臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度審訴字第1139號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 潘文三選任辯護人 楊志航律師上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7769號），本院判決如下：
主 文潘文三無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘文三明知坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地，係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱林務局新竹林管處）管理之土地，且上開土地之地目編定為「林」，為森林法所稱之林地，屬國有林地，非經林務局之核准或同意，不得擅自墾殖或占用，竟意圖為自己不法之利益，自民國101年2月25日起至同年
3 月底止，在上開土地擅自建造立有「主內潘許美花墓」墓碑之墳墓一座，竊佔上開土地面積計16平方公尺。嗣林務局新竹林管處烏來工作站護管員庚○○，於101年3月16日，執行林地護管工作時發現，並報警處理，而循線查悉上情。因認被告潘文三所為，係犯森林法第51條第1項於他人林地內擅自占用罪嫌、刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，係法規競合關係，依特別法優於普通法之適用原則，論以森林法第51條第1項於他人林地內擅自占用罪。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第
1 條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項則定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告潘文三於警詢、偵訊中不利於己之供述（見偵卷第4至5頁、第100至101頁）、林務局新竹林管處告訴代理人乙○○之指訴（見偵卷第6至8頁、25至27頁、第99至100頁）、新北市政府農業局101 年4月10日北農林字第0000000000號函（證明上開土地屬森林法施行細則第3條第2款規定之「林地」，見偵卷第29頁）、行政院農業委員會林務局新竹林管處101年8月13日竹授烏政字第0000000000號函暨土地登記第二類謄本（證明上開土地之地目為「林」之事實，見偵卷第第113至131頁）、行政院農業委員會林務局101年8月16日林企字第0000000000號函（證明上開土地地號屬林務局經管之烏來事業區第19林班之國有林事業區，見偵卷第132頁）、林務局新竹林管處101年4月18日竹政字第0000000000號函暨現場蒐證照片及占用位置航照圖（見偵卷第31至33頁）、臺灣臺北地方法院檢察署101年5月30日履勘現場筆錄及照片5張（見偵卷第55至61頁）、新北市新店地政事務所101年6月1日新北店地測字第0000000000號函暨土地複丈成果圖1份（證明被告施作鋪面建造墳墓，並占用上開土地面積計16平方公尺，見偵卷第62至63頁）等為主要論據。
四、訊據被告潘文三固供認有於前揭時、地，建造立有「主內潘許美花墓」墓碑之墳墓1座，惟堅決否認有何違反森林法及竊佔之犯行，辯稱：我是泰雅族人，原本居住在哈盆部落，於50幾年間遷移到下盆部落，族人死亡後，都埋葬在部落附近的系爭墓地上，我的父親、兒子、弟弟、大伯、二伯、堂哥等親戚均埋葬在該處，依我們泰雅族傳統習俗，死亡後必須要跟祖先葬在一起，因此母親潘許美花往生後，我將其葬在該處等語。辯護意旨稱：被告之行為符合泰雅族傳統慣習，且所葬之地點係原住民族傳統領域，應不構成犯罪。經查：
（一）被告潘文三係泰雅族山地原住民，居住於新北市○○區○○里○○00○0號，屬下盆部落（因地名整編，或稱為屯鹿部落）乙節，業據證人即下盆部落長者甲○○到庭證述明確，且有被告之戶役政連結作業系統1紙在卷可稽（見本院卷第11頁）。
（二）又被告潘文三所建造其母親「主內潘許美花墓」墓碑之墳墓 1座（下稱系爭墳墓），係坐落於新北市○○區○○段○○ ○○○○號土地，占用面積為16平方公尺等情，此經檢察官囑託新北市新店地政事務所測量結果無誤，有新北市新店地政事務所101年6月1日新北店地測字第0000000000號函暨土地複丈成果圖1份可佐（見偵卷第62至63頁）。
