等語（見98年度訴字第1900號卷第97頁）相互以觀，可認被告與邱炳遑等人被帶到警局至偵訊之前，曾於拘留室共同過夜，且於偵訊前確有交談。而細查證人邱炳遑與被告於槍彈遭查獲隔日（即97年8 月10日）上午初次接受員警訊問時，均就槍枝來源供稱：因邱炳遑要回南部，要將槍彈寄放在被告家中，被告拒絕云云（詳97年度偵字第18091 號卷第17、26頁），直至本案審理時，被告與證人邱炳遑均改稱：邱炳遑到被告家中係要向被告借錢等語（詳本院卷二第12頁反面、第35頁），足見證人邱炳遑與被告兩人初次警詢所為之供述與實情不符，而證人邱炳遑與被告既一致為上開虛偽之陳述，堪信被告與邱炳遑於接受初次偵訊前確曾就相關證詞相互演練。苟如被告所述，該等槍枝並非其所持有，其並未要求邱炳遑承擔罪責，則被告何需大費周章與證人邱炳遑勾串證詞？是被告所辯，即無可採。
㈤被告又辯稱如槍彈並非邱炳遑所有，邱炳遑何以於員警搜索
時緊張藏匿云云，查證人即員警許登智證述：97年8 月9 日下午11時許，至臺北市○○○路○○○ 號8 樓之1 執行搜索時，現場有被告、邱炳遑、江昭瑩、劉清棋等犯罪嫌疑人在場，當時係由江昭瑩開門，江昭瑩也轉頭去跟屋子裡面之人說話，伊等就上前盤查，並表明身分，在大門口就有看到裡面之茶几上有一個安非他命吸食器，於是就喝令叫屋子裡面之人不要動，並出示搜索票開始搜索，在桌上看見安非他命及吸食器及一個分裝杓，後來就看到邱炳遑屁股後面所坐之位置有一把改造槍枝及子彈，其他子彈是在邱炳遑包包中尋獲，扣案之槍枝與子彈有用一個黑色的手套或是襪子包著，伊現在已忘記了，包著槍彈之物品係由伊最先發現，因為邱炳遑神色比較緊張，於是上前看到被告之手有往後之動作，依經驗認為好像是藏東西，確認現場沒有危害之後，就搜索邱炳遑，往後面就看到那個黑色包著硬硬之東西，並將那個黑色包包內之物品拿起來並倒出來，倒出來是1 把槍及6 顆子彈，該黑色物品是放在邱炳遑屁股旁邊，就是在沙發上面，並不是在沙發的縫隙中。伊記得1 顆子彈是在邱炳遑之背包中找到，所以那個黑色襪子中應該是6 顆子彈等語（詳97年度訴字第1900號卷第92至93頁、98年度上訴字第1755號卷第
57 頁 ），固堪認證人邱炳遑有緊張、藏東西之神色與動作，然依證人邱炳遑所述，被告於先前請託伊幫忙尋找相同型號款式之子彈，並交付其中1 顆子彈予證人，則其見警方突然前來搜索，自忖持有子彈，而該子彈又屬違禁物品，其面露緊張神色或為避免員警發現槍彈徒生事端，而有其他不自然藏東西之舉動，亦與常情無悖。
㈥被告雖再辯稱：林森北路附近沒有空地，證人戴永祥證述看
過之子彈數量與查獲時之數量不符，故證人戴永祥證稱有看過被告在家中往窗外開槍之證詞並不可採云云，然證人戴永祥之證詞何以可信，本院已詳論如前，況經被告質問：「我家附近都大樓，林森北路也沒空地，確定有空地嗎？」，證人戴永祥答稱：外面黑黑的伊看不清楚，但擊發出去伊只聽到槍聲，沒有聽到打到東西的聲音等語（詳本院卷二第12 1頁），而將其證述之依據詳為交代，與常情並不違背，證人之證詞自非無稽。至證人雖證稱有看到6 顆子彈，被告擊發
2 顆等語，因證人目擊之時間既與員警查獲槍彈之時間不同，自不能以員警查獲槍彈當時之子彈數量遽行推論證人之證述有所瑕疵，其理甚明。
㈦被告復辯稱伊會到汽車旅館是因為邱炳遑說有安非他命要賣
給伊云云，惟此部分與被告當初至新北市政府警察局海山分局報案時供稱：97年9 月13日凌晨3 時30分許邱炳遑打電話說要跟伊商談債務問題等語（詳97年度偵字第28846 號卷第16頁）已然不符，而證人魏偉丞亦明確證稱：邱炳遑說要談槍枝的事，打電話給伊，叫伊跟被告一起去，沒有說要賣安非他命這回事，伊不知道安非他命的事情，旅館裡面也沒看到安非他命，伊確定，他們就是在那邊喝酒而已等語（詳本院卷二第116 頁反面至118 頁），是被告空言置辯，與其先前所述不符，亦與證人證詞相左，並無可採。
㈧被告與辯護人均辯稱係因為邱炳遑認為被告害伊被查獲槍枝
，所以在汽車旅館內毆打被告，逼迫被告簽立債權移轉協議書云云，然證人呂財旺、魏偉丞等當時在汽車旅館現場之證人均明確證稱：因為邱炳遑要幫被告把槍枝扛下來，所以被告要給邱炳遑一筆錢等情，業已詳述如上，被告與辯護人所辯，已與證人具結之證述不符，況且卷附3 張債權轉讓協議書中，有1 張所簽署之時間載明為97年10月1 日（詳97年度訴字第1900號卷第43頁），被告亦自承該張協議書確係於97年10月1 日所寫（詳本院卷二第42頁），是被告簽署該協議書之時間與97年9 月13日汽車旅館會面時點有相當差距，苟被告確實於97年9 月13日遭邱炳遑等人毆打逼迫，橫情被告應會避免與邱炳遑再度見面，或採取其他保護自己之措施，斷無於97年10月1 日再行簽立債權移轉協議書與證人邱炳遑之理，被告與辯護人所辯，顯與常情有違，實無可採。
