臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度醫自字第3號自 訴 人 李英豪自訴代理人 邱新福律師被 告 胡瑞恆
黃世貝廖偉智共 同選任辯護人 葉子瑋律師被 告 賴祐平
鄭祖耀上五人共同選任辯護人 古清華律師
許文彬律師上列被告等因業務過失致重傷案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文胡瑞恆、黃世貝、廖偉智、賴佑平、鄭祖耀均無罪。
理 由
壹、自訴意旨略以：被告胡瑞恆、廖偉智、鄭祖耀、賴祐平及黃世貝均係國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）醫師，明知電腦斷層掃描、核磁共振等方法，乃較腹部超音波準確之檢查方式，以電腦斷層掃描、核磁共振等方式確認自訴人李英豪之膽囊是否有存有息肉，如無息肉，即不用開刀，詎胡瑞恆是一位專業醫師，應注意且能注意，竟疏未注意，未以上揭較為高階之檢查儀器或再次以腹部超音波進行複檢，僅憑自訴人於民國97年10月20日所進行之健康檢查報告，逕自認自訴人之膽囊有最大約1 公分之膽囊息肉，可能會產生病變，需要手術，復疏未向自訴人說明此手術之成功率及可能併發症等；另廖偉智於92年9 月29日在臺大醫院為自訴人做腹部超音波檢查、黃世貝於93年9 月24日在臺大醫院為自訴人做腹部超音波檢查、賴祐平於94年11月7 日、95年10月23日及97年10月20日在臺大醫院為自訴人做腹部超音波檢查、鄭祖耀於96年10月5 日在臺大醫院為自訴人做腹部超音波檢查時，均應注意且能注意自訴人之膽囊是否僅有發炎情事，竟疏未注意，誤判自訴人之膽囊內有長有息肉，並將之載於歷次之健康檢查報告上，致使胡瑞恆參閱97年之健康檢查報告認定自訴人之膽囊長有息肉，而於98年6 月19日上午11時30分許，在臺大醫院對自訴人施行腹腔鏡膽囊切除手術，將自訴人之膽囊切除，切除之膽囊，事後經送檢驗結果，事實上僅有膽囊發炎情事，並無膽囊息肉，因認被告胡瑞恆等5 人均涉犯刑法第284 條第2 項業務過失致重傷罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第12
8 號判例意旨可資參照）。
參、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨可資參照），本件被告既經本院認定不能證明犯罪（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，特此敘明。
肆、自訴意旨認被告胡瑞恆等5 人涉犯刑法第284 條第2 項業務過失致重傷罪，無非係以㈠被告胡瑞恆等5 人於警詢及偵查中之供述；㈡自訴人於偵查中之指述；㈢證人即臺大醫院病理部主治醫師蕭正祥之證述；㈣證人即臺大醫院外科住院醫師古恬音之證述等供述證據及㈠自訴人臺大醫院92年至97年健康檢查報告（腹部超音波部分）；㈡臺大醫院病歷（包含98年4 月21日、98年6 月30日門診紀錄及手術紀錄）；㈢臺大醫院病理部病理組織檢查報告單；㈣臺大醫院檢驗累積報告；㈤99年5 月12日臺大醫院函暨其附件（自訴人於臺大醫院之全部病歷影本）；㈥「磁振造像檢查」一文、臺北慈濟醫院臨床研究醫師蕭宗賢所著「密境探幽- 內視鏡超音波術」一文、國家網路醫院有關內視鏡超音波之網路列印資料；㈦「健康管理全書」節錄文獻等文書及物證等為主要論據。
伍、訊據被告胡瑞恆、黃世貝、廖偉智、賴佑平、鄭祖耀等人均堅決否認渠等有起訴書所載之過失，被告胡瑞恆辯稱：98年
4 月21日自訴人至臺大醫院外科門診諮詢，發現其所攜帶之檢康檢查報告顯示膽囊有多顆息肉，大小約0.2 公分至1 公分以上不等，當時建議自訴人「開刀切除膽囊」或「繼續追蹤治療」，因膽囊息肉大於1 公分有惡性變化之可能，自訴人於該次當場決定選擇開刀，所以才安排住院，自訴人當時有提議做腹部超音波複檢，但從檢查資料報告顯示自訴人從
94 年 至97年每年皆有做腹部超音波檢查，且每次均有發現膽囊息肉，大小越來越大，且最後一次檢查係於6 個月前，故認為並無再次檢查之必要。另只有於高度懷疑有癌症時才會安排做核磁共振及電腦斷層掃描，會建議切除膽囊之情況有三，一為膽囊息肉大小超過1 公分以上，因為惡性變化之可能性較高，所以一般都會建議切除；一為膽囊息肉之大小若在慢慢增加，會建議將膽囊切除，因為一段時間後膽囊息肉大小也會超過1 公分；一為膽囊息肉之形狀像惡性腫瘤，本件自訴人符合前2 點，伊認為自己沒過失等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署99年度發查字第126 號卷第14頁至第15頁；99年度他字第413 號卷第29頁）；被告黃世貝辯陳：93年9 月24日是伊幫自訴人進行腹部超音波檢查，發現膽囊有多顆息肉，所以建議「一年後繼續腹部超音波追蹤檢查」，腹部超音波報告是由伊製作，但總結報告及建議之內容是另外由健康管理中心專任或兼任醫師製作。對於膽囊息肉影像診斷，在醫學實證及專家意見均以超音波檢查為最優先且精細之診斷工具，伊於93年為自訴人進行之超音波檢查，係基於專業及病歷上可見之影像記載，均為專業且正確之診斷及建議等語（參見上開發查卷第25頁及本院卷㈣第95頁）；被告廖偉智辯以：92年9 月29日是伊幫自訴人進行腹部超音波檢查，發現膽囊有多顆息肉，故報告建議為「腹部超音波追蹤」，腹部超音波報告是由伊製作，但總結報告及建議之內容是另外由健康管理中心專任或兼任醫師製作。自訴人當初是參加自費之健康檢查，伊是執行已開立的醫令幫自訴人進行超音波檢查，之後自訴人並未就膽囊息肉之狀況來門診或進行進一步之討論，所以也不可能討論是否要安排或真的安排其他檢查等語（參見上開發查卷第20頁及本院卷㈣第95頁反面）；被告賴佑平以：94年11月7 日、95年10月23日、97年10月20日是伊為自訴人進行腹部超音波檢查，當時檢查發現有息肉多顆，故建議「每半年至一年再做腹部超音波複檢」，當時僅建議做腹部超音波複檢，腹部超音波報告是由伊製作，息肉只是一般突出物的通稱，一般報告中會有書面建議「若超過1 公分宜切除」。關於伊做的診斷，皆是基於影像學所見而留下紀錄，並給予建議，已做了完善之醫療行為等語置辯（參見上開發查卷第30頁至第31頁及本院卷㈣第95頁反面）；被告鄭祖耀則陳稱：96年10月5 日由伊為自訴人進行腹部超音波檢查，當時發現膽囊有多顆息肉，故建議「再做年度腹部超音波追蹤」，腹部超音波報告是由伊製作，但總結報告及建議之內容會另外由健康管理中心專任或兼任醫師製作。電腦斷層掃描跟核磁共振在不同的疾病有不同的優點，本件膽囊息肉或是膽囊內小型病灶之觀察，目前醫療實證仍以腹部超音波為首選等語為辯（參見上開發查卷第35頁及本院卷第95頁反面）。被告胡瑞恆等人選任之辯護人則為被告胡瑞恆等人辯護稱：本件自訴人所提出的自訴意旨主要是認為5 位被告都有業務過失傷害的犯行，但業務過失重傷害之構成要件為過失與重傷害，而自訴人主張係因膽囊被切除而受有重傷害，然：
一、就自訴人所提之病主原則與善意原則，乃所有醫師在臨床上最重要之標準，而本件最主要之醫療目的在於風險防範，倘若醫師因面臨訴訟，心裡猶豫，不建議自訴人做膽囊切除，將來過了幾個月，自訴人變成膽囊癌又回到醫院主訴因醫師未建議自訴人切除膽囊造成膽囊癌發，醫師也可能因此坐在被告席被訴追訴其過失。
二、自訴人主張被告等人業務過失重傷害主要理由乃多年來錯誤之診斷，然錯誤診斷之前提為不管在任何情況都應該做電腦斷層掃描、核磁共振或是內視鏡超音波等，並因此導出被告等人有錯誤診斷。就本件是否為錯誤診斷，除被告胡瑞恆外，其餘4 位醫師是在進行健康檢查中之腹部超音波檢查時，依渠等所見如實記載於報告中，並依照當時醫學知識與醫療水準提出建議，至自訴人是否接受，本於醫主原則，醫生沒有任何職權過問，故除被告胡瑞恆以外的其餘4 位醫師，確實係依照當時檢查之影像內容診斷自訴人膽囊存有膽囊息肉，並建議自訴人要持續追蹤，從渠等之報告中完全看不出渠等之檢查與報告中有何診斷錯誤。
三、關於說明告知義務，自訴人認歷來檢查報告中醫師應該建議自訴人做其他更先進之檢查，但法律及醫學臨床上不認為4位進行健康檢查之醫師有此說明告知義務。至被告胡瑞恆說明告知義務部分，應予釐清者如下：
㈠自訴人主張被告胡瑞恆於門診時未清楚告訴自訴人手術替代
方案、風險及後遺症，然自訴人既主張手術後最大之後遺症乃膽囊被切除，而依照社會經驗，只要稍有知識程度之人都知道進行膽囊切除手術，膽囊一定會被切除，而醫學臨床上摘除膽囊最大之後遺症乃可能有殘留之膽囊結石或是脂肪不耐症，然本件自訴人並未證明其確實在膽囊切除後有脂肪不耐症或是膽結石之殘留，顯見自訴人主張因被告胡瑞恆違反說明告知義務所造成之傷害結果為膽囊切除之傷害結果間並無相當因果關係。
㈡從社會經驗觀之，胡瑞恆是外科醫師，在臺大醫院的門診類
別是外科門診，自訴人前幾年都是在內科做追蹤，而自訴人自動前往臺大醫院外科門診掛號，內心多少瞭解因多年膽囊息肉追蹤變化有大於1 公分，可能需要外科治療。另在第一次門診治療，自訴人一直爭執為何胡瑞恆不幫自訴人做電腦斷層掃描、核磁共振及其他先進檢查，然依照自訴人之社經地位，基於病主原則及善意原則，若認有進行電腦斷層掃描及核磁共振檢查之必要，實可求助於其他醫生，是自訴人上開主張反可證明當時被告胡瑞恆確實有告知自訴人外科治療是膽囊癌風險規避之方法，也是治療之選擇。
㈢自訴人雖一直主張最高法院94年臺上字第2676號刑事判決，
然最高法院98年臺上字第6890號刑事判決指出民事與刑事過失責任要件之認定標準有所不同，是刑事應本於刑罰最後手段性、謙抑性而採取嚴格之證據法則，且要參考各別具體狀況取捨，若是認為當時醫生所做之判斷係有所本且未有顯著之輕率、疏忽違反醫療常規，不可因醫生之選擇方式不符合當事人之期待就認定醫生有過失。
㈣此外，關於告知說明義務，高等法院指出應保障及尊重自訴
