臺灣臺北地方法院刑事裁定 101年度聲判字第155號聲 請 人即 告訴人 鄭陳慈雲代 理 人 林邦棟律師
朱峻賢律師林世華律師被 告 何明志上列聲請人因告訴被告業務過失致死案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議之處分（101 年度上聲議字第3993號，原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續一字第13
9 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人接受不起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內，委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第256 條第1 項前段、第258 條第1 項前段、第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。
二、查聲請人即告訴人鄭陳慈雲（下稱聲請人）以被告何明志涉犯業務過失致死罪嫌提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以99年度偵字第989 號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長以99年度上聲議字第3222號認有理由發回續查；嗣又經臺北地檢署檢察官以99年度偵續字第505 號為不起訴處分，聲請人仍不服而聲請再議，經高檢署檢察長以10
0 年度上聲議字第4778號認有理由發回續查；再經臺北地檢署檢察官以100 年度偵續一字第139 號為不起訴處分。聲請人猶不服而聲請再議，經高檢署檢察長以101 年度上聲議字第3993號認再議無理由而駁回再議，該處分書於民國101 年
6 月11日送達聲請人之送達代收人簡榮宗律師等情，業經本院調閱上開案件卷宗核閱無訛。而聲請人係於101 年6 月20日委任律師向本院提出本案聲請，此有本院收狀戳章及刑事委任狀附卷可稽，揆諸前揭規定所示，聲請人向本院提起本案聲請交付審判，合於「再議前置原則」及「強制律師代理」等要件，並於法定聲請期間提出聲請，均符法定程序，先予敘明。
三、聲請人原告訴意旨略以：被告何明志為國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）肝膽外科醫師，為從事醫療業務之人；聲請人鄭陳慈雲之子即被害人鄭盛文於95年間發現腹部有腫脹感，先於95年9 月27日至新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）門診，經超音波檢查為肝腫瘤。於同年10月6日至亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）就醫，經肝臟磁振造影後亦確認為肝細胞癌（亞東醫院所檢驗之CA-19-9 為65.90U/mL ，亦與新光醫院之檢驗相同）。後於同年10月11日轉往臺大醫院就診，並由被告診治，經被告於同年月16日施行「肝葉切除術」手術，同年月27日出院。被告本應基於診療當時醫學知識及一般之醫療水準，考慮醫療行為之效果與副作用等所有一切情事，盡萬全之注意，而為被害人治療。惟被告卻有對醫療行為之結果，應為檢查而不為；能避免醫療行為所生不必要之損害而不加避免；對醫療過程中應加處置，且能處置，以減低被害人之損害或痛苦，卻不為該等處置等違反其注意義務之行為，其處置之過失分述如下：
（一）依臺大醫院95年10月16日手術紀錄所載，被告為右葉切除手術時，除切除膽囊、腎上腺外，尚切除局部網膜及橫隔膜，而依臺大醫院術後之病理報告記載，被害人患有「肝臟發炎性肌肉纖維母細胞瘤」，然依臺大醫院手術紀錄，術前及術後被告均判斷被害人罹有肝細胞癌，並以此判斷手術切除之範圍，顯然被告判斷錯誤造成切除範圍過大。
（二）依臺大醫院之檢驗累積報告，被害人於95年10月16日術後之同年11月3 日及96年1 月9 日抽血檢驗結果，肝功能AS
