臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度金訴字第28號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 洪振財選任辯護人 楊宗儒律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9478號、第10696 號、第10784 號），本院判決如下：
主 文洪振財共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應於本件判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案如附表四編號1 至9 所示之物，均沒收。
事 實
一、洪振財明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，且非中央銀行指定辦理外匯業務之銀行，不得辦理買賣外匯業務，竟自民國99年6 月1 日起至100 年4 月28日止，在其設於新北市○○區○○路199 之5 號3 樓之1 之住處，與大陸地區某姓名年籍均不詳之成年男子「陳軍」共同基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌（即所謂「（兩岸）地下匯兌」）業務之犯意聯絡，先推由洪振財在台灣地區向不特定客戶收取新台幣現金，或指示臺灣地區之不特定客戶將新台幣匯入如附表三所示之指定帳戶內，再由洪振財聯繫「陳軍」，按客戶所交付前揭現金或所匯入新台幣款項之金額，按約定匯率換算為等值人民幣而匯入各該客戶所指定之大陸地區金融機構帳戶，或逕交付人民幣現金予各該客戶所指定之人，以完成地下匯兌手續，並自其中賺取匯率價差約千分之三而經營地下匯兌業務（其犯罪所得金額未達新臺幣1億元）；洪振財並另於前揭相同期間，基於非法買賣外匯為常業之意思，接受不特定客戶委託買賣美金、日幣及人民幣，並按每100 美元賺取新台幣15元，每1 萬日元賺取新台幣
3 至4 元，每1000元人民幣賺取新台幣15元之利潤，而以之為常業。嗣因警方偵辦林學鈺等人（均由本院另行審結）所屬之詐欺集團案件，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於100 年4 月28日持臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）所核發100 年度聲搜字第1013號搜索票，前往洪振財前揭住處進行搜索，經扣得洪振財辦理前揭地下匯兌及買賣外匯業務所得或所持有之新台幣現金272 萬3200元（內含壹仟元紙鈔2668張、伍佰元紙鈔55張、佰元紙鈔277 張），及其為辦理買賣外匯業務而持有之美元現金600 元（壹佰元紙鈔6 張）、日幣現金198 萬（壹萬元紙鈔198 張）、人民幣現金3 萬5725元（內含壹佰元紙鈔356 張、伍拾元紙鈔2 張、貳拾元紙鈔1 張、伍元紙鈔1 張）、對帳單263 張、客戶簽收紀錄單2 本、存摺16本、行動電話6 支（含SIM 卡）及倚天資訊傳輸網1 台等物（詳如附表四所示），始查悉上情。
二、案經刑事警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署），暨該署檢察官指揮刑事警察局及苗栗縣警察局調查後，移送台北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按本件由刑事警察局持板橋地院所核發前揭100 年度聲搜字第1013號搜索票，於100 年4 月28日前往被告洪振財設於新北市○○區○○路199 之5 號3 樓之1 住處執行搜索，當場扣得之新台幣現金272 萬3200元（內含壹仟元紙鈔2668張、伍佰元紙鈔55張、佰元紙鈔277 張）、美元現金600 元（壹佰元紙鈔6 張）、日幣現金198 萬（壹萬元紙鈔198 張）、人民幣現金3 萬5725元（內含壹佰元紙鈔356 張、伍拾元紙鈔2 張、貳拾元紙鈔1 張、伍元紙鈔1 張）、對帳單263 張、客戶簽收紀錄單2 本、存摺16本、行動電話6 支（含SIM卡）及倚天資訊傳輸網1 台等物（見臺北地檢署100 年度偵字第9478號卷第13至20頁），均係偵辦本案之員警持板橋地院所核發前揭搜索票，依法定程序進行合法搜索所扣得，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，是上開證據方法非屬供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是前揭扣案證物均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件認定被告犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告洪振財於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見台北地檢署100 年度偵字第9478號卷第2 至
3 頁、第6 至11頁、第26頁、第68至70頁、本院卷一第280至294 頁、卷二第75至77頁、卷三第22至27頁、卷四第4 至