（三）另被告潘文三所建造系爭墳墓附近，尚有約28座墳墓，且所有墳墓所在之墓地區域（下稱系爭墓地）均坐落於新北市○○區○○段○○ ○○○○號土地等情，業經本院履勘現場無訛，此有履勘現場筆錄及現場照片24張在卷可稽（見本院卷第69至76頁、第99至110頁），並經本院囑託新北市新店地政事務所測量明確，此有新北市政府102年5月7日新北店地測字第0000000000號函暨新北市新店地政事務所土地複丈成果圖可憑（見本院卷第96、97頁）。而被告所屬之下盆部落距離系爭墓地約400公尺之事實，亦經本院履勘現場測量屬實，有本院履勘現場筆錄在卷可按（見本院卷第75頁背面），亦堪認定。
（四）上開新北市○○區○○段○○○○○○號土地，地目為「林」，所有權人為中華民國，管理者為行政院農業委員會林務局，屬該局經管烏來事業區第19林班等情，有行政院農業委員會林務局新竹林管處101年8月13日竹授烏政字第0000000000號函暨土地登記第二類謄本、行政院農業委員會林務局101年8月16日林企字第0000000000號函可稽（見偵卷第113至131頁、第132頁），亦堪認定。
（五）被告於前揭國有林地上設置系爭墳墓之行為，客觀上符合犯罪客觀構成要件，主觀上具構成要件故意，並具有不法所有之意圖：
⒈被告知悉所埋葬之土地係國有林地乙節，業據被告於警詢
、偵訊中供承不諱（見偵卷第5頁、101頁），核與證人即林務局新竹林管處新北市烏來區烏來工作站技正乙○○（本案之告訴代理人）於審理時證稱：我在墓地現場有問被告是否知道設置新墳墓是在國有林地，被告說知道等語（見本院卷第170頁至背面）相符。足認被告主觀上知悉其所設置之系爭墳墓，係位於國有林地內，則其行為主觀上即具有犯罪構成要件之故意，客觀上符合構成要件之行為等情，應堪認定。
⒉按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不
法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言（最高法院94年度台上字第5194號判決意旨參照）。森林法第51條所訂於他人森林或林地內，擅自墾植或占用之行為，其犯罪之本質當然含有竊佔罪質，主觀上自應具有「不法所有之意圖」。關於「不法所有意圖」之解釋，應以行為人主觀上認知或可得而知其行為在現行法律秩序下不被許可，足認其具有此不法意識，而非納入文化、信仰等觀點考量之，蓋文化、信仰等與法律規範未必一致，若行為人以自身之文化、信仰認為優於實證法之規範，即可排除不法意識，進而減免刑責，不僅使法律處於不確定之狀態，亦不具刑罰公平性，難為社會大眾所接受。查本案被告主觀上知悉系爭墓地屬於國有林地，因該地尚未經政府核准編定為公墓用地使用（詳後述），被告將系爭墳墓葬在該土地上，以自己實力支配管領之意圖占用該土地，無正當合法之權源，依前開說明意旨，主觀上即具有不法所有之意圖，不因其行為係依循原住民傳統文化而排除不法意識。
（六）烏來地區泰雅族有將往生者埋葬在祖先墓地附近之傳統慣習，而被告將往生之母親埋葬於系爭墓地，符合上開傳統慣習：
⒈證人己○○到庭證稱：我是泰雅族人，出生在福山里的李
茂岸部落，58年遷到現在之烏來里，一直住到現在。目前擔任新北市烏來區公所民政災防課里幹事兼調解委員會秘書，於58年4月開始在烏來（鄉）區公所工作迄今。我對於當地原住民的祭祀文化非常了解。日據時代以前，我們往生者一定要埋葬在屋內床底下，要起一個墓穴，因為聚落很小，三、五戶、多則十幾戶的聚落，主要生活需求範圍裡面天然的東西、河邊魚、山上獵物，因為往生的人都是聚落的人，由頭目來主持，照著原住民傳統的方式隆重簡單，從來不把先人丟到外面，日據時代光復之前開始禁止我們用這種方式，劃設了公墓用地，墓地很小，因為人口少，我們才埋葬在屋外，儀式因為光復之後有人來傳教，有信仰，基督教就用基督教方式，以前來墓碑都沒有，因為原住民沒有文字，就是默禱、就地埋葬，沒有墓碑，墓碑是之後因為現代文明接觸了才有，是用木頭，然後寫上漢字，後來才慢慢改變成現代化的埋葬方式。日據時代之後，原住民改變了埋葬習慣，墓地會選擇在部落的附近，不會很遠的地方，要抬棺，都是羊腸小徑就是路邊、上方而已。有墓地之後，部落埋葬往生者時，全聚落的大大小小都要集中一起，從家中開始到墓地，幾乎全部落的人只要在家的都要參加，就是往生後一個星期之內，都到齊了，我們才去埋葬。過去我們沒有清明節，可能日據時代接觸日本文化之後，有定一個時間即國曆7月15日類似中元節這天，我們說的是豐年祭時候都會到墓地祭拜，帶食物去祭拜，家人都會到，之後慢慢教育說在清明節去掃墓，所以才在清明節掃墓，公所會派人去服務，並送掃把、工具給他們，政府只要有編預算辦理清明掃墓服務工作，我們會派人過去服務，過程有幾十年了。烏來的泰雅族人如有人往生，都埋葬在同一個墓地範圍，甚至埋葬在同一個地方等語（見本院卷第158頁背面至159頁）。
⒉證人即下盆部落長者甲○○到庭證稱：我今年65歲，目前