人之自主權，但其判斷基準為基於一般有理性病人所重視之醫療資訊，而不是漫無目的主張告知說明義務。於本件中，被告胡瑞恆已告知自訴人息肉有大於1 公分，且有短期變化之可能，並告知外科之選擇，則於被告胡瑞恆已經盡到此告知下，就要尊重自訴人之意願，自訴人怎能於審理過程中否認已簽署之手術同意書，若如此，則未來在醫療臨床上如何相信手術同意書、麻醉同意書，故應認為手術同意書、麻醉同意書是說明告知義務之重要物證，除非有其他反證足以證明自訴人於簽署手術同意書、麻醉同意書時有被誤導、輕率或顯然沒有瞭解之情況，否則手術同意書、麻醉同意書仍是說明告知義務之重要物證，其餘詳如刑事綜合辯護意旨狀所載（參見本院卷㈣第92頁反面至第94頁）。
陸、本院之判斷：
一、關於自訴人之就診歷程摘要：自訴人於92年9 月29日前往臺大醫院進行身體健康檢查，由被告廖偉智為自訴人做腹部超音波檢查，其檢查結果為「膽囊息肉，多顆」，「建議3 個月後腹部超音波掃描」；於93年9 月24日前往臺大醫院進行身體健康檢查，由被告黃世貝為自訴人做腹部超音波檢查，其檢查結果為「膽囊息肉，多顆0.4-1.0 公分」，「建議1 年後腹部超音波掃描」；於94年11月7 日前往臺大醫院進行身體健康檢查，由被告賴佑平為自訴人做腹部超音波檢查，其檢查結果為「膽囊息肉，多顆，最大0.6 公分」，「建議1 年後腹部超音波掃描」；於
95 年10 月23日前往臺大醫院進行身體健康檢查，由被告賴佑平為自訴人做腹部超音波檢查，其檢查結果為「膽囊息肉，多顆，最大0.2-0.8 公分」，「建議1 年後腹部超音波掃描」；於96年10月5 日前往臺大醫院進行身體健康檢查，由被告鄭祖耀為自訴人做腹部超音波檢查，其檢查結果為「膽囊息肉，多顆，0.1-0.8 公分」，「建議1 年後腹部超音波掃描」；於97年10月20日前往臺大醫院進行身體健康檢查，由被告賴佑平為自訴人做腹部超音波檢查，其檢查結果為「膽囊息肉，多顆，最大0.2-1.0 公分」，「建議6 個後腹部超音波掃描」，後自訴人於98年4 月21日前往臺大醫院肝膽外科被告胡瑞恆之門診就診，後於同年6 月18日到院辦理住院手續，復於翌日（19日）接受腹腔鏡膽囊切除手術後出院，嗣於同年月30日回診處理傷口、拆線並確認病理報告之結果，此有李英豪92年至97年各年度歷次國立臺灣大學附設醫院健康管理中心健檢報告所附腹部超音波檢查報告、門診病歷資料、98年6 月19日手術紀錄、病理部病理檢查報告單、出院病歷摘要等在卷可稽（參見99年度他字第413 號胡瑞恆等業務過失傷害外置資料冊共3 冊，以下簡稱外置病歷）。
二、關於被告黃世貝、廖偉智、賴佑平、鄭祖耀部分：自訴人主張被告黃世貝、廖偉智、賴祐平、鄭祖耀等人（以下簡稱被告黃世貝等4 人）所製作之腹部超音波檢查報告乃依照既往腹部超音波檢查結果為準據，草率並粗疏的做成檢查報告，竟不告知、建議或安排自訴人做第二線即電腦斷層掃描（CT）、核磁共振造影（MRI） 或內視鏡超音波儀器複檢，顯有疏失云云，是本件關於被告黃世貝等4 人部分應審究者即在渠等是否未依照當時醫療水準判別渠等所做之腹部超音波檢查影像，而係依循自訴人歷次檢康檢查報告撰寫顯與自訴人當時身體狀況未合之檢康檢查報告，致使自訴人膽囊因渠等之怠惰遭被告胡瑞恆予以切除暨本件被告黃世貝等
4 人未告知、建議或安排自訴人做第二線即電腦斷層掃描（
CT ） 、核磁共振造影（MRI） 或內視鏡超音波儀器複檢，是否有違醫療常規而有疏失。查：
㈠被告黃世貝等4 人依照渠等所施作之腹部超音波檢查影像，製作健康檢查報告，符合醫療常規，理由如下：
⒈觀諸卷附之健康檢查報告所附之腹部超音波檢查影像照片影
本可知，自訴人歷來健康檢查報告所附之腹部超音波影像照片所顯示之操作時間均不相同，且各次所呈現之影像亦有所差異，顯非沿襲以往檢查而來，是自訴人主張被告黃世貝等
4 人係參酌先前健康檢查報告填載腹部超音波檢查結果實屬誤會。又膽囊息肉包含膽固醇堆積症、慢性發炎所引起之膽囊內壁突起及其他膽囊內壁之增生；膽囊息肉室內腔之突出物乙情，業經證人胡瑞恆、廖偉智及賴佑平於本院審理時結證綦詳（參見本院卷㈣第18頁反面、第35頁及本院卷㈢第28
2 頁、第283 頁），核與國內外通用之內科教科書『Sleisenger and Fordtran's Gastrointestinal and liver disease』一書中關於膽囊息肉之定義「The term polyp of thegallbladder is used to describe any mucosal projecti
on into the lumen of the gallbladder. （膽囊息肉乃膽囊內皮的任何的突出到膽囊內腔的突出物）」相符（參見本院卷㈡第68頁），是膽囊息肉乃膽囊內突出至膽囊內腔之突出物一事，洵堪認定。然膽囊內可能產生之物包含膽囊結石、膽囊息肉等，故如何判別膽囊病灶即為醫學臨床上之重要課題。查膽囊息肉乃膽囊壁上突出到內腔之突出物，膽囊結石乃膽固醇或混上鈣質之結晶，膽囊結石之成分通常係膽固醇、鈣質、膽色素等形成之固體，懸浮在膽汁裡面或是沉在膽囊壁上，會因為病患之姿勢變化而滾動，故在檢查過程中會請病患變換姿勢，如果是石頭，會滾到低的地方，若是膽囊息肉，變換姿勢不會跑到其他地方，是由超音波畫面可以明確區別膽囊息肉與膽囊結石等情，業據證人廖偉智於本院審理時結證明確（參見本院卷㈢第284 頁反面），行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，以下均稱衛生福利部）醫事審議委員會亦同此認定，認「（二）醫療影像學上，並無所謂能夠完全區別膽囊息肉、結石、慢性膽囊炎之標準。更何況臨床上，許多病人會合併發生膽結石、慢性膽囊炎及息肉。然而，息肉會在膽囊之固定位置，故經多次追蹤檢查，位置會約略相同，而結石則會因如不同時間、姿勢檢查，而改變其所在位置」，此有衛生福利部醫事審議委員會102 年12月12日衛部醫字第0000000000號函暨所附第0000000 號鑑定書1 份在卷可參（以下簡稱102 年鑑定書，參見本院卷㈢第83頁，詳細鑑定報告參見附件三），是本件實可透過判別自訴人歷來腹部超音波檢查影像確認被告黃世貝等4 人於斯時所為之檢查是否確係依照影像學之判斷而為。
⒉由卷附自訴人歷來腹部超音波檢查影像可知：
⑴92年9 月29日之腹部超音波檢查結果顯示，於自訴人膽囊內
壁有明顯之突出物，其大小為2 個＋符號標示所示，約9.8m
m 。於該次檢查過程中，縱自訴人變換姿勢，突出物於不同角度檢查時所呈現之位置均相同，且未因自訴人變換姿勢而掉落，是可明確判斷該膽囊突出物乃膽囊息肉無誤，此觀卷附臺大醫院健康管理中心腹部超音波檢查報告暨所附腹部超音波影像自明（參見本院卷㈢第149 頁至第154 頁），是自訴人於92年間之健康檢查報告中關於腹部超音波檢查診斷顯示「膽囊息肉多顆」，乃係依照超音波影像所為之判斷，實無違誤（參見本院卷㈠第6 頁）。
⑵93年9 月24日之腹部超音波檢查結果顯示，於自訴人膽囊內
壁有2 顆明顯之突出物，其大小約2 個＋符號標示所示，分別約6.6mm 及9.8mm 。於該次檢查過程中，縱自訴人變換姿勢，突出物於不同角度檢查時所呈現之位置均相同，且未因自訴人變換姿勢而掉落，是可明確判斷該膽囊突出物乃膽囊息肉無誤，此觀卷附臺大醫院健康管理中心腹部超音波影像自明（參見本院卷㈢第155 頁至第158 頁），是自訴人於93年間之健康檢查報告中關於腹部超音波檢查診斷顯示「膽囊息肉，多顆，0.4-1.0 公分」，乃係依照超音波影像所為之判別，並無違誤（參見本院卷㈠第7 頁）。衛生福利部醫事審易委員會亦同此認定，認「（七）依93年9 月24日之膽囊超音波檢查影像，顯示病人之膽囊內有多顆息肉，且其中依病歷紀錄中所貼上超音波影像觀之，有2 顆較大息肉，分別為6.8 及9.8 公釐。超音波檢查，基本上係以檢查醫師當下所見及測量結果，並據以製作之報告為準（operator-dependent）。本案黃醫師所製作之超音波檢查報告，其診斷正確，於醫療上尚無錯誤之處」，此有衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書1 份附卷可佐（參見本院卷㈢第84頁）。
⑶94年11月7 日之腹部超音波檢查結果顯示，於自訴人膽囊內
壁有2 顆明顯之突出物，其中1 顆大小約2 個＋符號標示所示，約5.4mm ，另1 顆則未測量大小。於該次檢查過程中，縱自訴人變換姿勢，突出物於不同角度檢查時所呈現之位置均相同，且未因自訴人變換姿勢而掉落，是可明確判斷該膽囊突出物乃膽囊息肉無誤，此觀卷附臺大醫院健康管理中心腹部超音波影像自明（參見本院卷㈢第159 頁至第168 頁），是自訴人於94年間之健康檢查報告中關於腹部超音波檢查診斷顯示「膽囊息肉，多顆，最大0.6 公分」，乃係依照超音波影像所為之判別，實無違誤（參見本院卷㈠第8 頁）。
衛生福利部醫事審易委員會亦同此認定，認「（八）依94年11月7 日之膽囊超音波檢查影像，顯示病人之膽囊內有多顆息肉，且其中依病歷紀錄中所提供超音波影像觀之，有2 顆較大息肉，1 顆5.4 公釐，另1 顆則未測量。超音波檢查，基本上係以檢查醫師當下所見及測量結果，並據以製作之報告為準。本案賴醫師所製作之超音波檢查報告，其診斷正確，於醫療上尚無錯誤之處」，此有衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書1 份在卷可參（參見本院卷㈢第84頁至第85頁）。
⑷95年10月23日之腹部超音波檢查結果顯示，於自訴人膽囊內
壁有2 顆明顯之突出物，其大小約2 個＋符號標示所示，分別約7.9mm 、5.8mm 。於該次檢查過程中，縱自訴人變換姿勢，突出物於不同角度檢查時所呈現之位置均相同，且未因自訴人變換姿勢而掉落，是可明確判斷該膽囊突出物乃膽囊息肉無誤，此觀卷附臺大醫院健康管理中心腹部超音波影像自明（參見本院卷㈢第169 頁至第180 頁），是自訴人於95年間之健康檢查報告中關於腹部超音波檢查診斷顯示「膽囊息肉，多顆，0.2 -0.8公分」，乃係依照超音波影像所為之判別，並無違誤（參見本院卷㈠第9 頁）。衛生福利部醫事審易委員會亦同此認定，認「（九）依95年10月23日之膽囊超音波檢查影像，顯示病人之膽囊內有多顆息肉，且其中依病歷紀錄中所提供超音波影像觀之，有2 顆較大息肉，分別為5.8 公釐及7.9 公釐。超音波檢查，基本上係以檢查醫師當下所見及測量結果，並據以製作之報告為準。本案賴醫師所製作之超音波檢查報告，其診斷正確，於醫療上尚無錯誤之處」，此有衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書1 份附卷可稽（參見本院卷㈢第85頁）。
