臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度簡上字第214號上 訴 人即 被 告 陳佺位上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院中華民國101 年8月8 日101 年度簡字第1605號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第486 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用第一審通常程序判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳佺位無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳佺位係民國100 年度博愛甲字932038號教育召集應召員，竟意圖避免召集處理，於戶籍遷移時無故不依規定申報，致戶籍地改至新北市○○區○○街○ 號2 樓之新北市新店區戶政事務所（下稱新店區戶政事務所），使新北市後備指揮部所發，指定應於100 年7月26日上午8 時前往新北市○○區○○路2 段53號忠莊營區之後備動員管理學校之召集令無法送達，而未能接受召集處理。因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1項第3 款、第6 條第1 項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以召集符號博愛甲字第932038號、召集令編號0082之教育召集令暨受領回執、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知及召集令送達照片為其主要論據。
四、訊據被告固不否認其戶籍遷至新店區戶政事務所，且因未按戶籍居住及未申報居住處所遷移而未收受上開教育召集令一事，惟堅詞否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊於入伍前係與家人共同居住於新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓之租屋處（下稱寶高路租屋處），嗣因雙親離異，家人均流離失所，某日經員警攔查告知為無住所之幽靈人口後，方由員警協助伊將戶籍遷至新店區戶政事務所，伊於退伍後即大多借住在友人之租屋處或工作之工廠，之所以未申報居住處所變動，係因伊無法將戶籍遷入友人之租屋處或工作之工廠，也無可申報收受信件之固定住居所，並無避免教育召集之意圖等語。經查：
㈠本件聲請簡易判決處刑書就被告所涉妨害兵役治罪條例罪嫌
部分雖漏未引用該條例第10條第3 項、第6 條第1 項之條文，惟該聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄業已明確記載被告無故不依規定申報戶籍遷移，致新北市後備指揮部所發之教育召集令無法送達，而未能接受召集處理之事實，本院自得就聲請簡易判決處刑所載之事實範圍認定被告除是否有違反妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金：居住處所遷移，無故不依規定申報者」之規定外，另有違反該條例第10條第3 項「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之規定，而應依該條例第6 條第1 項規定科刑之情，合先敘明。
㈡按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正公布，並自同年月
28日起施行時，該條例第10條第1 項增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，同法條第3 項則規定「後備軍人犯第1 項之罪…致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」，是其罪之構成，自亦以有避免召集處理之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，本件行為人雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免召集處理，則不得遽認行為人之行為係屬犯罪。（最高法院92年度台非字第404 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號）。準此，一般人遷移居住處所而未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因、目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，尚不得僅以後備軍人明知或應知有申報住居所遷移之義務，而未依規定申報，即遽予推認其主觀上有避免教育召集之意圖。
㈢被告於92年5 月21日入伍前原居住於戶籍地即寶高路租屋處
，其戶籍於93年11月3 日遷至新店區戶政事務所，且於94年