下盆部落裡年紀最大就是我，其他年紀長的都過世了，我於民國52年住在上面的哈盆老部落，53年到現在是住在下盆部落，目前下盆部落共有潘家7戶、黃家4戶、林家2戶、陳家1戶。當時我們遷過來之後，所在地都是比較陡峭，所以到對面那邊距離約200公尺處有個山坡、有個水源，比較平坦地方，老年人就葬在那邊。當時部落長老有開會說以後死亡的人葬在那個地方（即本案系爭墓地，按：系爭墓地經實際勘驗後距離約400公尺）。後來老鄉長在54年時同意讓我們墓地葬在這個地方。我埋葬過埋葬過爸爸、媽媽、弟弟在那個墓地，現在部落如果有人死亡，也都葬在該墓地。後來區公所有來，知道祖先已經葬在那個地方，所以後來有協調，鄉公所也有做公共設施、階梯、排水溝，因為要抬棺，有階梯比較好走。傳統上，我們下盆部落就要葬在一起，並不會葬在別的部落，因為親朋好友祖先都是親戚，不喜歡東一個、西一個。別的部落往生者，也不會葬在我們的墓地。每年7月15日，是一年一度的豐年祭，我會帶祭品去系爭墓地祭拜祖先等語（見本院卷第160頁背面至第162頁背面）。
⒊證人丁○○到庭證稱：我是泰雅族人，屬福山里李茂岸部
落，目前在烏來區公所擔任里幹事，曾經於77年至86年間擔任福山里的里幹事，本案被告所屬下盆部落（屯鹿）屬於福山里。下盆部落有一個墓地，就是系爭墓地，該墓地埋葬的往生者，都是下盆部落的人，並沒有其他部落的人，而下盆部落的往生者，除葬在系爭墓地外，並沒有葬在其他的地方。因我們過去原住民都是在家附近或家裡面下葬，傳統是放在家裡面，擔心祖靈，不能讓他分散，絕對不允許。泰雅族人往生，都是用土葬的方式，福山的原住民我沒聽過用火葬的，除非是嫁給漢人，才可能火葬，其他都是土葬。福山的合法公墓墓地有兩個，一個是在大羅蘭（這是二號公墓），另一個是在卡拉摸基（這是一號公墓），我的家族就葬在卡拉摸基公墓那邊。我們傳統習俗及殯葬習慣，族人往生後都必須要與先人的墳墓葬在一起，好比祖先先走，第二代就要想盡辦法葬在旁邊，有空位絕對是葬在旁邊，同樣家族的人都葬在一起。至於被告是屯鹿部落，過去是下盆部落，整編後地名整編成屯鹿。該屯鹿部落如有族人往生都是葬在系爭墓地，就我所瞭解，他們從57年就葬在那裡了，沒有葬在其他地方。如果泰雅族人往生，沒有跟祖先葬在一起，會違反禁忌，可能睡不著，可能天天做惡夢，或下一代不太順利，無論食衣住行都不順利。被告的父母、小孩都葬在系爭墓地等語（見本院卷第129至133頁背面）。
⒋經本院向新北市政府原住民族行政局函詢有關泰雅族傳統
習慣、文化中，就往生者之埋葬方式為何？是否有將往生者埋葬在祖先墳墓附近之傳統慣習？此種埋葬方式與祭祀祖先、土地使用之關係為何？等問題。經該局函覆稱：「
1 、在文獻上，以烏來區的喪葬為例，大部分早期有室內葬習俗，日據時期開始轉變為室外葬。以時間點切入，從（西元，於本函文下同）1918年的屈尺群開始，到1933年行室內葬的泛泰雅族為少數。泰雅族人受到日據時期官方政策推行，大多以家族墓地或共同墓地為主，例如忠治部落林家、烏來部落宋家、烏來部落簡家、信賢部落林家等，可顯示出會有在祖先墳墓附近埋葬之慣習。2、同一部落更顯示出安葬於祖先附近的現象，如在1920年代泛泰雅族的各「社」陸續開始行室外葬，設立「共同墓地」的概念。例如烏來區現有的公墓除了下盆部落附近的墓地之外，忠治公墓、烏來公墓、信賢公墓、卡拉模基公墓以及大羅藍公墓均為從日本時代開始延續使用的。3、泰雅族人與土地、祭祀的關係，可從獵區範圍來觀察，每個部落都有自己的獵場（土地），而獵場（土地）通常屬於獵團（單位）所擁有，而非個人，且狩獵行為只僅於在自己所屬的獵團（單位）下的獵場（土地），嚴禁侵犯到其他部落的獵場（土地）。獵場也提供泰雅族人的平日食用、祭儀或婚禮喜事，獵場範圍在現代的稱呼為「原住民保留地」、「原住民族傳統領域土地」等名稱，以泰雅族人或是其他族群對土地的看法，部落即為國家的概念，傳統領域等於國家領土，故泰雅族人在各種祭儀是與土地有相當密切關係。⒋上述關於泰雅族傳統喪葬方式參考資料，包括尤巴斯‧瓦旦，2005年，泰雅族的祖靈祭及其變遷，東華大學民族發展所碩士論文；文崇一、蕭新煌，1990（1997）年，烏來鄉志，新北市烏來鄉公所；王梅霞，2000年，規範、信仰與實踐：一個泰雅族聚落的研究，國立清華大學社會人類學所碩士論文。王梅霞，2003年，從gaga的多義性看泰雅族的社會性質，收於臺灣人類學刊。王梅霞，2006年，泰雅族，三民書局；瓦歷斯‧諾幹、余光弘，2002年，臺灣原住民史-泰雅族史篇，國史館臺灣文獻館。」等語，有此有該局民國102年3月22日北原經字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第55至56頁）。
⒌又新北市烏來鄉公所就本案系爭墓地曾派員查估，並製作