⑸96年10月5 日之腹部超音波檢查結果顯示，於自訴人膽囊內
壁有3 顆明顯之突出物，其大小約2 個＋符號標示所示，分別約7.2mm 、5.2mm 、7.8mm ，後依不同角度檢查，則其大小分別呈現7.2mm 、5.0mm 及2.9mm 。於該次檢查過程中，縱自訴人變換姿勢，突出物於不同角度檢查時所呈現之位置均相同，且未因自訴人變換姿勢而掉落，是可明確判斷該膽囊突出物乃膽囊息肉無誤，此觀卷附臺大醫院健康管理中心腹部超音波影像自明（參見本院卷㈢第181 頁至第196 頁），是自訴人於96年間之健康檢查報告中關於腹部超音波檢查診斷顯示「膽囊息肉，多顆，0.1-0.8 公分」，乃係依照超音波影像所為之判別，實無違誤（參見本院卷㈠第10頁）。
衛生福利部醫事審易委員會亦同此認定，認「（十）依96年
10 月5日之膽囊超音波檢查影像，顯示病人之膽囊內有多顆息肉，且其中依病歷紀錄中所提供超音波影像觀之，有3 顆較大息肉，分別為7.8 公釐、7.2 公釐及5.0 公釐。超音波檢查，基本上係以檢查醫師當下所見及測量結果，並據以製作之報告為準。本案鄭醫師所製作之超音波檢查報告，其診斷正確，於醫療上尚無錯誤之處」，此有衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書1 份在卷可查（參見本院卷㈢第85頁）。
⑹97年10月20日之腹部超音波檢查結果顯示，於自訴人膽囊內
壁有多顆明顯之突出物，其大小約2 個＋符號標示所示，分別約6.9mm 、10.1mm、9.4mm 、8.3mm 及14.4mm。而於該次檢查過程中，縱自訴人變換姿勢，突出物於不同角度檢查時所呈現之位置均相同，且未因自訴人變換姿勢而掉落，是可明確判斷該膽囊突出物乃膽囊息肉無誤，此觀卷附臺大醫院健康管理中心腹部超音波影像自明（參見本院卷㈢第197 頁至第204 頁），是自訴人於97年間之健康檢查報告中關於腹部超音波檢查診斷顯示「膽囊息肉，多顆，0.2 -1.0公分」，乃係依照超音波影像所為之判別，並無違誤（參見本院卷㈠第11頁）。衛生福利部醫事審易委員會亦同此認定，認「
（十一）依97年10月20日之膽囊超音波檢查影像，顯示病人之膽囊內有多顆息肉，且其中依病歷紀錄中所提供超音波影像觀之，有4 顆較大息肉，分別為6.9 、10.1、9.4 及8.3公釐。超音波檢查，基本上係以檢查醫師當下所見及測量結果，並據以製作之報告為準。本案賴醫師所製作之超音波檢查報告，其診斷正確，於醫療上尚無錯誤之處」，此有衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書1 份附卷可證（參見本院卷㈢第85頁）。
細繹上開腹部超音波檢查所呈現之影像可知，被告黃世貝等
4 人確係依照影像所呈現之狀態翔實紀錄於檢康檢查報告中，核與衛生福利部醫事審議委員會2 次所為之認定即「（三）依據所附歷次超音波影像判斷，該病灶為附著於膽囊壁上之固定突出物，大小約1 公分，經多年之追蹤，均固定在同一部位，診斷為膽囊息肉，尚稱合理」、「（二）醫療影像學上，並無所謂能夠完全區別膽囊息肉、結石、慢性膽囊炎之標準，更何況臨床上，許多病人會合併發生膽囊結石、慢性膽囊炎及息肉，然而，息肉會在膽囊之固定位置，故經多次追蹤檢查，位置會約略相同，而結石則會因如不同時間、姿勢檢查，而改變其所在位置。本案病人經多次超音波檢查，病灶皆於膽囊約略相同部位，符合膽囊息肉診斷要件，若為結石，應多少會出現在不同部位」相符，有行政院衛生署醫事審議委員會100 年11月10日衛署醫字第000000000 號函暨所附第0000000 號鑑定書（以下簡稱100 年鑑定書，詳細鑑定報告參見附件二）及衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書各1 份在卷可稽（參見本院卷㈡第117 頁反面及本院卷㈢第83頁），亦可佐證渠等所為之上開醫療行為核與當時之醫療常規無違，而係依照自訴人腹部超音波影像呈現之畫面，根據影像學之專業而為之診斷。
㈡被告黃世貝等4 人建議進行例行之腹部超音波檢查，符合醫
療常規，且實無建議或安排自訴人進行電腦斷層掃描（CT）、核磁共振造影（MRI） 或內視鏡超音波儀器複檢之必要，理由如下：
⒈被告廖偉智於本院審理時供稱：超音波檢查是檢查膽囊息肉
之首選檢查，故定期以超音波查看息肉大小，也是根據教科書之建議，而對於膽囊息肉之檢查，超音波比電腦斷層掃描或核磁共振好等語（參見本院卷㈢第273 頁反面至第274 頁反面）；被告賴佑平於本院審理時供陳：腹部超音波檢查、電腦斷層掃描、核磁共振何者較精準要看疾病之種類，若是肝臟腫瘤，電腦斷層掃描及核磁共振較為精準，但膽囊息肉，電腦斷層掃描及核磁共振不見得較精準，理由係電腦斷層掃描、核磁共振並沒有辦法像超音波一樣隨著病患之呼吸改變去觀察膽囊，電腦斷層掃描或核磁共振原則上大約是0.5公分做一個切片，所以1 公分的變化在0.5 公分的切片上可能會看不到或看不清楚。另內視鏡超音波未必比腹部超音波先進，理由乃內視鏡超音波係針對腹部超音波不能觀察的死角，如胰臟，但膽囊部分內視鏡超音波未必比較清楚，且內視鏡超音波係有侵入性成分，藉由內視鏡的技術進行超音波檢查，是相對風險高且複雜之檢查，腹部超音波只要病人準備得宜，空腹時間足夠，腸子裡的空氣不要遮蔽膽囊時，就可以看清楚，死角很少等語（參見本院卷㈢第287 頁及本院卷㈣第11頁、第16頁反面至第18頁反面），核與證人即外科醫師胡瑞恆於偵查中及本院審理中結證所述：腹部超音波檢查乃膽囊息肉最佳之檢查方式，僅有高度懷疑為癌症始會進一步安排核磁共振或電腦斷層掃描檢查，對於膽囊息肉診斷，電腦斷層掃描、核磁共振並不會比腹部超音波精準，因為對於比較小顆之病灶，尤其在膽囊中之病變，超音波比電腦斷層掃描及核磁共振更為準確乙情，悉相吻合（參見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第413 號卷第29頁及本院卷㈣第31頁反面、第34頁反面）。酌以證人即臺大醫院病理部主治醫師蕭正祥於偵查中結證稱：以磁核共振或電腦斷層掃描之方式檢查膽囊，無法檢查出為膽囊息肉或是膽囊發炎，因畫面上只有黑白部分可以觀察，膽囊只有靠切片之方式才能正確檢驗等語（參見上開他字卷第103 頁至第104 頁），是腹部超音波檢查因可配合病患呼吸調整角度觀察膽囊之狀況，而為膽囊息肉較佳之檢查方式無訛，電腦斷層掃描或核磁共振就膽囊息肉則非屬之。再參衛生福利部醫事審議委員會亦認「（四）目前超音波檢查為診斷膽囊病變之首要及相當可靠之工具，其診斷之準確及敏感度高，一般並不推薦再需另行進行電腦斷層掃描（CT）或是磁振造影（MRI） 等檢查，除非認係惡性息肉，已被診斷侵犯到膽囊周邊組織，始需進一步加以進行腹部、肝臟及膽道之整體評估，而再進行電腦斷層掃描及磁振造影等檢查」、「（四）超音波檢查，由於每次掃描角度會因呼吸而難以預測，相同息肉，因掃描角度不同，亦會有些許差異... 。至診斷膽囊息肉上，超音波檢查可測量息肉大小、數量、觀察表面回音性及形狀等，故診斷上比斷層攝影檢查效果佳。... 」、「（十二）對於無症狀之多發性小膽囊息肉，由於超音波檢查可測量息肉之大小、數量、觀察表面回音性及形狀等，故於診斷上比電腦斷層影像檢查效果佳（參照衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書所附參考文獻6） 。... 」、「（十七）依現今醫療常規，確實是醫師經高度懷疑為膽囊癌之情形下，始會建議病人進行電腦斷層掃描檢查。至於施行穿刺切片檢查，對於小型病灶而言，因定位困難，且有造成癌細胞擴散及膽汁滲漏之風險，故非常規建議之檢查」，此觀行政院衛生署醫事審議委員會100 年鑑定書及衛生福利部醫事審議委員會102鑑定書各1 份自明（參見本院卷㈡第117 頁至第118 頁反面及本院卷㈢第83頁至第86頁），是於非明顯可認係惡性息肉或高度懷疑為膽囊癌下，腹部超音波乃觀察膽囊病灶之首選檢查儀器，故臺大醫院健康檢查以腹部超音波作為檢查膽囊病灶之方式，實與醫療實務相合。又因膽囊息肉大小及膽囊息肉之大小、數目有無快速增加乃判別是否轉變為惡性腫瘤之重要因素，而腹部超音波檢查又為確認膽囊息肉之最佳診斷方式，從而，被告黃世貝等4 人於依照臺大醫院業已開立之醫令為自訴人進行腹部超音波檢查，復於依照影像學專業撰寫檢查結果後建議自訴人繼續以腹部超音波檢查進行追蹤，自符合當時醫療實務之常規無誤，觀之衛生福利部醫事審議委員會亦以「（十二）... 依現今對膽囊息肉之診察常規，主要仍以息肉大小及其大小之變化，作為建議是否施行切除膽囊之重要標準。現今醫療常規對於膽囊息肉超音波檢查結果發現之醫療建議及處置方法，為若小於1 公分，且無其他可能惡性之徵象，應以超音波追蹤檢查，若大於1 公分，應建議病人接受手術治療，以排除惡性之可能」等語（參見本院卷㈢第85頁至第86頁所附衛生福利部醫事審議委員會10
2 年鑑定書），尤認被告黃世貝等4 人在自訴人無膽囊惡性癌變下所為之建議核與當時之醫療實務相符。
⒉另自訴人係於92年至97年間前往臺大醫院參加檢康檢查，且