1 月21日退伍後未按戶籍居住，亦未申報居住處所遷移，致新北市後備指揮部於100 年6 月8 日所發出，召集部隊後備動員管理學校後備旅，召集符號博愛甲字932038號，召集令編號0082號，指定被告應於100 年7 月26日上午8 時許至上午9 時許，至新北市○○區○○路2 段53號（忠莊營區）報到之教育召集令，未能在100 年7 月15日、同年月18日經新北市政府警察局新店分局警員施偉東先後送達等情，有被告遷徙紀錄資料查詢結果、個人戶役政資料（完整姓名）查詢結果、新北市後備指揮部100 年8 月22日後新北動字第1000009162號教育召集妨害兵役案件移送報告書暨所附教育召集令、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知與送達照片、內政部入出國及移民署100 年8 月9 日移署資處屹字第1000121724號函在卷可佐（見本院101 年度簡上字第214 號卷〈下稱本院卷〉第32-1頁至第33頁、臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱臺北地檢署〉101 年度偵字第486 號卷〈下稱偵卷〉第1 頁至第7 頁）。是以，被告於退伍前即已將戶籍遷至新店區戶政事務所，於新北市後備指揮部發出前揭教育召集令時未居住於該戶籍地，亦未申報居住處所遷移，致使該教育召集令無法送達之情事，洵堪認定。
㈣被告雖確有前揭妨害兵役案件移送報告書所指未按其戶籍居
住之情；然被告係於94年1 月21日退伍前之93年11月3 日即將戶籍遷至新店區戶政事務所，此並為新北市後備指揮部所知悉，有上開個人戶役政資料（完整姓名）查詢結果與教育召集令可憑（見本院卷第32-1頁、偵卷第2 頁），被告自非基於避免教育召集之意圖始將戶籍遷至新店區戶政事務所，甚為明確。且依常理斷之，其並無實際居住在新店區戶政事務所之可能，是實未能因被告未按其戶籍居住乙節，逕認被告有避免教育召集之意圖。
㈤又被告固未申報居住處所遷移，惟其自承於94年1 月21日退
伍後至前開教育召集令送達之期間，多係住於新北市新店區安坑之工作處所或借住友人租屋處，偶爾會至女友家中居住，因其無法將戶籍遷入工作處所或友人之租屋處，也無可申報收受信件之固定住居所，故不知道要如何遷移戶籍等語（見本院卷第23頁反面、第39頁反面至第40頁反面）。查，被告前因竊盜案件，經臺北地檢署於98年2 月25日以98年度偵緝字第399 號聲請簡易判決處刑時，其陳報之居所地為新北市○○區○○路1 段163 巷2 號，於本件上訴時陳稱其在98年2 月20日至99年2 月20日之居所地為新北市○○區○○路○○巷○○號5 樓，復稱其目前之居所地為新北市○○區○○路○○巷○○號2 樓之3 ，有該簡易判決處刑書與上訴狀可憑（見本院卷第45頁、第2 頁、第5 頁），而上開新北市○○區○○路居所實乃被告女友陳美晴之租屋處，另有該屋租賃契約附卷可佐（見本院卷第28頁至第31頁），前揭新北市○○區○○路之居所則經被告供稱為其女友陳美晴先前之租屋處（見本院卷第41頁反面），則以被告多次變更訴訟文書送達處所，且陳報之送達處所多係女友陳美晴租屋處，而非其自身實際居所地之情觀之，其辯稱於退伍後無可收受他人文書信件之固定住居所，應非子虛，自未能因被告未陳報其居住處所遷移一事，遽認其有致召集令無法送達之避免教育召集之意圖。再者，被告本案所應接受之教育召集，係應自100 年
7 月26日8 時起至同日16時止之教育召集訓練，有教育召集令1 份在卷可稽（見偵卷第2 頁），該教育召集令既僅為期
8 小時，對一般人之工作或生活影響非鉅，衡情一般人應無為逃避1 日之教育召集而甘願觸犯刑責，況被告並無曾經涉嫌妨害兵役罪嫌經司法機關調查，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐（見本院卷第42頁至第44頁），則被告對於上開妨害兵役治罪條例之規定未必知悉而得以刻意迴避，苟無積極事證，自難逕以被告未申報居住處所，即認被告確有避免教育召集之意圖。
五、此外，復查無其他積極證據足證被告未依規定按戶籍居住或申報其居住處所遷移，主觀上有妨害兵役治罪條例第10條第
1 項之「意圖避免召集處理」之故意，自不構成同條例第10條第1 項之罪。另同條例第10條第3 項「以避免召集論」之適用，又須以犯第1 項之罪為前提，是縱本件教育召集令無法送達，亦無適用同條例第10條第3 項「以避免召集論」，而得依同條例第6 條第1 項予以科刑。從而，要屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，自應為無罪判決之諭知。原審疏未審酌，對被告論罪科刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，改依第一審通常程序審理，而為無罪判決之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李宇銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 李家慧
法 官 李殷君法 官 羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英中 華 民 國 101 年 11 月 15 日