「下盆墳墓查估表」1份，觀諸該查估表，可知最早墓碑上所記載之埋葬日期為民國54年12月30日，另有埋葬日期為民國60幾年、70幾年、80幾年之墓碑（日期詳查估表記載），至於無名（主）墓碑則不可考其埋葬日期等情，有新北市烏來鄉公所102年4月18日新北烏民字第0000000000號函暨檢附之下盆墳墓查估表在卷可稽（見本院卷第84至87頁）。復觀諸新北市新店地政事務所土地複丈成果圖（見本院卷第97頁），除本案系爭墳墓外，本案現場尚有28墓地、共31人埋葬此處（含共有墳墓者），另除本案系爭墓地外，亡者有19位「潘」姓。由此可知，系爭墓地最早至少從54年開始，陸續有下盆部落族人往生後埋葬於此，且「潘」姓部落家族亦有17座墳墓（18人）葬於系爭墓地，足認被告所屬之下盆部落，確有將往生者埋葬於祖先墳墓附近即系爭墓地之傳統慣習及事實。
⒍再者，於本案查獲移送之後，下盆部落復有兩名族人往生
，係親兄弟，前後差距一個半月，均係葬在系爭墓地乙節，業據證人丁○○到庭證述明確（見本院卷第133頁），核與證人即告訴代理人乙○○到庭證稱：本案案發之後，又有兩位往生者埋葬在系爭墓地等語（見本院卷第171頁）相符。據此以觀，即便在明知被告已遭移送法辦之情況下（被告遭移送法辦之事於下盆部落應屬眾所皆知之事），部落族人仍選擇將往生的親人埋葬於祖先的墳墓附近即系爭墓地，此顯係基於原住民對於傳統慣習之遵循、祖靈之信仰，寧可冒國家刑事追訴之危險，也不願違反祖先所留下之傳統慣習。由此益徵下盆部落有此傳統慣習無訛。⒎綜上，以烏來地區而言，關於泰雅族人之喪葬傳統文化演
變，從當地族人、官方資料、學者研究、現場履勘等資料顯示，可知族人往生後原係室內葬習俗，日據時期因官方政策開始轉變為室外葬，並以家族墓地或共同墓地為主，會有在祖先墳墓附近埋葬之傳統慣習，尤以同一部落更顯示出安葬於祖先附近的現象，並不會有埋葬在別的部落的墓地的情形，若沒有跟祖先葬在一起，則違反禁忌，可能睡不著、做惡夢、下一代不太順利或食衣住行都不順利之情形。於臺灣光復後，仍延續上開慣習，惟部落接觸宗教信仰及平地文化後，始開始有以漢字書寫於墓碑之文化發展（由本院履勘現場之墓碑照片，可知許多以漢字書寫於十字架之墓碑）。而本案之下盆部落，係於53年左右自哈盆遷至現址，並由部落長老與老鄉長協調往生者埋葬在部落附近之系爭墓地，且自54年起迄今，部落族人陸續往生者，均埋葬在系爭墓地。並不會埋在別的部落的墓地，別的部落的墓地也不會葬在系爭墓地。由此足認烏來地區泰雅族從日據時期開始，即有將往生者埋葬於祖先墓地附近之傳統慣習，而被告將往生的母親埋葬於祖先所在之系爭墓地，自符合上開傳統慣習。
（七）系爭墓地位於泰雅族原住民族傳統領域範圍內，屬泰雅族傳統地名、傳統祭典、祖靈聖地或舊部落及其周邊獵區或耕墾之土地：
⒈按「原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原
住民保留地。」原住民族基本法第2條第1項第5款訂有明文。經本院向行政院原住民委員會函查「原住民保留地」、「原住民族傳統領域土地」之內涵，及前揭新北市○○區○○段○○○○○○號土地，是否是原住民保留地或原住民族傳統領域土地？該委員會函覆稱：原住民保留地係指原住民保留地開發管理辦法第3條所稱：保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地；而原住民族傳統領域土地，係指道路、河道等既有公共設施用地外之原住民族傳統地名、傳統祭典、祖靈聖地或舊部落及其周邊獵區或耕墾之土地。本案系爭土地查非原住民保留地，但係位於本會原住民族傳統領域調查成果範圍內（泰雅族）等情，有行政院原住民族委員會102年6月7日原民地字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第139至140頁）。準此，依行政院原住民委員會調查成果，系爭墓地係位於原住民族傳統領域範圍內乙節，應堪認定。
⒉按有關原住民權益保護問題，幾乎都是圍繞著財產權這個
最基本的核心概念而營造。而以原住民傳統的狩獵、漁耕生活來看，要保障其文化、水利、經濟、土地等權益，必然涉及土地財產權，也就是所謂「原住民族土地」（原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地）的問題（林孟皇，談設置原住民法庭的時代意義-從維護原住民權益思考重新發現正義，司法週刊1639期）。原住民族基本法第20條第1項、第3項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」；而同法第34條固規定：「主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。」。惟有關原住民於傳統領域的土地、資源使用權，其相關立法及與修法（如森林法、山坡地保育利用條例、野生動物保育法等）迄今仍未完成。另關於森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民使用森林資源之相關規範，森林法僅於第15條第4項規定「原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」並未就原住民依傳統慣習使用傳統領域土地部分訂出特別規範。因此，就本案而言，在法律無特別規範下，被告依傳統慣習於原住民傳統領域埋葬往生者之行為，就必須瞭解原住民對於「土地」的觀點。