T 指數及ALT 指數均有過高超過標準值之情形，顯見肝功能指數已偏高而有異常，又96年1 月9 日超音波報告已記載「右腎盂擴張」、「右肝不可見」均顯見被害人96年1月30日術後回診時，已有如上之異常情況見諸檢驗報告，被告仍疏未注意及此，僅開立慢性病連續處方箋，定3 個月後之4 月10日回診。
（三）於96年3 月18日被害人突然陷於意識不清肝昏迷狀態，經緊急送臺大醫院急救時，被告身為其主治醫師，應由其親自到場診察併會同其他專科醫師診治，惟被告卻避不見面，而未盡其救治義務，致被害人於同年4 月6 日因肝衰竭併肝腦病變，引發急性腎衰竭而死亡。因認被告涉有刑法第276 條第2 項業務過失致人於死罪嫌。
四、聲請交付審判意旨略以：本案經臺北地檢署檢察官偵查後為不起訴處分，並經高檢署檢察長駁回再議之聲請，惟仍認有下列事由聲請交付審判：
（一）被告有術前未盡檢查、評估義務：
1.按肝功能不佳之病人若貿然手術，術後發生肝衰竭之機率很高，因此肝腫瘤病人於術前應經詳細檢查，以評估肝臟實際功能，減低術後風險。查被告於手術前，應已從新光醫院及亞東醫院之病歷關於病史紀錄知悉被害人係罹患肝細胞癌，故被告於95年10月16日手術前自應做好周全之術前詳細檢查，以利於正確檢出病灶所在，判斷癌症之分期，並評估被害人之身體狀態，而其時被害人體重僅約50公斤，且有一點發燒跟咳嗽現象，是否能承受手術，以及術後殘餘之肝功能是否足敷身體所需，此為肝臟切除手術第一個考量因素。
2.術前之95年10月13日臺大醫院「出院病歷摘要」之放射線報告中，明載「……因此無法確定是否真正侵犯到下腔靜脈，建議作其他的照影檢查……」。因此，被告於98年2月25日偵查中，雖抗辯其曾施作「胸部X 光」、「血管攝影檢查」及「電腦斷層掃描」等檢查，惟其竟置臺大醫院前開放射線報告之建議於不顧，並未作其他例如「正子電腦斷層造影檢查」、「動脈性門脈造影電腦掃描」及「核磁共振」等之照影檢查，顯然有檢查不足，術前未盡檢查、評估義務之過失。
3.被告於98年2 月25日偵查中抗辯略稱，「……因為被害人沒有B 、C 型肝炎之高危險因子，所以對其他醫院判斷為肝癌有疑問……」，被告既對其他醫院之判斷有疑問，卻又不作進一步檢查，顯有矛盾。而被告又抗辯「……在沒有切片前，無法確定良性或惡性，而術前沒有切片檢查……」等語。然依臺大醫院腹部超音波報告，可以於術前之95年10月12日診斷「肝腫瘤，排除肝細胞癌（HCC ）」，即與被告說法不符。況且肝腫瘤患者診斷不明時，做肝穿刺可以協助醫師判斷腫瘤是良性或惡性，若腫瘤是惡性，亦可協助判斷是哪一種惡性腫瘤，故被告未做肝穿刺，亦有檢查上之過失。
4.被告於100 年10月11日偵查中又抗辯略稱，「……放射科會那樣建議，是因為他們不知道我有資料……」。然所謂放射科與被告均屬於臺大醫院之單位與人員，而病人之病歷應該只有乙份，否則怎有所見資料不一致之情況？
（二）術中切除範圍過大：
1.亞東醫院出院病歷摘要上已明確記載「膽囊、胰臟和腎上腺及可看到的胃腸道外觀都相當正常」，惟被告於施行「肝葉切除術」手術時，除切除被害人右肝葉外，竟亦切除其膽囊以及腎上腺，且事先及術後均未告知被害人及聲請人此情，亦未說明其必要性，則此一切除範圍之擴大，令人懷疑即為被害人術後肝腦病變，並引起急性腎衰竭之主因。且若病人本身代謝能力較差，切除範圍過大者，即易引起肝衰竭。蓋任何引起肝臟細胞在短期間之內大量破壞之因素，都可能造成急性肝衰竭；而肝臟突然受到嚴重損傷時，會有「凝血功能異常」、「腹水」及「低血糖」情況，此亦與被害人96年3 月18日急診之症狀相同。
2.依一般醫療實務，外科醫師於手術時要決定切除範圍，通常必需先由病理醫師做冷凍切片報告，以提供外科醫師為判斷。而依臺大醫院之病理報告，顯示「……冷凍切片……交來的檢體包括切成兩份的肝臟、膽囊和1 塊網膜，組織都仍十分健康……」、「……外觀上，腫瘤沒有侵犯到腎上腺和橫隔膜組織……」以及「腫瘤……沒有擴散到腎上腺和肝臟週圍的軟組織……。」縱被告不相信前述亞東醫院之病歷，然臺大醫院病理報告亦已說明膽囊、腎上腺都正常，腫瘤也沒有擴散，於此情況下，是否有必要做如此大範圍切除，誠有疑問。