8 頁），並有不知情之林伯鑫於大台北商業銀行民生分行所設第0000000000000 號帳戶存摺、於上海商業儲蓄銀行所設第00000000000000號帳戶存摺、於合作金庫銀行長春分行所設第0000000000000 號帳戶存摺、於合作金庫銀行南京東路分行所設第0000000000000 號帳戶存摺、於國泰世華銀行所設第000000000000號帳戶存摺、不知情之曹榮正於大台北商業銀行民生分行所設第0000000000000 號帳戶存摺、洪振財於大台北商業銀行民生分行所設第0000000000000 號帳戶存摺、於合作金庫銀行長春分行所設第0000000000000 號帳戶存摺、林伯鑫於陽信商業銀行吉林分行所設第000000000000號帳戶存摺、於兆豐商業銀行大同分行所設第00000000000號帳戶存摺、於臺北市第五信用合作社所設第00000000000000號帳戶存摺、曹榮正於臺北市第五信用合作社所設第00000000000000號帳戶存摺、於陽信商業銀行三重分行所設第000000000000號帳戶存摺、洪振財於陽信商業銀行吉林簡易型分行所設第000000000000號帳戶存摺、臺灣銀行99年6 月至
100 年4 月人民幣歷史營業時間牌告匯率、臺灣銀行100 年
9 月14日營業時間牌告匯率表、陽信商業銀行吉林分行100年9 月19日陽信吉林字第1000070 號函送林伯鑫於該行所設第00000000000 號帳戶交易明細對帳單、大台北商業銀行民生分行100 年9 月21日大台北民生字第100077號函送林伯鑫於該行所設第0000000000000 號帳戶、曹榮正於該行所設第0000000000000 號帳戶、洪振財於該行所設第000000000000
0 號帳戶交易明細表、合作金庫銀行長春分行100 年9 月21日合金長春字第1000003249號函送洪振財於該行所設第0000000000000 號帳戶、林伯鑫於該行所設第0000000000000 號帳戶交易明細、中國信託商業銀行100 年9 月21日中信銀00000000000000號函送林伯鑫於該行所設第000000000000號帳戶交易明細、合作金庫銀行南京東路分行100 年9 月23日合金京東存字第1000003419號函送林伯鑫於該行所設第0000000000000 號帳戶交易明細等在卷（見台北地檢署100 年度偵字第9478號卷第78至87頁、第92至98頁、第99至102 頁、第
104 至127 頁、本院卷二第84至116 頁、第118 至119 頁、第154 至160 頁、第183 至244 頁、第257 至269 頁、第27
1 至289 頁），可資佐證，均足以補強被告前揭自白之可信性，並與其前揭自白相互印證，而足認其前揭任意性自白與事實相符。本件被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按管理外匯條例第22條第1 項所規定以非法買賣外匯為常業罪，其所稱非法買賣外匯，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外幣之行為；而銀行法第125條第1 項所規定違反同法第29條第1 項關於除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，其所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。是上開管理外匯條例第22條第1 項所規定之以非法買賣外匯為常業罪，與銀行法第125 條第1項所規定之非法辦理國內外匯兌業務罪，其犯罪構成要件並不相同，而以非法買賣外匯為常業，除可能構成前揭管理外匯條例第22條第1 項之罪外，其與前開銀行法第125條第1 項所規定之罪之構成要件不盡相當（最高法院91年度台上第6499號判決意旨參照）。查本件被告所為，其中關於非法地下匯兌部分之行為，不僅係藉由前揭與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，得以不經由現金輸送即完成資金之轉移，而經常為其客戶辦理臺灣地區與大陸地區之異地間款項收付，以清理其客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，且於辦理前揭資金轉移同時，並與其客戶按約定匯率換算變更為不同貨幣種類（即自新台幣變更為人民幣），是該非法地下匯兌行為在本質上亦含有買賣外匯之性質（最高法院99年度台上字第161號、第666 號判決意旨參照）。亦即被告此部分非法地下匯兌之行為，其行為內涵亦包括由在臺灣地區之客戶依約定之匯率，持新臺幣向被告購買人民幣，而由被告在台灣地區非法為其不特定之客戶辦理前揭國外匯兌及買賣外匯等業務。是核被告所為前揭非法從事地下匯兌行為部分，除違反銀行法第29條第1 項之規定，應依同法第125 條第
1 項前段之規定論處外，並係從事以非法買賣外匯為業務之行為，觸犯管理外匯條例第22條第1 項前段之以非法買賣外匯為常業罪；至於其於前揭相同期間，基於非法買賣外匯為常業之意思，而單純接受不特定客戶委託買賣美金、日幣及人民幣等外幣，並從中賺取前揭利潤而以之為常業之行為部分，則係觸犯管理外匯條例第22條第1 項前段之以非法買賣外匯為常業罪。被告與大陸地區某姓名年籍均不詳之成年人「陳軍」就前揭非法經營兩岸地下匯兌業務行為部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。是被告於前開期間內，先後多次非法辦理兩岸地下匯兌、買賣外匯而違反前開銀行法、管理外匯條例規定之行為，既均係在密集期間內，以相同之方式，反覆持續進行，未曾間斷，其犯行本身即具有反覆、延續實行之特徵，從而在其行為概念上縱有多次舉措，仍應評價為係屬包括一罪之集合犯，各僅論以一罪。