⒊對多數原住民而言，大自然的生活資源，不論是土地、森
林、水源及其一切生物，皆屬於造物主所管轄宰制，人們所需要的資源皆為造物主所賦予，這種思維讓原住民對自然資源、財富維持公有性質，這就是所謂原住民的「自然資源權利」。所謂「公有」，即自然在未經人類取用的公有狀態下的公有，人類只需透過先占的方式而得到使用的權利，並無權加以處分，此與我國繼受歐陸市民法所強調的個人所有權財產法制不符。原住民對於土地、自然資源的關係，大都有自然主權的思維。而國家對於原住民與其祖先的土地，以及其與大自然的關係相連的文化價值觀與權利，應予以尊重與保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，也讓美麗的臺灣山川林地，歸還給大自然、交由原住民依其傳統慣習使用（林孟皇，談設置原住民法庭的時代意義-從維護原住民權益思考重新發現正義，司法週刊1639期、1640期）。從此角度出發，佐以前述行政院原住民委員會所揭示之內涵，「原住民族傳統領域」乃原住民部落生活中，所集體共同使用的山林、河川、海域等空間，包括傳統的獵區、漁區、耕墾及其他自然資源採集區域、傳統祭典、祖靈聖地等土地，在使用土地的意義上，除了供生活所需外，更重要的是建構出原住民文化延續的重要空間場域，並透過土地、自然環境的依存關係，與祖先維持連結。從而，本案中泰雅族原住民依傳統慣習將往生者與祖先集葬於傳統領域土地之系爭墓地內，屬原住民自然資源權利之體現，國家基於尊重傳統多元文化及原住民對於傳統領域土地使用的深刻關係，自應予尊重、保護。
（八）系爭墓地於民國90年間已由原臺灣省政府依「變更臺北水源特定區計畫第二次主要計畫通盤檢討案」通過劃設變更為南墓四公墓用地，因行政機關作業疏失問題，迄今仍未變更編定為公墓用地，目前相關地目變更、撥用作業程序有關機關仍在進行中：
⒈關於系爭墓地於民國90年間已由原臺灣省政府依「變更臺
北水源特定區計畫第二次主要計畫通盤檢討案」通過劃設變更為南墓四公墓用地乙節，業據辯護人提出臺灣省政府「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次主要計畫通盤檢討）書」暨變更內容明細表、公共設施用地明細表影本為證（見本院卷第24至26頁）。林務局新竹林管處於本院審理時發函陳報：「有關貴院於102年4月10日至現場會勘，烏來區公所陳述，該區公所於去年向林務局提出撥用申請一節，容有誤會：經查該區公所102 年1月9日新北烏民字第0000000000號函，案址係於民國90年5月『變更臺北水源特定區計畫第二次主要計畫通盤檢討案』劃設為南墓四公墓用地。然本處依102年2月4日竹政字第0000000000號函請區公所應擬具相關興辦公墓計畫報請新北市核准並辦理土地分割，並將奉准之興辦公墓計畫函送本處，俾憑變更為非公用財產後移交國有財產署管理，再由新北市政府向國有財產署申辦撥用，而本處仍未收執該區公所辦理撥用之所備文件。」等語，有該處102年5月17日竹政字第0000000000號函暨其附件在卷可稽（見本院卷第92至94頁）。而上開函文附件，即新北市烏來區公所發函予林務局新竹林管處函文：「主旨：為解決本區福山里屯鹿地區無殯葬設施（公墓）問題，本所正積極辦理座落於貴○○○區○○段○○○○○○○○○○號面積0.5公頃工墓地分割及撥用等申請程序。說明：一、旨揭公墓用地，係於民國90年5月『變更臺北水源特定區計畫第二次主要計畫通盤檢討案』劃設為南墓四公墓用地，合先敘明。二、為期分割及撥用等程序儘速完成，業已分別函請經濟部水利署臺北水源特定區管理局（101年9月12日新北烏民字第0000 00 0000號函）、新北市政府（101年11月5日新北烏民字第00 00000000號函）及新北市政府城鄉發展局（101年12月27日新北烏民字第0000000000號函）等相關單位協助辦理。」等語，有該所102年1月9日新北烏民字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第93頁）。