其歷年所進行之健康檢查項目包含腹部超音波檢查，而被告黃世貝等4 人乃依照臺大醫院所排定之腹部超音波檢查輪值表，執行業已開立之腹部超音波檢查醫令，並非因自訴人前往渠等門診就診始進行腹部超音波檢查，是渠等於完成腹部超音波檢查後，依照各該檢查所呈現之影像予以判斷，嗣將所判別之結果記載於健康檢查報告上，並依照所檢查之結果建議自訴人定期追蹤檢查即屬完成業已開立之醫令，渠等自無在各次健康檢查後安排進一步檢查之必要，是自訴人主張被告黃世貝等人應於其健康檢查後為其安排進一步之檢查容有誤會。此外，因自訴人歷來健康檢查報告所附之腹部超音波影像僅呈現膽囊息肉多顆且大小不一，尚未達合理懷疑息肉已生癌變或高度可懷疑為膽囊癌之情況下，未建議以電腦斷層掃描或核磁共振複檢，而僅建議定期進行腹部超音波追蹤檢查，亦與當時之醫療常規相吻，此部分衛生福利部醫事審議委員會同認「（十二）對於無症狀之多發性小膽囊息肉，由於超音波檢查可測量息肉之大小、數量、觀察表面回音性及形狀等，故於診斷上比電腦斷層影像檢查效果佳。故以超音波定期追蹤檢查，符合醫療常規... 」，此觀衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書自明（參見本院卷㈢第85頁）。
⒊至自訴人雖主張其歷來健康檢查所呈現之膽囊息肉時大時小
、時多時少，可能係被告黃世貝等4 人操作腹部超音波有所誤差云云。然查腹部超音波檢查本會因病患呼吸造成掃描角度之不同，而影響結果，已如前述，是自訴人歷來腹部超音波檢查結果，關於膽囊息肉大小及數量因其呼吸、檢查角度及歷時多年等因素略有差異，實屬難免，尚不得執此遽認被告黃世貝等4 人所為之腹部超音波檢查有所違誤或操作不當。再由衛生福利部醫事審議委員會所認「（四）超音波檢查由於每次掃描角度會因呼吸而難以預測，相同息肉，因掃描角度不同，亦會有些許差異。測量大小時，是以手控機器測量，故自然會有差異，有時同一次檢查過程中，同一顆膽囊息肉經測量2 次就會有所差異，更何況相隔數年之檢查。另外，由於病患之膽囊小，息肉有時可因角度，而包覆於膽囊皺折內，故數量因此有所不一致，此屬可接受之範圍」等情（參見本院卷㈢第83頁至第84頁所附衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書），不惟足以說明何以同次檢查中因自訴人變換姿勢，腹部超音波影像所呈現之膽囊大小因而有些許差異，抑可清楚明白何以自訴人歷來腹部超音波檢查影像關於膽囊息肉之大小、數量均略有不同，而上開略微差異乃檢測上合理容許之範圍，是被告黃世貝等4 人依照渠等所操作之腹部超音波檢查影像製作之健康檢查報告縱歷來有些許差異，亦無從以此逕認渠等所為之醫療行為確有疏失。
⒋另自訴人雖引用臺大醫院出版之『健康管理全書』內之文獻
及「磁振造像檢查」一文、臺北慈濟醫院臨床研究醫師蕭宗賢所著「密境探幽- 內視鏡超音波術」一文、國家網路醫院有關內視鏡超音波之網路列印資料等欲證明電腦斷層掃描或核磁共振乃較腹部超音波檢查先進之醫療儀器，該等儀器對於膽囊息肉之判斷顯較腹部超音波精準，然因自訴人所引用之文獻均非針對膽囊息肉所為，是自不得以上開文獻上之記載作為不利於被告黃世貝等4 人之認定，況醫療儀器操作之方式及適合之病灶均不相同，自不得比附援引上開文獻認膽囊息肉較佳之檢查方式乃電腦斷層掃描或核磁共振，附此敘明。
㈢被告黃世貝等4 人於自訴人健康檢查時所為之上開檢查、判讀及建議之醫療行為並無過失，理由如下：
⒈被告黃世貝等4 人係依照腹部超音波檢查所呈現之影像據以
為如歷次檢康檢查報告所載之內容並提出建議，而自訴人係於98年4 月21日前往被告胡瑞恆之肝膽外科就診，復於同年
6 月19日進行腹腔鏡膽囊切除手術，而於門診迄至進行腹腔鏡膽囊切除手術之過程中，外科醫師胡瑞恆未曾就此個案與內科醫師即被告黃世貝等4 人進行照會，或針對自訴人歷來之健康檢查報告與被告黃世貝等4 人進行確認、討論，是渠等對於自訴人於進行健康檢查報告後進行腹腔鏡膽囊切除手術乙情，並不知情。
⒉至自訴人於98年6 月19日實行腹腔鏡膽囊切除手術後，其膽
囊經送臺大醫院病理部進行病理組織檢查，結果雖呈現「Gallbladder,cholecystectomy,chronic cholecystitis.（膽囊，膽囊切除手術，慢性膽囊炎）」、「The specimen submittecd consists of a gallbladder in fresh state. （送驗標本是膽囊器官）、「The gallblander measures 8 ×
4 ×4cm.（膽囊大小為8 ×4 ×4 公分）」、「Grossly,th
e serosa is smooth. （大致上而言，膽囊外觀是平滑的）」、「The mucosais coated with bile.（切開來黏膜有膽汁覆蓋）」、「No ulceration is found on the mucosa.（黏膜並無發現潰瘍）」、「The wall measures 0.5 up t
o cm in thickness.（膽囊壁厚度約0.5 公分）」、「Fewgall sands is submitted.They are yellow in color andfirm in consistency.膽砂呈現黃色且牢固堅硬的」、「Represe ntative section is taken（典型的切片被拿取）」、「Microscopically,it shows chronic cholecystitis.（以顯微鏡觀察，膽囊呈現慢性膽囊炎）」，然病理部之檢查報告無法完全還原手術前自訴人膽囊之狀態，理由如下：⑴膽囊息肉可能於手術之過程中脫落，例如：①因手術中用吸
引器吸掉膽囊中之膽汁時；②在打開膽囊檢視時；③在病理部處理標本時；④在病理部做切片時。而膽囊息肉於手術中脫落時，如果是部分脫落，在膽囊中會有脫落之痕跡（即會看到斷掉的地方），但如果膽囊息肉整個脫落時，有時脫落的痕跡非常微小，若非特別去尋找，有時會完全忽略掉。而如果是真正的膽囊息肉，不會於人體中自然脫落，只會於膽囊切除手術等外力作用下脫落，但如果是膽固醇結石等所造成之膽囊息肉狀病變，可能會因膽固醇結石之大小或服用藥物造成溶解而脫落或消失；膽囊息肉常常在開刀時會自行脫落，所以往往在開刀時膽囊看不到息肉。膽囊息肉平常在體內很深的地方，不會在體內脫落，開刀時因為碰觸、施力、擠壓膽囊，膽囊息肉才會掉，因為開刀時要取夾取膽囊，必須將旁邊的器官剝離，且將旁邊的血管、膽囊管結紮，才能將膽囊取下，這整個過程會搖晃膽囊，而切除的膽囊是經由腹腔鏡的小洞拉出，拉出過程中膽囊會受擠壓，因此，手術過程中，膽囊會受到很多外力之影響而造成息肉之掉落，至於檢查時則是檢查體內之狀況，隔著皮膚、內臟，所以不會直接接觸到膽囊，息肉不會掉落；在手術過程中，膽囊從體內取出體外，是從一個小洞中拉出來，會受到很多壓迫，可能因此造成脫落，膽囊息肉是在超音波上看到的突起物，脫落後是本來的組織成分，而膽囊息肉之成分是沒有辦法在超音波確認，所以脫落後是什麼東西要在手術後，打開膽囊取出經過觀察、檢驗才能知道等情，業據被告廖偉智及賴佑平於本院審理時結證明確（參見本院卷㈣第18頁反面、第19頁反面及本院卷㈢第277 頁），核與證人胡瑞恆於本院審理時結證情節相符（參見本院卷㈣第65頁正反面、第68頁）。再者被告黃世貝等人所提出國內外通用之內科教科書『Sleisenger and Fordtran's Gastroi ntestinal and liver dise
ase 』一書中所載「Frequently, detached tiny choleste
rol polyps are found floating in the bile when the gallbladder is opended in the operating room.（在手術室打開膽囊時頻繁地發現分離而微小的膽固醇息肉漂浮在膽汁中）」等語，亦可佐證膽囊息肉與膽固醇息肉於手術時可能因外力介入而脫落，是於切除膽囊之手術過程中常發現膽囊息肉或膽固醇息肉脫落並漂浮於膽汁中，是關於膽囊病灶之判斷，除切除膽囊後之病裡報告外，手術過程之手術紀錄亦同為重要之判斷參考，故關於本件自訴人膽囊病灶之判斷實需參酌手術紀錄及後續之病理檢查報告始屬周詳。尤其依卷附98年6 月19日手術紀錄記載（詳細手術紀錄參照附件一），於自訴人手術過程中有發現數顆較小之膽固醇結石，然此病灶並未記載於病理報告中，亦可佐證關於膽囊病灶之判斷不能單以病理報告作為判別之唯一依據。
⑵又證人蕭正祥雖於偵查中結證稱：病理部是在98年6 月19日
收到一個外科手術病理檢體，上面記載病人李英豪，組織由來是膽囊，臨床懷疑是膽囊息肉，病理收到的是一個膽囊器官，體積約是8 ×4 ×4 公分，肉眼觀察，膽囊之外觀是平滑的，切開來黏膜有膽汁覆蓋，沒有潰瘍，膽囊壁約0.5 公分厚，同時有一些黃色的膽囊砂。病理切片檢查顯示為慢性膽囊發炎，沒有息肉。可能是膽囊砂聚在膽囊裡面，致超音波觀察下，以為是膽囊息肉，因為超音波無法做更精確之判定等語（參見上開他字卷第102 頁），然因病理檢查報告乃將病人身上所取下之標本予以化驗之結果，而膽囊之化驗乃先肉眼判斷，再以福馬林固定後切片檢查。在肉眼判斷時，有些微小之病變無法發現，而在以福馬林固定切片後，有些物質會溶解而無法看到，甚而有些小病灶會在操作過程脫落遺失，因此病理部所看到之切片，有時會與臨床醫師所看到的有所偏差；超音波下所看到之膽囊內壁突出物均會以膽囊息肉作為診斷，但在手術中及手術後，有些病變會因為手術中之操作或是病理部對於組織切片之操作，而變得不明顯或消失、遺失，其中膽囊之慢性發炎一定不會消失，因此病理部對此診斷不會改變，然膽囊膽固醇堆積症在開刀中肉眼可以看到，但在切片固定之過程中會被酒精溶解而消失，至於小顆之膽囊息肉也可能在手術中或病理切片固定中脫落、遺失，因此病理部醫師看不到這些息肉，就無法做診斷；蕭醫師收到的是膽囊器官，而膽囊外觀是平滑的，切開來有看到膽囊砂，而慢性發炎則是透過顯微鏡觀察到的，病理部看到的是已經開完刀送給他的膽囊，而未看超音波或病歷記載，且蕭醫師是病理科醫師，並非腸胃科醫師等情，亦分經被告廖偉智供述及證人胡瑞恆結證明確（參見本院卷㈣第29頁、第35頁及本院卷㈢第280 頁反面、第281 頁反面），是於病理檢查報告不能作為判別膽囊病灶之唯一依據下，自不得以病理檢查報告僅認自訴人患有慢性膽囊炎即認被告黃世貝等