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論處（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本件被告所犯前揭違反銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理匯兌業務罪，與違反管理外匯條例第22條第1 項前段之以非法買賣外匯為常業罪，其所實行之行為均有局部同一之情形，依前揭說明，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依違反銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理匯兌業務罪論處。
（二）復按銀行法第125 條第1 項前段所規定之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下之罰金」。而考其立法緣由之所以處此重刑，係鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，非法吸取社會大眾游資，嗣經營者惡意倒閉後，往往造成社會大眾財產上之嚴重損害，且牽連者眾，往往嚴重戕害國家正常經濟及資金活動。是設此嚴刑重罰之目的，主要應在於杜絕銀行法第29條所稱非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」等情形，至於非銀行而「辦理國內外匯兌業務」者，雖同為該條文所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響政府特許合法銀行辦理匯兌之業務，並有害於政府對於進出國資金之管制，則苟無匯兌詐欺之情形，其對於一般社會大眾之個人財產尚不致造成嚴重危害，其不法內涵、侵害法益之嚴重性顯與同條所處罰非法「收受存款」、「受託經理信託資金」之情況不盡相同。依本件卷證資料所示，並無任何證據足以證明被告有利用前揭地下匯兌業務而詐騙任何人，或造成其客戶財產上損失之情形。本院考量前揭各情，並審酌被告係因一時失慮而為本件犯行，其犯罪所造成之損害並非重大，犯後坦承犯行，態度良好，認為縱依前揭銀行法之規定而對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般同情，不無可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
（三）爰審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所獲前揭利益，及其本件犯行雖對於我國金融匯款等交易秩序造成妨害，惟尚未直接對於一般社會大眾之財產造成具體影響，犯後於警詢、偵訊及本院審理時，均能坦承犯行，犯後態度良好，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷四第106 頁），其因一時失慮而罹犯本件刑章，犯後已完全坦承犯行，知所悔悟，本院認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認就其所為前揭刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年，並依同法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於本件判決確定後
6 個月內，向公庫（財政部）支付新台幣30萬元，俾啟自新，兼收預防其再度犯罪之效；被告及其選任辯護人於本件偵查及本院審理期間，雖均當庭表示被告願意向公庫支付新台幣20萬元，經檢察官表示同意而於本件起訴書據以作為請求本院依刑法第59條酌減被告宣告刑之刑度，並酌予被告緩刑宣告之求刑基礎，惟本院認定被告本件犯罪所得之金額既高於起訴書所載，自應適度提高被告支付公庫之金額為當，併此敘明。
三、扣案如附表四編號5 至9 所示之物，均係被告所有供其非法辦理本件國內外匯兌及買賣外匯所用之物，業據其供明在卷（見台北地檢署100 年度偵字第9478號卷第7 頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。扣案如附表二編號1 至3 所示美元現金600 元、日幣現金198 萬元、人民幣現金3 萬5725元，均係被告本件非法買賣外匯所取得之外匯或價金，均應依管理外匯條例第22條第1 項後段規定宣告沒收。另扣案如附表四編號4 所示之新台幣現金272 萬3200元亦係被告所有之物，業經其供明在卷（見台北地檢署100 年度偵字第9478號卷第7 頁），且該筆款項包括被告本件非法辦理國內外匯兌所得之物，及其前揭非法買賣外匯所取得之價金，亦包括其本件犯罪所得，而依附表一所示，被告本件非法辦理地下匯兌業務之獲利即其犯罪所得金額，其中自99年12月間起至100 年3 月間止，合計獲利金額為1,215,347元（另其於該同一期間非法買賣外匯之合計獲利金額則為664,605 元）；其於前揭其餘期間非法辦理地下匯兌業務及買賣外匯之合計獲利金額則為328,841 元，惟並無法區分其中何部分係非法辦理地下匯兌業務之獲利，何部分係非法買賣外匯之獲利。亦即前揭扣案之新台幣現金272 萬3200元係包括被告本件非法辦理國內外匯兌及買賣外匯所得之物及所取得之價金，亦包括其本件非法辦理國內外匯兌及買賣外匯之犯罪所得在內，三者混同難以區別，故應併依銀行法第136條之1 、管理外匯條例第22條第1 項後段、刑法第38條第1項第3 款之規定宣告沒收。又依附表一所示，被告本件非法辦理地下匯兌業務之獲利金額，其中自前揭99年12月間起至