而林務局新竹林管處復於102年2月4日發函予新北市烏來區公所，表示：「本案前經本處102年1月10日竹政字第0000 000000號函，請貴公所儘速提送撥用計畫書（含圖面）等資料，本處將於貴公所正式檢附相關資料後，依森林法及森林法施行細則第8條規定，積極配合審查辦理在案。惟經檢視森林法例示事項與貴公所擬興辦事事業性質洵有未合，為加速本案順利進行，請貴所依「森林法」第6條第2項但書規定，以及「非都市土地使用管制規則」第27及28 條規定。擬具相關興辦公墓計畫報經新北市政府核准，俾憑辦理變更編定（目前地目為林業用地）為特定目的事業用地，賡續變更非公用財產後，依「國有財產法」辦理撥用事宜，惠請配合辦理。」等語，有該處102年2月4日竹政字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第94頁）。由上開函文可知，系爭墓地早於90年5月「變更臺北水源特定區計畫第二次主要計畫通盤檢討案」劃設為南墓四公墓用地，但目前相關地目變更、撥用作業程序有關機關仍在進行中。
⒉證人戊○○證稱：「（問：你在哪個單位任職？）新北市
烏來區公所秘書室主任，之前是在民政災防課課長。」、「（問：有關本案墓地是否了解其都市計劃的編訂為南墓4的這件事情？）通盤檢討是第二次，我在九十七年六月才接任，之前的我不是非常清楚，目前使用的南墓4是當時在通盤檢討時的鄉公所指定為公墓用地，且根據資料上是這樣子。」、「（問：你是否了解為何到現在系爭公墓用地，還沒有編訂完成合法化？）公所之前有在做，我接任之後也有積極在做，希望能將墓地變成政府列管公墓，因為很多基礎建設已經做好了。」、「（問：既然你們已經申請變更系爭土地為南墓4的公墓用地，也通盤計畫檢討報告也在90年通過了，為何到現在還沒有完成公墓用地的取得，中間發生什麼問題？）最近處理的狀況是發現現在使用的墓地跟之前通盤檢討的圖有落差，所以還要跟相關單位協調更正補救，依當時通盤檢討的公告與現在使用的公墓來套圖是有落差，我們公所還在積極解決。」、「（問：現在這個案子你們跟權責機關、縣政府、行政院農委會，就墓地編訂列管合法化，你們進度到哪裡？）據我所知，因我已經離開該位置，我也很關心這個事情，他們積極跟林務局、市政府民政局、地政事務所去解決這問題，甚至於可能在下次通盤檢討納入為主要檢討範圍，我所知道是這個樣子。」、「（問：你說通盤檢討計畫跟本案墓地因有落差，所以本案墓地還沒有通過列為公墓地，請問落差是什麼？）主要是鄉公所指定的位置即目前的屯鹿公墓，跟通盤檢討所畫的位置不一致，我們最近請新店地政事務所測量才發現不是我們指定的地方，我們指定的地方就是現在屯鹿部落埋葬地方是對的，但通盤檢討劃設出來的是跟我們指定的位置是不一致、不一樣的，但面積是一樣的，至於為何這樣我就不清楚，要問新北市政府城鄉局、水源局。」、「（問：這兩個位置差多遠？）差很遠，通盤檢討位置是在深山裡面、更遠，且沒有路可以通，一般墓地怎麼會這樣子。」、「（問：所以是鄉公所還在跟新北市政府城鄉局做協調？）是，還有跟林務局，林務局來往公文也同意現在使用地方趕快去申請撥用，但礙於我方才所說的落差問題，所以碰到瓶頸。」、「（問：據你所知，烏來地區有幾個部落，每個部落政府是否都有編訂合法公墓，讓原住民埋葬使用？）每個部落都有，本案部落是屬於福山里，我們公所把屯鹿公墓當作公墓在管理，也都有在維護公共設施，但地目上還沒有列管，其他的部落公墓都是有經過列管，只有福山里屯鹿公墓還沒有列管。」、「（問：其他部落的公墓在地目上被列管，是被列管為什麼地目？）墓地。」、「（問：被告所埋葬的屯鹿公墓的地籍圖上的地目？）好像還是林班地，所以我們公所申請劃設為公墓用地。地目為『林』。」等語（見本院卷第163至165背面）。
⒊證人己○○（新北市烏來區公所民政災防課里幹事）到庭
證稱：「（有關下盆部落即屯鹿部落，他們從老部落遷居下來，以至於有關其墓地的設置你有無了解？）很了解。屯鹿部落本來是我們福山村舊的哈盆部落，這兩個部落相距約20公里，我們當時的村長跟村幹事向我們鄉公所陳報，因每次颱風時他們道路就被中斷，這道路是舊的步道即古道、日據時代的古道，每次颱風豪雨就中斷，當地原住民有十幾戶、大概壹佰多人，他們的糧食、醫療就會中斷、有外送問題，所以政府建議是否遷移到現在的屯鹿部落，我們傳統上一個聚落的原住民都是有親戚關係，所以聚落附近照傳統習俗先人往生不能離開部落很遠，傳統上我們要常常祭祖靈，所以里、跟鄉商量說遷移過來之後，墓的用地一定要解決，後來我們屯鹿部落的原住民保留地有壹仟兩百多公頃，所以省政府民政廳與農林廳林務局交換用地，所以他們現在屯鹿本來是林班地，編為原住民保留地，墓地部分因為交換作業的時間延宕很久，一直到民國69年中央準備要劃設水源保護區，因此到72年公告實施以前，水利署歷經數年在我們烏來鄉做全面的土地現況使用調查，唯一被遺落的就是屯鹿部落的現況使用的墓地，因為範圍非常的小，該道