3.參行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000
000 號鑑定書第5 頁（五）亦明載：所有術前之醫療檢查，本就無法顯現百分之百之真實情況，故手術醫師術前自無法告知病人所有實際情況，病人「右肝葉全部切除」、「局部網膜（partial omentectomy ）、「右腎上腺」、「膽囊」、「後上方腎膜」及腫瘤沾黏之「橫隔膜」（diaphragm ）等部位一併切除，係術中才發現，術前無法預期。惟依行政院衛生署「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」四、（二）之規定，手術進行時，如發現建議手術項目或範圍有所變更，當病人之意識於清醒狀態下，仍應予告知，並獲得同意，如病人意識不清醒或無法表達其意思者，則應由病人之法定或指定代理人、配偶、親屬或關係人代為同意」。然被告無論術中或術後均未向聲請人告知，遑論得到同意；且依醫學慣例，此種大範圍之切除，手術醫師皆會於術中特別走出手術室對家屬說明手術必要性及危險性，然被告均未為任何說明，恣意為之，則此一切除範圍擴大，應屬被害人術後肝腦病變、急性腎衰竭之主因，被告當然應負過失致人於死之責。
（三）術後未盡追蹤、照顧及救治義務：
1.被告雖稱對於有肝臟惡性腫瘤進行手術後之病患，係以3個月定期追蹤檢查為常規云云。惟依臺大醫院97年3 月4日之回函顯示，其所謂「醫療常規」係指「全民健康保險醫院醫療費用審查注意事項」中關於中央健康保險局建議
3 個月實施1 次之腹部超音波檢查之規定。然聲請人曾多次跟被告表示，因經濟狀況許可，故請被告進行最齊全之檢查、提供最好之藥品及醫療團隊，聲請人及被害人皆願意自費負擔，被告即應依被害人實際之身體情況及檢查需要而為相關檢查。惟被告竟仍未建議並安排病患進行自費治療，並執意忽略臺大醫院術後之病理報告之建議，未「密切追蹤此病患」，實有過失。
2.依被害人之病歷用藥內容所載，被告於手術後開立Proheparum及Paramol 兩種藥，其中Proheparum藥名為「保干錠」，依臺大醫院藥物查詢資料顯示，該藥之許可適應症為「營養補給」，另一種藥Paramol 成份是acetaminophen，主要用於解熱鎮痛，上開二種藥物均非積極治療之藥物，亦可證明被告有術後未積極照顧之過失。
3.被害人於96年1 月30日回診時，被告絲毫未向被害人提及關於96年1 月9 日超音波檢查所示之右肝再生之情況，造成病人樂觀之期待，始要求於96年3 月30日再做電腦斷層。另被害人已向被告表明有腰酸背痛之症狀，則被告依其醫師專業，自應警覺癌細胞移轉到骨頭時即會有腰酸背痛之現象，而應儘速安排檢查；然被告仍疏於注意，未做進一步檢查及治療，即開立慢性病處方箋，並訂於同年4 月10日再次回診，導致被害人病況惡化未能及時發現以致死亡之不幸結果。
4.按醫師法第11條第1 項前段之立法本旨，係為強制醫師親自到場診察，以免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，尤以高危險性之病人，其病情瞬息萬變，遇病情有所變化，醫師有親自到場診察之注意義務及作為義務，依正確之診察，給予妥適之處分治療，以保障醫、病雙方權益。然於96年3 月18日被害人突然陷於意識不清昏迷狀態，急送臺大醫院急救時，被告身為主治醫師，應親自到場診察併會同其他專科醫師診治，惟被告於同年3月21日至3 月28日期間卻避不見面，而未盡救治義務。
（四）被告交由未參與手術之R1新手骨科受訓住院醫師向被害人及家屬為手術同意書之說明，違反衛生署公布之「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」，且未盡說明義務而有過失，並與被害人之死亡間具因果關係：