100 年3 月間止之合計獲利金額1,215,347 元，其金額既較前揭扣案之新台幣現金為少，並已混同難以區別，復得自前揭扣案之新台幣現金中予以執行沒收，並無全部或一部不能沒收之情形，自無庸另依銀行法第136 條之1 後段之規定，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告財產抵償之必要；關於被告於前揭同一期間（即99年12月間起至
100 年3 月間止）非法買賣外匯之合計獲利金額664,605 元，既亦混同於前揭扣案之新台幣現金272 萬3200元內，亦逕依前揭規定，就該扣案新台幣現金予以宣告沒收，即等同就非法買賣外匯之獲利部分已宣告沒收；另參酌前揭說明，則被告在前揭其餘期間（詳如附表一「其餘月份」欄所載）非法辦理本件國內外匯兌及買賣外匯之獲利金額計328,841 元，亦等同已宣告沒收，均併敘明。至於扣案如附表四編號10、11所示之物，雖亦係供被告非法辦理本件國內外匯兌及買賣外匯所用之物，惟均非被告所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。又扣案如附表四編號9 至11所示各該帳戶內之存款餘額，並無證據證明係供被告本件犯罪所用或係其本件犯罪所得之物，且無從認定是否有他人得對各該帳戶內之存款餘額主張法律上之權利，尚難認為其符合前揭相關沒收條文之規定，而均不得遽予以宣告沒收，亦併敘明。另按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」銀行法第136條之1 定有明文。其立法理由載明：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1 項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」。據此，前揭銀行法關於沒收之相關規定條文既係參照洗錢防制法而制定，且關於犯罪所得之定義亦與洗錢防制法第4 條規定類似，而迥異於刑法第38條之規定，則關於銀行法上所謂之「犯罪所得」，應包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。且按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，就供犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所生、所得之物，均有沒收或追繳、追徵價額、以其財產抵償或發還被害人之規定，且無「扣除成本」之概念。蓋因此乃犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，是無論其係供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，自無所謂成本可言（最高法院97年度台上字第6327號判決意旨參照），而不得加以扣除。是被告及其辯任辯護人為被告辯護稱本件犯罪所得應扣除被告每月支付予前揭「陳軍」之15萬元及相關費用等成本，自無可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第136 條之1 前段，管理外匯條例第22條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第3 款、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如
主文。本案經檢察官郭郁、陳宗豪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 江俊彥法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 100 年 11 月 30 日附表四：
┌──┬──────────────────────┐│編號│扣押物名稱及數量 │├──┼──────────────────────┤│ 1 │美金600元 │├──┼──────────────────────┤│ 2 │日幣198萬元 │├──┼──────────────────────┤│ 3 │人民幣3萬5725元 │├──┼──────────────────────┤│ 4 │新台幣272萬3200元 │├──┼──────────────────────┤│ 5 │對帳單263張 │├──┼──────────────────────┤│ 6 │客戶簽收紀錄單2本 │├──┼──────────────────────┤│ 7 │行動電話6支（含SIM卡） │├──┼──────────────────────┤│ 8 │倚天資訊傳輸網1台 │├──┼──────────────────────┤│ 9 │洪振財所有之存摺3本（詳如附表三編號14至16） │├──┼──────────────────────┤│ 10 │林伯鑫所有之存摺10本（詳如附表三編號1至10） │├──┼──────────────────────┤│ 11 │曹榮正所有之存摺3本（詳如附表三編號11至13） │└──┴──────────────────────┘