路不是現在的道路，而是日據時代留下來的輕軌台車道路，使用這個墓地到案發之前，我們公所實際上就是從民國51年間他們陸續遷移之後，中間土地交換作業沒有完成，因為墓地是屬於中央水利署規劃分區使用，這個墓地後來發現因為沒有在現況使用調查裡面，把它列出來，所以造成使用不符合分區使用的用途，鄉公所在通盤檢討時建議縣政府重新規劃現況使用的地，就地合法化，可是因為權責機關在地籍圖的劃定時，因為本身就是一個大林班地，地政機關的地籍圖上標示位置與我們指定的位置有偏差，所以這個案子一直都沒有處理好，現況使用的墓地從51年開始到案發之前，我們當地林務局是土地權責機關，分區使用是中央水利署機關，他們都有巡山員巡視，水利署也有警察巡視，這兩個權責機關從來沒有說這是違法使用的，這兩個機關當然也知道區分變更用途的作業還在繼續進行中，所以我們當地的原住民居民從來在他們的知識常識上認為這是政府允許使用的墓地，且使用了數十年。」、「（問：屯鹿部落遷村時，你方才說到政府也幫他設置了現在的墓地，請問是那一個政府指定？）以前的烏來鄉公所，跟屯鹿部落當時的原住民長老協商說你們選擇一個適當的位置，因為要尊重原住民傳統習俗，所以選擇一個村落最近的地方，所以選擇了輕軌道路的地方，距離部落大概3、4百公尺。」、「（問：本案的墓地，鄉公所平常有無做維護管理或經費的支援？）有，本來是泥巴，也不是直的，里民大會建議說因出入不方便，撥點經費去施作，所以現在看到的台階就是鄉公所僱工或發包做的，這是鄉公所做的設施。一年清明節之前，全鄉的公墓我們都會規劃，請里長僱用當地的人把雜草清理乾淨，讓他們在清明節方便出入，每年都做一次。」、「（問：你是否知道烏來地區的部落有幾個墓地？）烏來里有第一、第二公墓，也是在旁邊，範圍很小，不到1甲地。忠治里也有第一、第二公墓，單獨使用的墓地，就在聚落附近。信賢里在聚落很近地方也有一個公墓。福山里也有兩個公墓，因為河流的隔閡，右岸是第二公墓，左岸是第一公墓。以上就是從日據時代開始合法的公墓，但到現在都沒有增加且以上這些公墓都是政府地目上編列合法的公墓，且都在部落附近，走幾分鐘就到了，甚至在家旁邊。」、「（問：是否唯獨本案公墓沒有編列地目為公墓用地？）是，但地方政府早就想要給他編列公墓，早年政府法令嚴格但執行寬鬆，尊重原住民。」等語（見本院卷第155至159頁背面）。
⒋證人丁○○（新北市烏來區公所里幹事）到庭證稱：屯鹿
部落的族人在民國50年之前住在哈盆部落即福山、宜蘭界線那邊，後來50年葛樂禮颱風，省政府輔導他們遷村，也有跟林務局交換土地，陸續搬過來。而福山里有李茂岸部落、屯鹿部落、大羅蘭部落、馬岸部落、卡拉摸基部落。從臺北方向要往烏來，第一個是烏來里，經過瀑布，進去5公里就是信賢里，就是管制哨，進去差不多8公里到達屯鹿，再過去5公里，就是李茂岸、卡拉摸基、大羅蘭、馬岸部落。這些部落中，政府有規劃公墓讓部落下葬的，包括大羅蘭部落、馬岸部落是在大羅蘭公墓（二號公墓），卡拉摸基、李茂岸是在卡拉摸基公墓（一號公墓）。至於屯鹿部分沒有規劃，就是葬在系爭墓地。因為臺灣光復之後，分為原住民保留地、林班地，原住民保留地主管機關是省政府，做公墓比較方便，但林務局不行，十幾年前就在接洽，有在規劃做公墓，但林務局不好取得土地，而原住民保留地比較好取得，而卡拉摸基公墓、大羅蘭的墓地是原住民保留地，比較好取得，我們也有與林務局接洽，想要將本案土地撥交給烏來區公所，目前還在商談當中。另系爭墓地入口有水泥製的台階，大概係86年到88年的一個里長去向公所爭取興建的，是公所興建，讓人民方便進出。每年掃墓時，公所都有編列預算，針對全鄉的部落墓地，每年都會撥款，按照墓地大小去分配，然後由里長帶人去除草，因五個里的墓地位置都離很遠等語（見本院卷第129背面至132頁背面）。
⒌綜上，佐以理由欄四㈥之證據，可知哈盆部落早年位於宜
蘭、福山交界處，常因颱風豪雨致交通中斷，經省政府輔導於民國53年間遷至目前之下盆（屯鹿）部落。惟部落遷移後族人往生時，因傳統習俗上往生不能離開部落很遠，且族人需祭祖靈，因此烏來鄉公所與部落長老協調系爭墓地供族人埋葬使用迄今。然福山里之李茂岸部落、大羅蘭部落、馬岸部落、卡拉摸基部落，政府均已設置公墓讓該部落族人下葬，僅下盆部落族人所埋葬之系爭墓地，迄今仍未變更編定為公墓用地。而系爭墓地早於民國90年間即由臺灣省政府依「變更臺北水源特定區計畫第二次主要計畫通盤檢討案」通過劃設變更為南墓四公墓用地，但因行政作業疏失，通盤檢討之南墓四公墓用地，與系爭墓地實際位置有所落差，致未能將系爭墓地變更編定為公墓用地，而相關變更、撥用程序有關機關目前仍在進行中，足認從行政機關之立場，亦認系爭墓地應可變更編定為公墓用地。是被告於系爭墓地埋葬，並無影響現有之森林保育資源。
