臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決附民 原告 美商微軟公司代 表 人 Benjamin O. Orndorff訴訟代理人 藍孟真律師
陳瓊英律師被 告 陳朝雄上列被告因違反著作權法等案件（案號：101 年度智易字第23號），經原告提起請求損害賠償事件之附帶民事訴訟，本院判決如下︰
主 文被告陳朝雄應給付原告新臺幣肆拾玖萬捌仟肆佰元及自民國壹佰零壹年壹月貳拾柒日起至清償日止，按週年利率百分之伍計算之利息。
被告陳朝雄應將本件刑事附帶民事判決書之標題、案號、當事人、案由及主文之內容，以拾肆公分乘以伍公分之版面、拾號細明體字體登載於經濟日報壹日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。民事訴訟法第15條第1 項、涉外民事法律適用法第25條分別定有明文。所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地，最高法院56年臺抗字第369 號著有判例可資參照。因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1 項規定，由我國法院管轄。查本件原告美商微軟公司（下稱微軟公司）係外國法人，具有涉外因素，原告主張被告侵害其著作權，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄法院及準據法。而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地法與法庭地法。原告主張被告之侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。而原告主張被告之侵權行為地係在被告之營業所在地即臺北市松山區，即由本院取得管轄權，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告陳朝雄在臺北市○○區○○街○○○ 號2 樓開設「佳新資訊」商行，明知如附表一所示之商標圖樣，係原告微軟公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於附表一所示商品之專用權，且均仍在商標專用期間內，未經原告之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列；亦知悉附表
二、三所示之遊戲軟體，係原告享有著作財產權之電腦程式著作，非經原告同意或授權，不得擅自散布侵害著作財產權之重製物。詎被告明知向真實年籍、姓名不詳之成年人，以每片光碟新臺幣（下同）60元購入之遊戲光碟均為仿冒原告商標及非法重製之電腦程式著作，竟自民國100年6 月起至同年11月25日為警查獲止，在上址販賣如附表
二、三所示之遊戲軟體、光碟片而散布之。嗣為警於同年11月25日持搜索票，在上址搜索查獲，並扣得附表二、三所示之物，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第5286號提起公訴在案。
（二）上開被告侵害著作權法部分，原告主張被告侵害原告自行開發發行如附表二所示之「Banjo-Kazooie Nuts & Bolts」等13款（計28片）遊戲軟體，並以每種遊戲軟體100 萬元計算賠償金，合計1300萬元；至於侵害附表三所示之「Moto GP 06」等706 片XBOX 360遊戲光碟部分，雖非原告所發行，然其內必含原告所有之「XBOX 360 Development
Kit 」電腦程式著作部分，又營業期間所賣出之光碟，絕對超出扣案光碟數量甚多，難以估計，則以情節最重大之
500 萬元計算請求賠償金，合計原告著作權受侵害之損害賠償額共計1800萬元。又侵害商標法部分，被告未經原告同意或授權，擅自於上開遊戲軟體使用原告享有如附表一所示之「XBOX」等商標文字及其圖樣，並予販賣，而搜索查獲當日即扣得734 片，可想見實際侵害原告之盜版遊戲光碟當不止此數，因此請求依盜版光碟之零售價每片200元之1500倍定賠償金額為30萬元。又被告之行為已造成原告商譽減損之嚴重損害，而依據國際品牌顧問公司Interbrand公布之報告，原告之商標價值高達美金590 億元，故另請求被告賠償100 萬元，合計原告商標權受侵害之損害賠償額共計130 萬元。為此，爰依著作權法第88條第3 項、第89條、第99條，修法前商標法第61條、第63條第1 項第3 款、第3 項與民法第195 條第1 項等規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決如下：
1.被告應給付原告1,930 萬元整，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日（即101 年1 月27日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，及本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁
1 日。
3.被告應負擔費用，將如附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1日。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告對原告起訴主張之原因、事實及查獲之光碟片數量、內容均不爭執，惟以：現在連租屋都有問題，到處住，有時住兒子那邊，有時住朋友那邊，且有60多歲之配偶及未滿12歲之孫女需要扶養，配偶未上班，均靠伊打臨工維生，而孫女之扶養費其父母無法負擔，配偶及孫女都是中低收入戶，經濟狀況很差，之前經營「佳新資訊」商行時，每月約淨賺1萬元，販賣盜版商品約占上開收入三分之一，每片光碟購入價格為60元、售出價格為80元，所得利潤為20元，自從被查獲後，就將上開商行收起來，知道錯了，也很慚愧，但實在無力負擔原告請求之賠償金額等語為辯，並聲明求為判決：
駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告散布、販賣如附表二、三所示之商品，致侵害原告著作、商標權之事實，業經本院以被告與同案所犯之著作權法第91條第2 項、第96條之1 第2 款、刑法第216 條、第220 條第2項、第210 條等罪間，具有想像競合關係從一重之著作權法第91條第2 項之罪論處，而以101 年度智易字第23號刑事判決判處有期徒刑1 年4 月在案，此有該案刑事判決書可按，依此規定，自應以該案所憑理由認定之被告犯罪事實為本件判決之事實依據。次按新修正之商標法固於101 年7 月1 日起開始施行，惟本件被告侵害原告商標權之行為既發生於