4 人歷次之健康檢查腹部超音波檢查之判讀診斷有所違誤。衛生福利部醫事審議委員會亦同此認定，認「（二）... 本案病人經多次超音波檢查，病灶皆於膽囊約略相同部位，符合膽囊息肉診斷要件。若為結石，應多少會出現在不同部位。另合理解釋為膽固醇息肉可脫落而成膽固醇結石... 」、「（九）依臺大醫院手術紀錄，98年6 月19日術中發現多顆膽固醇結石，膽囊並與周邊組織有中度黏連情形。膽固醇結石若附著於膽囊壁，可能會於超音波影像學檢查時，與膽囊息肉無法鑑別，而有膽結石之病人多有不同程度之膽囊發炎，進而產生膽囊壁增厚及與周邊組織黏連情況，因此病理醫師會報告有慢性膽囊炎，兩者並無矛盾，非醫師診斷錯誤之證據」、「（二十）慢性膽囊炎確為病理醫師於顯微性下之微觀結果。巨觀下可能出現膽囊壁增厚及與周圍組織因慢性發炎後產生之黏連現象，依臺大醫院手術紀錄，98年6 月19日術中發現多顆膽固醇結石，膽囊並與周邊組織有中度黏連情形，術後病理化驗為慢性膽囊炎為可預見之結果，並無矛盾之處。無矛盾之理由主要是因膽結石之病人大多會因結石產生不同程度之慢性或急性膽囊發炎」，此有衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書1 份在卷可查（參見本院卷㈡第
117 頁反面及本院卷㈢第83頁、第87頁），是於手術紀錄與病理部檢查報告並無矛盾，且本件自訴人歷年之腹部超音波檢查影像確呈現病灶現於膽囊約略相同部位下，而臨床上許多病患會合併發生膽囊結石、慢性膽囊炎及膽囊息肉下，被告黃世貝等4 人依此認定自訴人膽囊存有膽囊息肉核與醫療常規相符。
㈣綜上所述，被告黃世貝等4 人歷次腹部超音波檢查並無過失
，執此自無探討渠等上開醫療行為與自訴人膽囊切除手術間有無相當因果關係之必要，併此說明。
三、關於被告胡瑞恆部分：㈠被告胡瑞恆依照自訴人97年10月20日健康檢查報告中關於腹
部超音波檢查之結果，決定為自訴人進行腹腔鏡膽囊切除手術符合醫療常規且與醫師法第11條親自診察檢驗原則無違，理由如下：
⒈按醫師法第11條規定「醫師非親自診察，不得施行治療、開
給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之」，依照上開條文文義解釋，醫師需於親自看診後始得施行治療、開立方劑或交付診斷書，被告胡瑞恆於本院審理時供稱：門診、住院、開刀都是由伊親自診察等語（參見本院卷㈣第37頁），且詳觀自訴人之病歷及手術紀錄，胡瑞恆確於98年4 月21日門診中依照自訴人所提出之97年10月20日健康檢查報告做出「gall bladd
er polyp,noted during general physical check-up.size
0.2-1.0cm 」（膽囊息肉於健檢中發現，大小0.2 至1.0 公分）、「surgical cholecystectomy is indicated for th
e prevention of malignant change. 」（外科膽囊切除是需要的，以避免惡性變化）、「No previous operation.DM（＋）. under OHA therapy.」（沒有前手術之病史。有糖尿病，正在口服降血糖藥物治療中）、「Arrange operatio
n.」（安排手術）等相關診療紀錄，而98年6 月19日實由被告胡瑞恆親自為自訴人進行腹腔鏡膽囊切除手術，有自訴人98年4 月21日病歷資料及98年6 月19日手術紀錄各1 紙在卷可稽（參見外置病歷㈢98年4 月21日門診病歷紀錄及外置病歷㈡98年6 月19日手術紀錄），是應認被告胡瑞恆確有親自看診並依看診之結果進行後續之治療，其上開所為核與醫師法第11條所揭示之親自診察檢驗原則無違。至自訴人及其代理人雖主張被告胡瑞恆依照被告即內科醫師賴佑平於97年10月20 日 所為之腹部超音波檢查報告而為診斷，並未再行為自訴人進行腹部超音波檢查或安排更高階例如電腦斷層掃描
（CT）、核磁共振造影（MRI） 或內視鏡超音波儀器等方式複檢，有違醫師法第11條親自診察檢驗原則云云，然隨醫學日益發達，醫學分工之概念也日益精進，透過專業分科、專科會診等方式使病患得以接受更全面化、精緻化之診療，乃現今醫療之趨勢。因此，每位專科醫師都必須依靠其他專科醫師之輔助才能對病患之病灶有更全面之掌握，而腹部超音波之檢查乃內科醫師之執掌範疇；電腦斷層掃描、核磁共振等複雜之檢查工作，則仰賴放射科醫師為之，申言之，各種檢查均有專科醫師操作，臨床醫師亦可依據專科醫師所為之檢查報告作為判斷如何為病人治療之依據。參以，決定進行膽囊切除手術至手術完成之過程中，於住院時會有實習醫師、住院醫師、臨床護理師、主治醫師等一起探視病人，實習醫師往往是第一線或最低階之照顧醫師。住院醫師高於實習醫師，通常負責第一線之照顧。主治醫師負完全責任，因此對於實習醫師與住院醫師之紀錄以及醫囑必須以覆簽以示負責。護理師則針對病人之護理部分及部分行政工作予以負責。手術當中，麻醉醫師及麻醉護理師負責病患之麻醉，外科醫師團隊包括主治醫師、住院醫師及實習醫師負責手術。手術後，由實習醫師或住院醫師處理手術標本，由住院醫師負責手術紀錄。另外，手術當中還有刷手護士及巡迴護士負責手術當中之協助。手術後，病人會轉至恢復室至完全恢復後，由麻醉醫師評估許可後，送回病房。於病房仍有實習醫師、住院醫師及主治醫師負責照顧等情，被告胡瑞恆於本院審理時對此亦所是認（參見本院卷㈣第91頁正反面），則依現今醫學科技之發展，醫療實務確係透過專業分工，確保病患獲得周全之醫療資源及照護，是關於「親自診察」原則之定義，自應與時俱進，而不可拘泥於文字，要求醫師於醫療過程中對於所有之醫療行為均需親力親為，如此始能透過醫療專業分工及護理人員之醫療輔助等，達到醫病雙贏之結果。⒉查膽囊息肉最佳之檢查方式為腹部超音波檢查，而自訴人迄
自92年至97年間均至臺大醫院進行健康檢查，而其歷來之檢康檢查報告均顯示有膽囊息肉，顆數及大小雖歷年略有些許不同，然如前所述，該等些許不同乃檢測上容許之差異。而依自訴人最後一次即97年10月20日之腹部超音波檢查結果顯示「膽囊息肉，多顆，0.2 -1.0公分」，並建議「6 個後腹部超音波掃描」可知，於自訴人前往被告胡瑞恆門診就診之時間即98年4 月21日，距離自訴人前次腹部超音波尚有6 個月左右，且自訴人自92年至97年間每年均有例行檢查，而各該檢查如前所述均認膽囊有膽囊息肉之病灶存在，是被告胡瑞恆依照自訴人歷次均明確顯示有多顆膽囊息肉且膽囊息肉之大小有逐漸增大趨勢之健康檢查報告與自訴人進行醫療諮詢並建議自訴人進行腹腔鏡膽囊切除手術，而未以腹部超音波進行複檢，實屬合理，並無違誤。況膽囊息肉大於1 公分，有轉化成腫瘤或惡性腫瘤之機會，並不代表已懷疑是膽囊腫瘤，故被告胡瑞恆依此判斷無進行電腦斷層掃描或核磁共振之必要，核與醫療實務之常規相符。衛生福利部醫事審議委員會亦同此認定，認「（四）目前超音波檢查為診斷膽囊病變之首要及相當可靠之工具，其診斷之準確及敏感度高，一般並不推薦再需另進行電腦斷層掃瞄（CT）或是磁振造影
（MRI） 等檢查，除非認為係惡性息肉，已被診斷侵犯到膽囊周邊組織，始需進一步加以進行腹部、肝臟及膽道之整體評估，而再進行電腦斷層掃瞄或磁振造影等檢查」、「（十七）依現今醫療常規，確實是醫師經高度懷疑為膽囊癌之情形下，始會建議病人進行電腦斷層掃描檢查。... 」、「（十三）本案依歷時6 年追蹤之超音波影像及報告，膽囊息肉之大小至最後1 次檢查時，已符合建議手術之適應症（indication），胡醫師據此建議病人接受膽囊切除術，並無違反消化外科之醫療常規。另依上述鑑定意見（四）之說明，電腦斷層掃描及磁振造影等檢查，非檢查之必要項目，因此未安排進一步檢查，亦無違反消化外科之醫療常規，胡醫師之醫療處置，並無疏失」，此有行政院衛生署醫事審議委員會
100 年鑑定書及衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書各
1 份附卷可查（參見本院卷㈡第117 頁反面及本院卷㈢第86頁至第87頁），是被告胡瑞恆依照先前腹部超音波檢查之報告予以評估後續治療之方式及不接受治療之風險等，符合醫療常規且與醫師法第11條親自診察檢驗原則無違。況自訴人已經被告胡瑞恆告知後而同意接受摘除膽囊手術，且距離手術尚有月餘之時間（詳後述），自訴人就其診斷仍有至其他醫療院所尋求第三意見或進行其所欲進行之檢查，甚或放棄手術繼續追蹤之時間及空間，自不能以被告胡瑞恆未進行自訴人嗣後所指之檢查項目，遽謂被告胡瑞恆有過失之處。
㈡被告胡瑞恆於實施腹腔鏡膽囊切除手術前已善盡告知、說明義務，理由如下：
⒈關於告知後同意（informed consent）法則，乃源自於英美
法系，國內有論者將之分離為醫師告知義務與病人的同意權加以詮釋，晚近始將之運用於醫療法學實證研究上，告知後同意法則主要在說明病人與醫師間一連串的互動行為，藉由醫師揭露的醫療資訊，包括醫療方式的進行、種類，幫助病人做出醫療決定，該法則除於緊急救助、病人的權利放棄、法律特別規定等例外情形外，乃課予醫師對病人有說明義務，病人在獲知並瞭解醫療行為所面臨之風險等一定資訊後，自願地授權同意醫師進行其醫療行為。其立論基礎在於病人自主權、醫學倫理、契約自由、契約正義、預防醫療糾紛等學理論述上。
⒉而我國現行法關於醫師之告知義務落實規定於醫師法第12條