（九）按憲法增修條文第10條第11項、第12項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」；又原住民族基本法第20條第1項、第30條規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益......」；經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活；（二）享受科學進步及其應用之惠；（三）對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」；公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」是依上揭規定，足見我國憲法、原住民族基本法、兩公約均承認、尊重原住民族多元傳統文化及生活慣俗、價值觀，並承認原住民族土地及自然資源權利，並應加保障之，以防止少數原住民族之文化、傳統習慣、土地等珍貴資產受到其他文化侵蝕、掠奪。
（十）再者，民族傳統習慣是一個族群千百年來生活實踐中逐漸形成、不斷積墊、世代相襲、共同信守，並由家庭、宗族、部落等群體或組織利用強制力加以維護的行為規範，它是一種文化現象及知識傳統，對維持民族生存、調整權利義務關係、傳承民族文化起著重要的作用（高德義，解/重構習慣法語國家法的關係：蘭嶼雅美族個案探討，收錄於第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法治研討會論文集）。又原住民的思想淵源，來自於固有文化中強烈的「崇祖」觀念，認為只要是祖先流傳下來的東西，便具有存在的合理性與正當性；同時，也相信靈魂不滅，祖靈或神靈依然與族人共同生活在一起，如違反固有習俗、禁忌等，則祖靈必降災禍，故需探求祖靈的意志，遵循著由經驗累積而來的慣例行事（王泰升，臺灣法律史概論，第20至21頁）。是以，祖先世代所流傳下之傳統慣習，對於原住民社會具有深厚的社會基礎，並具文化精髓，對於原住民的觀念、行為產生深遠的影響。如果傳統文化遭侵蝕，意味著部落失去自我、逐漸走向滅亡，不再是原住民族。因此，當此等原住民傳統慣習與我國法令發生衝突時，自應基於肯認、尊重原住民族多元文化之角度下，思考如何保護珍貴原住民傳統慣習、文化？彼此間如何溝通、互動、協商？如何調和衝突？如何兼以實現法規範之目的？本院審酌以烏來地區泰雅族喪葬、祭祖文化而言，部落確有將墳墓葬在先人祖先之墓地旁的傳統慣習，如有違背，將受祖靈懲罰。而被告母親死亡，依傳統慣習應埋葬在祖先所在之系爭墓地，不能埋葬於其他部落之公墓或他處，故被告別無選擇。又系爭墓地自民國53年部落遷移以來使用迄今，其上已有28座墳墓，包括被告之父親、兒子等親屬，區公所不僅修築階梯、排水溝，每年復撥預算供除草掃墓，此墓地雖位於國有林地，但政府已通盤檢討變更編定為公墓用地，惟因作業疏失，迄今仍未完成相關作業程序，被告於系爭墓地內埋葬，並非於其他國有林地內濫葬，故未影響現有之森林保育資源，對於森林並無實質侵害，且系爭墓地位於原住民傳統領域範圍，屬原住民傳統祭典、祖靈聖地等土地，被告遵循傳統慣習埋葬母親於系爭墓地，在權衡國土森林保育以及原住民傳統文化之結果，認被告之行為欠缺社會非難性，應得阻卻違法，不成立犯罪。
五、綜上，被告係泰雅族山地原住民，其於國有林地設置系爭墳墓，固無合法之權源，然依其文化傳統所形成之習慣，族人往生後，應埋葬於祖先墳墓旁，而此等慣習之核心價值，乃厚植於原住民對於祖先之崇敬。哈盆部落於民國53年遷移至現址之下盆部落後，即經烏來鄉公所與部落長老協調系爭墓地供族人使用迄今，此墓地雖位於國有林地，但政府已通盤檢討變更編定為公墓用地，僅因行政作業疏失，迄今未完成辦理公墓用地之變更編定及撥用程序，但相關作業目前仍在進行中。又系爭墓地位於泰雅族原住民傳統領域範圍，本屬原住民族集體共同使用的山林、河川、海域等空間，包括傳統的獵區、漁區、耕墾及其他自然資源採集區域、傳統祭典、祖靈聖地等土地，被告依循傳統慣習，將母親葬在原住民傳統領域範圍內之系爭墓地，屬原住民自然資源權利之體現，基於尊重傳統多元文化及原住民對於傳統領域土地使用的深刻關係，自應予尊重、保護。此外，被告並非濫葬於其他國有林地，故未影響現有之森林保育資源，對於森林並無實質侵害，經權衡尊重原住民傳統文化、森林法保育森林資源之立法目的，認被告之行為應不具社會非難性，得阻卻違法而不成立犯罪，行為自屬不罰，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
刑事第二十一庭 審判長 法 官 洪英花
法 官 呂政燁法 官 顧正德上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭雅文中 華 民 國 102 年 9 月 9 日