㈨至辯護人辯稱該協議書所載之數額與邱炳遑所稱之頂替代價
不符云云，因證人邱炳遑已明確證稱：因為被告說他沒有那麼多現金，所以把他的債權移轉給伊，其他不夠的他會現金給伊，金額伊忘記了，就是依照書面寫的那些等語（詳本院卷第36頁反面至37頁），而清償債務本來就容有不同方式，被告以現金與債權移轉之方式分別給付，亦不悖於常情，是縱使協議書所載之數額並非剛好100 萬元，亦無從為被告有利之認定。
三、至被告及辯護人雖請求傳訊王家蓁（原名王蕊）、林嘉緯（原名林嘉新）到庭作證，並稱：如能證明王家蓁的證詞是虛偽的，可以推論其他證人證詞之真偽性；林嘉緯也是在汽車旅館的目擊者，可以證明當時情形如何等語（詳本院卷二第
148 頁反面），惟王家蓁、林嘉緯於98年上訴字第1755號案件審裡中之證詞，因與犯罪事實無直接關係，業經檢察官當庭捨棄（詳本院卷二第148 頁反面），是此二人之證詞對於被告並無不利之影響。且證人王家蓁先前之證詞是否真實，與其他證人之證詞是否真實，係屬二事，彼此之間不具可推論性；證人林嘉緯雖係汽車旅館現場中之一人，然本院業已傳喚當時同在現場之邱炳遑、魏偉丞、呂財旺到庭經兩造交互詰問，就當時汽車旅館之情形證述綦詳，此部分之待證事實已臻明確，無再行調查之必要，是證人王家蓁、林嘉緯均無傳喚之必要，附此敘明。
四、綜上所述，被告持有槍彈之犯行洵堪認定無訛，被告與辯護人所辯，均無可採，本件事證明確，應予依法論科。
丙、論罪科刑部分：
一、按扣案之槍枝1 支、非制式子彈5 顆，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，依據同條例第5 條規定，均非經主管機關許可不得持有。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有或寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是本案被告持有具殺傷力之非制式子彈共5顆，應僅論以一罪。被告係以一行為同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之一罪處斷。
二、按曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件，最高法院86年度臺非字第217 號判決意旨可資參照；再按寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯，最高法院89年度臺上字第392 號判決意旨亦可參酌。查被告前因妨害風化案件，經本院以93年度簡字1626號判決處有期徒刑4 月確定，並於93年9 月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，本件雖因被告矢口否認犯行，而無法查得被告持有槍彈之起始時點，然被告持有槍彈之繼續行為中，確有部分係於受有期徒刑執行完畢後5 年以內，揆諸前揭判決意旨，被告所為仍構成累犯無疑，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
三、爰審酌被告持有有殺傷力之槍枝1 支、子彈5 顆，無視於政府禁絕非法槍枝之法令，對社會造成重大潛在危害，所為應予非難，其遭查獲槍彈後，要求他人為其頂罪，於頂替事件曝光後，又不斷飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度惡劣，並參酌被告持有槍彈之數量，以及其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之改造槍枝1 支，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第
1 款諭知沒收。至於內政部警政署刑事警察局鑑定時已試射之非制式子彈5 顆，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，均已喪失子彈之效用，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 李桂英
法 官 陳雯珊法 官 黃志中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪郁棨中 華 民 國 101 年 8 月 6 日附錄本案論罪科刑條文:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。