000 年0 月至11月間，則依實體從舊原則，本件商標法部分，自應適用修正前之商標法作為雙方損害賠償計算之依據，先予敘明。
四、關於原告請求賠償方法及範圍：
（一）被告侵害著作權部分：按被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。著作權法第88條第3 項定有明文。原告主張被告之行為係故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，原告得依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償等語。
職是，本院自應酌定本件之損害賠償額為何。經查：
1.被害人依據著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償時，必須被害人不易證明其實際損害額，為達真正之公平正義，避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節酌定損害賠償額，職是，法院酌定賠償金額，應於具體個案中，參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。
2.本件原告之損害範圍，除應就被告犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告身分及散布重製動機等標準加以判斷。因軟體之散布具有快速流通之特性，倘有非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。
本件被告明知為侵害原告著作財產權之重製光碟，含有如附表二所示之「Banjo-Kazooie Nuts & Bolts」等13款電腦程式著作，仍擅自以每片80元之價格，將非法重製XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之相關消費者，該行為已造成非法重製之軟體在外流通，並擠壓原告之遊戲光碟市場，被告侵害原告系爭著作權之範圍，顯逾被告遭搜索時所查獲之光碟數量。準此，原告所受實際損害確實難以精確估計，原告得依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，本院斟酌上情，以及被告既僅係在其自有店面內，對不特定之散客陳列與販賣，時間不長僅約6 個月，每月營業額亦僅淨賺1 萬元非高，依其侵害著作財產權之情節，較諸其他以幾近毫無成本，而在極短時間內，經由簡易電腦操作之灌錄拷貝方式而大量重製、燒錄光碟販賣予下游業者之違法行為而言，不論其侵害之犯罪動機、手法、惡性，均相對較輕，認以本件所查獲盜版原告之遊戲光碟片數量為734 片，占總查獲含他公司之仿冒盜版光碟之7696片中十分之一左右，又被告自承每月所營商店淨賺約1 萬元，販賣盜版商品（包含盜版光碟、卡匣、轉接卡）約占營收之三分之一，即約3,300 元，每片盜版光碟利潤20元，酌以本院就本件刑案部分認定其每個盜版卡匣利潤100 元，如不計算僅搜索查獲1 個轉接卡扣案之利潤及所占比例，粗估每月可售出仿冒盜版原告之遊戲光碟片至多15片（估算方式：3300 =20X+20×10X+100Y，X=15-5Y/11，X 指盜版光碟之數量，Y 指盜版卡匣之數量，X 、Y 均為整數者，則X=15、10、5 、0 ，Y=0 、11、22、33），參酌上開著作權法第88條第1 項第2 款及民法第216 條規定之精神，本院認原告主張每種遊戲軟體著作權以100萬元計算損害，顯屬過高，本件應以原告所得請求此部分之損害賠償金額為16,480 元 （計算方式：20元（平均每片所得利益）×15片（平均每月出售片數）×6 月（營業期間）+ 20元（平均每片所得利益）×734 片（查獲公開陳列數量）=16,480 元）為適當，為有理由，逾此部分者，應予駁回。
3.另原告主張被告於侵害原告發行如附表二所示之「Banjo-Kazooie Nuts & Bolts」等13款遊戲軟體外，亦同時侵害「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作，請求依情節最重規定之500 萬元計算損害賠償金額。然本件被告僅為通常之零售業者，其主觀認識僅係藉由販賣盜版光碟以獲利，依其知識與教育程度及專業上之經驗，均難以期待其於販賣諸如「XBOX 360」等遊戲光碟同時，亦必然對侵害「XBOX 360 Development Kit」之電腦程式有所認識，從而，逕以著作權法第88條第3 項之「損害行為屬故意且情節重大」規定予以處罰，尚有未洽；參酌本件查獲之光碟數量與被告之行為時間長短、營業額等一切情狀，本院認為原告本部分所得請求之損害賠償金額，應以376,000 元為適當，逾此部分之請求即無理由。
4.依上說明，原告所得請求被告因侵害著作權部分之賠償金額，合計共392,480 元（即16,480元+376,000元）。
（二）被告侵害商標權部分：
1.按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額請求賠償，但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文。而此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價，此有最高法院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295 號等民事判決意旨可資參照。而商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修法前商標法第6 條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足供一般商品購買人認識其所表彰之商品來源者，自屬商標之使用範疇。
2.又按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院19年上字第363 號著有民事判例可資參照。修正前商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