之1 規定「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、醫療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、第63條規定「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之」、第64條規定「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」。查本件被告胡瑞恆係於98年6 月19日為自訴人進行腹腔鏡膽囊切除手術，業如前述，而醫療法第63條、第64條、第81條均係於93年4 月28日修正公佈施行，是以本件被告於98年6 月19日實施腹腔鏡膽囊切除手術時所應負之告知義務厥為醫療法第63條、第64條、第81條，是依上開規定，醫療機構或醫師診察病人後，除有「免除告知」情形（例如法律所定之強制醫療；在緊急情況下就多重療法之選擇；根據醫學上知識與經驗，為防止自訴人面臨死亡危險或身體健康上重大危害者；對自訴人精神造成重大負擔，而得以預測治療結果將蒙受鉅大損傷者；自訴人對於治療內容有充分知識者；自訴人表示不須說明或對醫師之診斷、治療、在醫療過程中於一定侵襲程度內，依社會一般人通常智識、經驗已可預見者；輕微侵襲之傷害等），而得不需告知外，即有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，此即醫療機構與醫師之告知說明義務（Informed Consent）。上開所謂告知說明義務內容包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對自訴人身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾自訴人充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌（參照最高法院99年度臺上字第558 號判決意旨）。準此，被告胡瑞恆於為自訴人進行上揭腹腔鏡膽囊切除手術時，除應告知病情、治療方針及預後情形外，亦應向自訴人或其家屬告知接受治療與不接受治療之風險及治療後對身體所產生之影響等。而關於被告胡瑞恆就其所應負之告知義務所需告知之方式、內容、範圍為何，雖無特別規定，然就方式而言，上開醫療法第81條及醫師法第12條之1 之規定雖無如醫療法第63條、第64條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，如醫師僅以口頭方式履行上開醫師法第12條之
1 規定之告知義務，難認違背前揭告知義務，蓋以重點在於醫師確實傳遞所應告知之訊息與否。
⒊再者，就告知範圍、內容而言，上開醫療法第81條及醫師法
第12條之1 規定並未加以限制，學說及英美法例上有：①一般理性醫師說：告知的內容是憑藉著「醫師專業標準」來決定病人被告知的內容，亦即以「理性的醫師」認為應對病人說明的事項來告訴，說明範圍之標準取決於「一般醫師」；②一般理性病人說：醫師必須以一般理性的病人所希望被告知的醫療資訊去告知病人相關資料，說明範圍之標準取決於「一般病人」；③具體病人說：醫師可能預見的範圍內，就其治療的具體、個別病人本人所視為重要的事項，即應說明；④折衷說：從一般理性的醫師立場而言，凡當作治療對象之具體病人於自我決定之際所認為重要且必要之事項，醫師皆應說明。而於目前我國醫療法實務上，有從醫師應負告知義務規定之立法本旨推認：醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障「病人身體自主權」；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，「至少」應包含：①診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；②建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；③治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；④治療之成功率（死亡率）；⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務（最高法院94年臺上字第2676號判決意旨參照），是依上開判決要旨所揭櫫關於醫師告知義務之「至少」範圍，著眼於病人身體自主權之保障，是應認係採「一般理性病人」標準，而非一般理性醫師標準。申言之，在上開實務見解之下，關於「診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果」、「建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊」應包括在醫師告知義務之範疇當中，以一般理性病人而言，就算一般人對於各種風險的忍受度，個案上有所差異，但是通常情況，一般人都會相當重視死亡風險、殘障風險，因為這個風險一旦實現，對於病人發生無可回復的損害，而且死亡率、殘障率越高，一般病人越是會謹慎小心，除非病人受有重大立即的死亡或其他嚴重損害的威脅，否則這些風險實現可能性縱使再低，一般人仍會認為是一個影響決定的重要資訊，醫師仍應告知，而且，對於醫師而言，進行任何有關此風險的揭露，並不會增加其過高的成本，故本件之告知重點應著重於是否告知「診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果」及「建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊」部分。
⒋經查，自訴人因97年10月20日前往臺大醫院進行身體健康檢
查，由被告賴佑平為自訴人做腹部超音波檢查，其檢查結果為「膽囊息肉，多顆，最大0.2-1.0 公分」，「建議6 個後腹部超音波掃描」，乃於98年4 月21日至臺大醫院肝膽外科被告胡瑞恆之門診就診，病歷上即已載明：「gall bladderpolyp ,noted during general physical check-up.size 0.2-1.0cm 」 （膽囊息肉於健檢中發現，大小0.2 至1.0 公分）、「surgical cholecystectomy is indicated for th
e prevention of malignant change. 」（外科膽囊切除是需要的，以避免惡性變化）、「No previous operation.DM（＋）.under OHA therapy. 」（沒有前手術之病史。有糖尿病，正在口服降血糖藥物治療中）、「Arrange operatio
n.」（安排手術），有自訴人98年4 月21日病歷資料在卷可稽（參見外置病歷㈢98年4 月21日門診病歷紀錄），且被告胡瑞恆於本院審理時亦陳稱：從門診即開始說明與告知，在對病人說明手術原因後，病人如果接受且能接受手術之風險，才會為病人安排住院、手術，門診上為病患安排手術，當然需要病患之同意，不可能由醫師自己決定，也是在病患同意後才交由總醫師安排手術等語（參見本院卷㈣第61頁反面）。則以自訴人係於98年4 月21日前往被告胡瑞恆之肝膽外科門診就診，後於98年6 月18日住院，並於同年月19日進行腹腔鏡膽囊切除手術，若被告胡瑞恆確實未於門診中詳細說明上開應予說明事項，則自訴人於長達1 個半月之時間中，倘對於即將進行之醫療行為（包括手術之必要性、不接受手術之風險、手術之過程、預後之狀況及手術後對於人體所造成之影響等）仍有疑義，衡情仍得於該段期間再行安排就診，續向醫師諮詢或討論，然自訴人於該段期間僅等待住院及手術安排，而未再行就手術相關事項向被告胡瑞恆或醫療團隊之其他成員予以確認，足證被告胡瑞恆實已於門診之過程中對自訴人說明實施腹腔鏡膽囊切除手術之必要性、其他替代方案等後，由自訴人同意接受實施腹腔鏡膽囊切除手術至明。
⒌參以，自訴人及其妻李楊春娟於98年6 月18日所簽署之手術
同意書內容，已載明疾病名稱為膽囊息肉；建議手術名稱為腹腔鏡膽囊切除手術；建議手術原因為預防疾病，並已勾選醫師已聲明①需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能；②手術併發症及可能處理方式；③不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式；④預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀等，有手術同意書影本1 份在卷可按（參見外置病歷㈡手術同意書影本），益徵自訴人於實施腹腔鏡膽囊切除手術前確已充分瞭解實施腹腔鏡膽囊切除手術之原因、手術之風險及成功率、併發症及可能處理方式與其他替代方案、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式等，並於充分瞭解後始決定選擇接受腹腔鏡膽囊切除手術。至自訴人雖主張被告於實施腹腔鏡膽囊切除手術前未盡說明義務，然按醫療行為具有高度專業性，不可能單純藉由醫師說明，即足以使病人正確評估風險並選擇最佳治療方式。因此病人的自主決定權，應以醫師的專業判斷為基礎，而決定是否願意承擔治療疾病的風險。從而，本件被告胡瑞恆所負有之說明義務，目的在於擔保自訴人可以自主決定是否願意承擔治療膽囊息肉的風險，或者寧可接受不治療膽囊息肉的風險（即醫療處置之危險說明及不為醫療處置之危險說明），而不在於擔保膽囊切除之病理檢查報告必定發現膽囊息肉，因為擔保膽囊切除之病理檢查報告必定發現膽囊息肉，既不在於醫師之說明義務，亦不在於自訴人之同意，而在於醫師之專業判斷及其醫療行為本身是否符合醫學水準。至於醫師之告知義務範圍，則應以一般理性病人為準，只要對於一般理性病人而言，認為重要之風險已經說明，即已盡客觀上必要說明義務，其他一般理性病人不認為重要之風險，則屬於非必要說明的風險，縱使事後果真發生，並不能因醫師未說明，而認為係違反對病人自主權的說明義務而侵害病人對疾病風險選擇決定權（最高法院99年度臺上字第558 號刑事判決參照，另參見侯英泠教授著，「論消保法上醫師之安全說明義務」，台灣本土法學，第37期，第68頁以下，2002年8 月；陳子平教授著，「醫療過失刑事裁判的問題思考」，月旦法學雜誌，第218 期，第173 頁至第