1.依行政院衛生署於93年10月22日發布之「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」一、告知手術（二）規定，手術同意書部分，由手術負責醫師以中文填載「擬實施之手術」各欄，並依「醫師之聲明」1.之內容，逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄內打勾。若手術負責醫師授權本次手術醫療團隊中之其他醫師，代為說明，手術負責醫師最後仍應確認已完全說明清楚，再將本同意書一份交付病人……。換言之，手術同意書原則上應由手術負責醫師為填載及解釋，若欲授權他醫師說明，亦僅能授權「手術醫療團隊中之其他醫師」，且手術負責醫師仍應確認已完全說明清楚。
2.又依醫審會編號0000000 號鑑定書第4 頁（四），更引用行政院衛生署93年3 月9 日衛署醫字第00000000000 號函釋，認為手術同意書「手術主治醫師簽名」欄位，仍應由手術醫師於手術前瞭解確認其他醫事人員協助說明情形後，親自簽名。
3.然本案之手術同意書並非由手術負責醫師之被告填載及解釋，而係由證人即R1新手骨科受訓住院醫師黃興耀為之；且證人黃興耀並非本案手術醫療團隊中之醫師，僅是一般接受被告指導之R1新手骨科受訓住院醫師；被告對於手術同意書亦未做最後確認，並親自簽名，在證人黃興耀持手術同意書予聲請人簽署時也未在場，更無法確認證人黃興耀是否已說明清楚，更何況聲請人亦不認識也未見過證人黃興耀等情，已經被告於100 年7 月14日本院審理99年度醫字第14號民事訴訟事件時自認在卷，證人黃興耀並證稱其非本案手術醫療團隊中之醫師，僅是一般接受被告指導之R1新手骨科受訓住院醫師，無就手術同意書上應說明事項為解釋之能力等語明確。又依行政院衛生署發布之「實習醫師制度實施要點」規定，實習醫生固可在醫師指導下執行醫療事務，但依證人黃興耀證稱上情，既無能力說明手術同意書，則此手術同意書所載告知事項病人及聲請人未獲告知，亦得證明。
4.綜上所述，被告未親自於手術同意書上簽名，而由他人代簽，又未對被害人及家屬說明手術同意書，則違反上開「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」，而有違反醫療法第63條告知義務之過失情形。
5.再依醫療法第63條規定內容係有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。然被告對病患及聲請人自始未曾就手術進行之相關事項踐行任何告知行為，更無從論及告知內容是否具體詳盡（手術同意書之內容，除告知疾病名稱為「肝腫瘤」，以及擬實施手術之名稱為「右肝切除術」以外，並無再就進行此項手術之相關事項為其他任何具體之說明）而已盡告知義務之餘地。被害人之死亡原因既為「肝衰竭併肝腦病變」，而任何會引起肝臟細胞在短期間內大量破壞之因素皆有可能造成「急性肝衰竭」，無非係因被害人之肝臟經手術切除後，殘餘部分無法正常運作進而引發急性肝衰竭，以及被害人經手術切除之「肝臟發炎性肌肉纖維母細胞瘤」轉移復發，破壞肝臟細胞而引發「急性肝衰竭」。若被告於術前曾就被害人肝臟功能是否足以負荷大範圍肝臟切除術、若肝功能不佳則手術切除肝臟後可能會有之風險、腫瘤經切除後再次復發或惡化之機率以及嚴重性等，對聲請人及被害人詳盡告知，可使被害人基於醫療自主權而自由決定是否甘冒手術之風險，蓋依臺大醫院藥物查詢資料，除手術外，尚有BIBF120 、Mitoxantrone、Sarafenib 等藥物或注射劑可用，惟被告僅憑一己決定，主觀上認定係一般腫瘤，忽視亞東醫院肝癌之認定，其既在前揭所引之民事訴訟事件中自認一般肝腫瘤仍有其他治療方式，理應將其他治療之選項告知病患，由病患在知情之情況下斟酌風險，決定自己身體健康走向或生命之自主權，被告卻即施行手術，致被害人無從選擇其他治療方法或規避危險，被告對手術導致肝癌擴散，自有因果關係。另方面聲請人可於術後加強對被害人病情之注意以及照料以防止風險之發生，可預見被害人不至於死亡，故被告未履行告知義務之不作為與被害人之死亡結果間顯有因果關係。然原不起訴處分書卻以「告知義務之履行僅係使病患或家屬知悉醫師之治療方式、風險，告知義務是否履行，其履行方式是否妥當，均難認係醫療行為本身，而醫師是否就其治療負過失責任，仍應以其醫療之行為是否有違失為標準」、「手術過程中病患病情千變萬化，若要求醫師必須在之前先告知，無異使醫療人員以其醫療行為以外之作為擔負過失責任，法律上難認衡平」等為由，得出難就被告有何業務過失犯行之結論。