3.本件如附表二、三所示盜版遊戲光碟表面之印刷，及置入遊戲主機執行後於電視螢幕上會出現原告公司附表一所示「XBOX」等商標圖樣，是被告未得商標權人原告之同意或授權而販賣使用相同之註冊商標之仿冒光碟，被告顯有侵害原告上開所示「XBOX」等商標權之情事，確堪認定。是揆諸上開法律規定，被告自應對於原告負侵害商標權之損害賠償責任無訛。
4.原告固然主張就被告上開侵害商標權之行為，情節係屬重大，應以查獲商品之零售單價200 元之1500倍，計算損害賠償金額為30萬元。然本院參以查獲盜版光碟為734 片，而被告係以每片80元之價格販售，且經粗估被告於查獲前每月已賣出15片，則盜版之光碟數量為824 片（計算式為15×6+734 ），及被告目前之資力（被告業因搜索查獲，而將原經營之「佳新資訊」商店關閉），目前為寄居狀態，所扶養之配偶及孫女等家人均係中低收入戶等一切侵害商標專用權情狀，另觀諸修正前商標法第63條第1 項第3款明示係以查獲侵害商標權商品之「數量」（即以1500件以內、以上）異其損害賠償總額之臨界計算基準此立法目的，認原告主張以被告販售商品零售單價之1500倍計算之賠償金額，與被告侵權事實、程度、原告所受損害及被告所受利益，顯不相當，應以824 倍計算為適當，故其損害賠償請求金額在65,920元（即80元×824 片=65,920 元）為適當。
5.復按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，修正前商標法第63條第3 項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽，最高法院99年度台上字第1180號判決意旨可資參照。又業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，故業務上信譽之損害，論其性質屬非財產之損害。商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。
6.原告固提出國際品牌顧問公司Interbrand公布之報告1 份（見本院卷第44至45頁）供審酌其商標價值，惟上開資料係原告商標於100 年之全球品牌價值，雖與本件被告侵權時點即100 年6 月起至11月25日期間一致，然上開資料係原告品牌在美國之價值，無法呈現其於我國之品牌價值，更無法證明被告侵害其業務上信譽之金額若干，原告雖已證明其商業上信譽受有損害，亦無法舉證受有多少損害。爰審酌被告販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品數量824片、真品與仿品之品質差異、被告係一位於臺北市區○○號等情，本院認原告依據修正前商標法第63條第3 項請求被告賠償業務上信譽損害40,000元，應較適當，原告逾此部分請求，即屬無據。
7.綜上，原告所得請求商標權部分之賠償額即為105,920 元（即65,920元+40,000 元），逾此部分即屬過高，不能准許。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1項前段分別定有明文。本件損害賠償之給付無確定期限，故而原告請求被告應給付自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即101 年1 月27日寄存送達生效之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
（三）原告請求被告應登報部分：再按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標情事之判決書內容全部或一部登載於新聞紙，修正前商標法第64條固有明文。此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。本院斟酌原告受侵害之商標乃著名商標，被告於臺北市區實體店面2 樓販售侵害原告商標權之仿冒商品，已減損原告之商譽及正常收益，以及查扣之仿冒商品數量非少，與被告侵害之情節及原告商標權所受侵害之程度，認被告將本件最後事實審民事判決書之標題、案號、當事人、案由及主文之內容，以14公分乘以5 公分之版面、10號細明體字體登載於經濟日報1 日，已足以對被告產生警惕作用，並有對社會公眾導正視聽之效果。至原告主張由被告負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日；以及依民法第195條規定請求被告刊登道歉啟事部分，本院認無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依著作權法第88條、第89條、第99條及修正前商標法第61條、第63條第1 項第3 款、第3 項之規定，訴請被告應給付原告損害賠償金額為498,400 元（計算方式：
392,480 元+105,920元＝498,400 元）及自本刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告之翌日（即101 年1 月27日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息；與應另行負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，及本件民事最後事實審判決書主文欄，刊登新聞紙一日等請求，在前揭範圍內，均洵屬有據，應予准許；逾上開範圍以外之請求，於法尚非有據，不應予以准許。又原告訴之聲明第
4 項有關訴訟費用，因未在刑事訴訟法第491 條準用之列，原即毋庸命當事人負擔，併此敘明。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予論述，附此敘明。
七、本判決第1 項所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款、民事訴訟法第389 條第1 項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
刑事第六庭 法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
對本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 黃勤涵中 華 民 國 102 年 1 月 31 日附件：道歉啟事附表一：經濟部智慧財產局商標資料附表二：原告之著作權、商標權附表三：原告之商標權