175 頁，2013年7 月）。查本件被告胡瑞恆於門診治療中既以就實施腹腔鏡膽囊切除手術之必要性與不予治療之風險予以說明並記載於門診病歷，則依一般理性病人之標準，應認被告胡瑞恆已對自訴人充分告知說明，且自訴人係於充分瞭解實施腹腔鏡膽囊切除手術之必要性與不予治療之風險後自主決定實施腹腔鏡膽囊切除手術。佐以證人即臺大醫院外科住院醫師古恬音於偵查中結證稱：伊幫病患準備開刀的事宜，會先填好手術通知書的部分，包含診斷、術式（手術的方式）、開刀原因。這份同意書除了病患自行簽名與填寫日期，其他同意書上面的部分都是伊所填寫的。98年6 月18日下午1 時10分，在臺大醫院9A病房的護理站，先跟病患說明手術的內容。至於手術內容、原因部分，因為已經過很久，所以當時怎麼解釋現在已經記不得。不實施手術的後果與實施後會出現之症狀部分，因為時間已久且病患很多，所以也記不得。一般來說，會對病患說明手術是以腹腔鏡的方式進行，肚子上會開3 個大約1 公分的小洞，手術時間順利的話，大約花費1 小時左右，但如果發生大出血，或是膽管受傷，可能要換成傳統開腹的方式處理，並會告訴病患，如果沒有特殊狀況，手術後第1 天就可以出院。疼痛狀況部分，伊等會以止痛藥之方式處理，手術可能之併發症包含出血、感染、膽汁外漏等情形，一般是由住院醫師在病房做一線處理（即開刀主治醫師不會隨時待在病房，臨時有狀況，都是交給住院醫師來處理），手術主治醫師是胡瑞恆，但是填寫手術同意書的人是伊，會先代理開刀的主治醫師簽好，再拿給病患簽名等語（參見上開他字卷第108 頁至第109 頁），此亦為被告胡瑞恆於本院審理時供述：手術前還會對病患說明手術之過程及可能之合併症，經過說明之後，病患如果沒有其他需要補充之問題，才會簽署手術同意書。至於在病房手術前之說明，照規定並不一定需要由手術醫師本人執行，可以由手術團隊參與之醫師予以說明，門診之說明是由伊親自為之，住院之手術說明是由住院醫師為之。麻醉同意書是由麻醉科醫師說明，手術同意書、手術檢體蒐集同意書、自費醫材同意書是由住院醫師說明。門診之說明內容已經明文記載於門診紀錄，住院之說明也由住院醫師簽名代表執行。在臺大醫院兩次JCI 評鑑之前（二次評鑑時間分別為99年及102年），對於此說明之程序並沒有明文規定，因此每位醫師說明之方式各不相同，有人於門診就交予手術同意書，也有人於手術住院前一日才交予同意書，因此交予手術同意書之方式沒有明文規定。若是叫護士交由病人閱覽手術同意書的情形，通常是在醫師的門診已經充分說明之後才於住院時由護理師交付手術說明書及手術同意書等語（參見本院卷㈣第63頁正反面）所是認，故於被告胡瑞恆業已於門診過程中告以實施腹腔鏡膽囊切除手術及不予治療之風險等之情況下，僅因自訴人事後爭執於手術前未由實施手術之醫師再行告知，即遽認被告胡瑞恆未盡其告知義務，實屬過苛。另衛生福利部醫事審議委員會同認「（二）依98年6 月18日古恬音醫師代胡醫師填具之手術同意書所載，需實施手術原因、手術步驟及範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性以勾選方式行之，且有病人之簽名，表示已向病人說明... 」、「（十四）... 胡醫師之說明及建議並無錯誤，亦無違反現今消化外科之醫療水準」、「（十五）病人經醫師說明後簽署手術同意書，胡醫師據此切除病人膽囊之作法，並無違反現今消化外科之醫療常規」，有行政院衛生署醫事審議委員會100年鑑定書及衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書各1 份在卷可查（參見本院卷㈡第117 頁及本院卷㈢第86頁），益徵由醫療團隊之成員在實施腹腔鏡膽囊切除手術前，再行依照手術同意書所載之內容予以告知，核與上開醫療法第81條及醫師法第12條之1 之相關規定無違。
⒍綜上所述，被告胡瑞恆既已於自訴人門診之過程向自訴人本
人告以實施腹腔鏡膽囊切除手術及不予治療之風險等，以一般理性病人之標準，應認被告胡瑞恆已對自訴人充分告知說明，且自訴人係於完全瞭解實施腹腔鏡膽囊切除手術及不予治療之風險等後自主決定實施腹腔鏡膽囊切除手術，是被告胡瑞恆確已盡其告知義務，且係於自訴人自主決定同意後始進行上開手術。
㈢又關於醫師未善盡告知義務，雖屬注意義務之疏失，然就刑
事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具反社會性格。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，告知義務之履行與否，與醫療行為之結果並不必然存有相當因果關係，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為犯罪行為之可能（最高法院101 年度臺上字第2637號判決理由，另參見甘添貴教授著，「專斷醫療行為與刑事責任」，2007年12月）。苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩；而前揭最高法院94年度臺上字第2676號刑事判決理由，除就告知義務予以闡述外，另就該案相關醫療處置有無過失等節併予指摘，益徵刑法上醫療過失致死責任之成立非僅繫於醫師告知義務履行與否之一端。又刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無民法第184 條第2 項關於推定過失之規定，而須慮及行為人有無預見可能性、過失行為與結果間是否具備相當因果關係等主、客觀構成要件。且醫師是否違背醫療常規，係以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準，在我國實務操作上，即以「醫療常規」名之（見86年11月4 日行政院衛生署（86）衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點，臺灣高等法院95年度醫上訴字第1 號刑事判決參照），是以，醫師告知義務之違反與否，與醫療常規違背與否，二者範疇、判斷標準尚非一致，醫師違反告知義務不必然導致其醫療行為違背醫療常規之有過失結果，反之，醫師恪遵告知義務不必然導致其醫療行為均符合醫療常規之無過失結果，仍須就醫師所從事之實際、個別醫療行為綜合分析研判之。而本件被告胡瑞恆所為之醫療行為本身業已符合「醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準」及「醫療成員之平均、通常具備之技術」，理由如下：
⒈被告胡瑞恆於98年4 月21日建議進行腹腔鏡膽囊切除手術符合「醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準」：
⑴膽囊只有靠切片方式才可以做正確的檢驗，在手術前沒辦法
以切片方式拿出，因膽囊就像是1 個氣球一樣，息肉是長在氣球裡面，所以只能整個拿出，沒辦法作切片。膽囊內充滿膽汁，打開後可能會流出膽汁，造成腹膜炎，所以無法在手術前以切片方式檢查，只能將膽囊的開口部分綁住，整個拿出來。有2 個器官的癌症是最難發現的，一個是膽囊、另一個是胰臟，這2 個器官幾乎是沒有辦法以切片方式檢驗，像胰臟位置是在12指腸後面，如果要做切片的方式，必須穿過12指腸，恐造成12指腸破裂，引起腹膜炎。至於膽囊手術雖不像胰臟處理那般困難，但因膽囊也是沒有辦法以切片方式為之，所以膽囊癌一旦被發現，幾乎都是癌症後期，故如果觀察到膽囊有問題時，醫師幾乎都會建議手術檢查，以避免癌症發生，像自訴人膽囊內有膽囊砂，縱不切除，日後可能也會引發右上腹腫痛或是腹膜炎之類。胡瑞恆醫師會建議自訴人拿掉膽囊原因，一個是避免癌症，另一個是避免發生急性或慢性膽囊炎，因為如果萬一破掉，還會引發腹膜炎；建議繼續追蹤檢查之用意在於確認膽囊息肉是否有變化或變大之情形，追蹤檢查的用意是膽囊肉有超過1 公分，產生癌變之機率會增加，可以進行預防性的處置，所謂預防性的處置包括手術切除膽囊，且這是唯一的處置等情，業據證人蕭正祥及證人即被告賴佑平分別於偵查及本院審理時結證明確（參見上開他字卷第103 頁至第104 頁及上開本院卷㈣第15頁），故不論病理部主治醫師抑或內科主治醫師，對於腹部超音波影像顯示膽囊息肉有產生癌變可能時，所建議之醫療處置均為切除膽囊，此由衛生福利部醫事審議委員會認定「（一）膽固醇性息肉與膽囊腺瘤性息肉，於超音波檢查之下，難以確定診斷。臨床常規中，一般就以大小區別。一般膽固醇性息肉，很少大於1 公分，若超過1 公分左右，即很有膽囊腺瘤或膽囊腺癌之可能。膽囊腺性息肉，如果小於1 公分，僅6 ％為癌化，而若達1- 2公分間，則高達37.5％會癌化。大於2 公分，則100 ％皆癌化（參照衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書所附參考文獻1） 。臨床上，1 公分左右之息肉，即使以電腦斷層攝影或磁振造影等檢查，亦無法清楚區分」、「（三）依外科學雜誌（參照衛生福利部醫事審議委員會102 年所附參考文獻2） ，100 例膽囊息肉病人中有26位為惡性，於此惡性病人中88％大於1 公分，74例良性病人中僅15％大於1 公分。年紀、息肉大小、是否有症狀或合併膽結石，皆為預測息肉轉變為惡性腫瘤之重要因數，參考文獻均建議即使無症狀之病人，若其息肉大於1 公分者，應建議手術切除膽囊。因此本案醫師建議病人接受手術治療，符合醫療常規（參照衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書所附參考文獻3 、4 、5） 」、「（十二）依現今對膽囊息肉之診察常規，主要仍以息肉大小及其大小之變化，作為建議是否施行切除膽囊之重要標準。現今醫療常規對於膽囊息肉超音波檢查結果發現之醫療建議及處置方法，為若小於1 公分，且無其他可能惡性之徵象，應以超音波追蹤檢查，若大於1 公分，請參的上述鑑定意見之說明，應建議病人接受手術治療，以排除惡性之可能」、「（十六）有關判斷膽囊息肉是否為惡性之預測因數，膽囊息肉大於1 公分確實是判斷是否惡性之重要預測因數。雖然大於1 公分之息肉，並非一定屬惡性病灶，惟為排除惡性之可能或於息肉產生惡性變化前及早處理，臨床醫師會建議手術切除」、「（十八）有關膽囊息肉惡性預測因子及教科書建議之處理方式。大於1 公分之息肉，且有逐漸增大之趨勢，應建議病人以手術切除膽囊為宜，蓋因息肉越大，惡性可能性越高，且初期之惡性變化，並非以其他非侵襲性之檢查可確診，若欲確診非惡性腫瘤，需將膽囊切除，進行病理化驗，此乃確定診斷之必要措施」等情，本院卷㈢第82頁至第87頁所附衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書1 份亦能見諸，於腹部超音波檢查影像確認病患之膽囊存有膽囊息肉，且息肉之大小超過1 公分時，其癌化之可能性確實較高，預防性之切除膽囊，乃避免癌變產生所需為之必要處置，是被告胡瑞恆依照自訴人歷來健康檢查關於腹部超音波之檢查報告認自訴人之病灶符合腹腔鏡膽囊切除手術之手術適應症，並建議自訴人進行上開手術，符合醫療當時臨床實踐之醫療水準。
⑵又本件自訴人歷經多年之腹部超音波檢查，其影像均呈現有
膽囊息肉多顆，且至97年10月20日之腹部超音波檢查影像除呈現膽囊息肉多顆外，其最大1 顆大小已超過1 公分，是依上開證人之證述及衛生福利部醫事審議委員會所提供之文獻及鑑定意見，建議自訴人進行腹腔鏡膽囊切除手術確為最適宜防免癌變之方式，此觀衛生福利部醫事審議委員會鑑定書記載「（一）胡醫師依目前醫療常規，病人經超音波檢查診斷為一公分之膽囊息肉，建議接受手術切除膽囊以防惡性變化，符合外科手術之適應症，並無疏失。電腦斷層掃瞄及磁振造影檢查，非常規診斷膽囊息肉之必要檢查」、「（五）... 胡瑞恆醫師依術前之超音波檢查報告，因膽囊息肉大小及病人年齡所為之處置，符合醫療常規」、「（十三）本案依歷時6 年追蹤之超音波影像及報告，膽囊息肉之大小至最後1 次檢查時，已符合建議手術之適應症（indication），胡醫師據此建議病人接受膽囊切除術，並無違反消化外科之醫療常規。另電腦斷層掃描及磁振造影等檢查，非檢查之必要項目，因此未安排進一步檢查，亦無違反消化外科之醫療常規，胡醫師之醫療處置，並無疏失」、「（十四）... 胡醫師之說明及建議並無錯誤，亦無違反現今消化外科之醫療水準」，有行政院衛生署醫事審議委員會100 年鑑定書及衛生福利部醫事審議委員會102 年鑑定書各1 份附卷可查（參見本院卷㈡第117 頁及本院卷㈢第82頁至第90頁），故本件依醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準及自訴人腹部超音波檢查報告所呈現之病灶，建議及選擇實施腹腔鏡膽囊切除手術乃最適宜且為最適合自訴人之治療方式。
⒉自訴人對於被告胡瑞恆於腹腔鏡膽囊切除手術之過程中所為
之處置並未表示爭執，僅爭執何以手術完成後之病理檢查報告並未發現膽囊息肉，而認歷來進行腹部超音波檢查之醫師即被告黃世貝等4 人所為之檢查有所違誤及被告胡瑞恆於進行腹腔鏡膽囊切除手術前未再行進行腹部超音波檢查或以電腦斷層掃描、核磁共振等予以複檢實有疏失，然上開主張業經本院認定如前，是本件之爭點即在被告胡瑞恆實施腹腔鏡膽囊切除手術與自訴人膽囊遭切除間有無因果關係，及被告胡瑞恆之切除膽囊行為是否屬業務上之正當行為，而得阻卻違法，此部分之判斷如下：
⑴按刑法上過失犯，其過失行為與結果之間，在客觀上有相當
因果關係始得成立。所謂相當因果關係是指依經驗法則，綜合行為當時所存在之事實，為客觀之事後審查，認為在一般之情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可能發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度臺上字第192 號判例意旨參照）。查實施腹腔鏡膽囊切除手術確實會造成膽囊切除之結果，而由證人蕭正祥之證述及被告胡瑞恆之供述可知，膽囊之功用乃在儲存膽汁，膽汁之功用是幫助消化脂肪，膽囊拿掉後對自訴人有好有壞，壞處部分就是會影響部分脂肪之消化（肝臟會製造膽汁，儲存於膽囊內，故縱使切除膽囊仍會有膽汁存在）；絕大部分病人於切除膽囊後無任何健康上之影響，少部分病人因為疾病之不同，可能會有不同之合併症或後遺症，例如因為膽囊結石而切除膽囊，有時會有殘餘結石，因而造成術後疼痛，少部分病人會因為沒有膽汁分泌而對於脂肪之吸收造成影響（參見上開他字卷第104 頁及本院卷㈣第91頁），是自訴人確因膽囊切除而受有身體、健康上之傷害無誤，且依現存卷附資料，自訴人膽囊切除之結果與被告胡瑞恆實施腹腔鏡膽囊切除手術有相當因果關係，是需進一步判斷者即係被告胡瑞恆所為之醫療行為是否屬業務上之正當行為，而得阻卻違法。
⑵按業務上之正當行為，不罰，刑法第22條定有明文。查被告
胡瑞恆如前所述為自訴人進行實施腹腔鏡膽囊切除手術之決定及該手術之實施，難認有何疏失，業經本院認定如前，另自訴人對於實施腹腔鏡膽囊切除手術之必要性、所會產生之結果及膽囊會遭取出切片化驗乙事知之甚詳，亦如前述，是膽囊切除手術會對自訴人身體、健康所產生之影響及不為膽囊切除手術所需承受之風險，亦經被告胡瑞恆告知明確，且為自訴人所知悉，業如前述，是自訴人於此情況下，對於膽囊會因手術取出乙情，實知之甚詳且知悉膽囊遭切除為進行腹腔鏡膽囊切除手術均必然發生之結果，是膽囊遭切除應認屬腹腔鏡膽囊切除手術醫療行為本身具備之傷害犯罪型態，是被告胡瑞恆於經自訴人自主決定同意進行腹腔鏡膽囊切除手術下所為之醫療行為，核屬業務上之正當行為，而得阻卻違法。
柒、綜上所述，被告黃世貝等4 人乃依醫院所開立之醫令為自訴人進行腹部超音波檢查，且依超音波所顯示之影像，據以認定自訴人膽囊存有膽囊息肉並記載於健康檢查報告，復建議自訴人進行例行性之追蹤檢查之醫療過程咸無過失可言，且因被告黃世貝等4 人僅執行業已開立之醫令，且因自訴人當時健康檢查所呈現之狀況實無建議進一步進行電腦斷層掃描及核磁共振檢查之必要，故被告黃世貝等4 人僅建議進行例行檢查並無違誤。至被告胡瑞恆於門診過程中確實已向自訴人本人告以實施腹腔鏡膽囊切除手術之必要性及不予治療之風險等，自訴人乃於充分瞭解後始決定選擇接受上開手術，且被告胡瑞恆於參照自訴人歷來健康檢查報告所顯現之資料認定無需再以腹部超音波檢查或進一步以電腦斷層掃描或核磁共振予以複檢，並建議自訴人實施腹腔鏡膽囊切除手術等，核與醫療常規相符，亦無應注意而未注意之處，難認被告胡瑞恆上開醫療行為有何業務上之過失；再者，依現有卷證資料，尚難認被告胡瑞恆所為之腹腔鏡膽囊切除手術過程有何違誤。至被告胡瑞恆所為之上揭手術雖與自訴人膽囊遭切除所受之傷害間確有相當因果關係存在，然因該等手術所造成之傷害乃腹腔鏡膽囊切除手術本身必然具備之傷害犯罪型態，核屬業務上正當行為，而得阻卻違法。從而，自訴意旨所指本件情形與刑法過失之構成要件尚不符合，揆諸上揭判例意旨，自不能以推測或擬制之方法，遽令被告胡瑞恆等5人負業務過失致死之罪責。此外，復查無任何其他積極證據足資證明被告胡瑞恆等5 人有何如自訴意旨所指訴之業務過失致重傷害之犯行，不能證明被告胡瑞恆等5 人犯罪，揆諸上揭說明，自應為被告胡瑞恆等5 人無罪之諭知。
捌、至公訴人雖請求傳喚鑑定人、醫事審議委員會主持人欲釐清醫事鑑定委員會之公正性（參見上開本院卷㈢第114 頁），然醫事審議委員會乃由醫事、法學專家學者及社會人士所組成，係一評議組織，其鑑定結果涵蓋醫學及法學各方面之專業意見，渠等所欲表達之意見業已透過文字表達於鑑定意見中，並引用相關醫學文獻以資佐證，實無再行傳喚之必要。另自訴人雖聲請再行傳喚古恬音（參見上開本院卷㈢第114頁），欲證明被告胡瑞恆未盡告知義務，然本件被告胡瑞恆於門診過程中業已向自訴人本人說明實施腹腔鏡膽囊切除手術之必要性及手術之適應症等，並經由自訴人本人同意實施，且其所為之醫療行為均符合醫療常規，業已認定如前，故本院認為此部分事證已明，實無調查之必要。另自訴人雖請求傳喚證人即法醫石台平（參見上開本院卷㈢第114 頁），然石台平法醫師非消化內科專科醫師，不具備超音波醫學專科訓練及消化外科或肝膽腸胃外科專科醫師資格，亦無實施膽囊結石檢查與手術之臨床執業經歷，故顯不具本件爭訟應有之特別知識或經驗，無刑事訴訟法198 條所規定之鑑定人資格與能力，故無傳喚之必要。末本件自訴人就本件之就診歷程業已於歷次審理中以言詞或書狀陳述明確，亦無傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳定亞
法 官 石珉千法 官 石蕙慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 莊琬婷中 華 民 國 103 年 8 月 29 日附件一：
98年6 月19日OP Note（手術紀錄）pre-op Dx ：GB polyp（手術前診斷：膽囊息肉）post-op Dx：GB stone（手術後診斷：膽囊結石）
Op method ：laparoscope cholecystectomy
（手術方法：腹腔鏡膽囊切除手術）
Op findings ：1.several small cholesterol stones in
GB.
2.Moderate adhesion ground GB.（手術發現：1.於膽囊中有數顆小膽固醇結石；
2.膽囊周圍有中度沾黏）
Op proeedings：
1.ETCA,supine.
2.one 5mm supraumbilical camera port,
one 10mm subxiphoid working port,two5mm R/ abdominal workingports.
3.Adhesiolysis,identify the cystic artery&duct,ligate by endoslip R transe
ct.
4.remove GB from subxiphoid wd,close
wd in layers.（手術過程：1.氣管插管全身麻醉，平躺姿勢；
2.肚臍周圍1 個5 公釐之照相入口，於劍突下一個10公釐的工作入口，右側腹部2 個5 公釐的工作入口；
3.剝離沾黏確認膽囊動脈跟膽囊管，以內視鏡血管夾結紮並切斷；
4.自劍突下傷口取出膽囊，各個傷口分層縫合）operator：AP胡瑞恆Assistant：R4黃俊傑
R1周佑同（手術者：副教授胡瑞恆；助手：第四年住院醫師黃俊傑；
實習醫師周佑同）