但最高法院94年度臺上字第2676號、95年度臺上字第3476號、99年度臺上字第558 號刑事判決意旨認醫師是否盡告知義務，亦為審究其是否具有業務過失之一環，原檢察官所下判斷自非適當。又依「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」之四、（二）關於要求醫師於手術過程中病患有病情之變化而需變更手術項目或範圍時需盡其告知義務，但原檢察官卻罔顧醫療主管機關明文要求，恣意認定同前所述，所下判斷亦非適當。
（五）另聲請人曾於99年8 月23日刑事調查證據聲請狀表示，因行政院衛生署掌管醫療糾紛鑑定之單位為醫事處（第一科），而醫事處現任處長石崇良醫師曾任臺大醫院急診醫學部主治醫師，且被害人後續至臺大醫院進行急診，即係由石崇良進行診治，縱使石崇良並非審議委員，惟其主管之醫事處既掌管醫療糾紛鑑定，則難免令人有瓜田李下之疑慮，因此，為免交由衛生署鑑定產生是否偏頗之爭議，聲請人曾請檢察官將本案相關病歷資料函送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱「臺北榮總」）為鑑定，然檢察官未將本案交由毫無爭議之臺北榮總為鑑定，卻仍以有上開疑慮之醫審會為鑑定單位，並仍以醫審會鑑定書之意見及結論為原不起訴處分書之判斷基礎，難免率斷。
五、本院之判斷：
（一）按刑事訴訟法第258 條之1 規定，告訴人得向法院聲請交付審判，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院此時僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。
依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定，法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查。其所謂「得為必要之調查」，應係指該證據係告訴人在偵查中已提出，檢察官未予調查之證據，而非告訴人在聲請交付審判時才提出之新證據，否則，不僅交付審判後之事實將不明確，更陷法院為偵查機關（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95、93年法律座談會決議參照），且將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清。又依刑事訴訟法第
258 條之4 規定，交付審判之程序，除法律別有規定外，適用同法第二編第一章第三節有關審判程序之規定。是故，揆之職掌「交付審判」權限之主體，既非檢察官，且其應適用之程序亦非偵查程序，而係審判程序，二者在制度本質及目的上，明顯不同，自難將「交付審判程序」與「偵查程序」相類擬，而認係屬與檢察官之職務相類甚明。
再者，法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，應由檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻。否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
（二）次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項規定甚明。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有30年上字第816 號判例可資參照。而刑法上處罰過失犯，須行為人對犯罪之發生，有注意之義務，而依當時情形能注意，竟疏於注意，而使結果發生，且該結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有相當困果關係，始能成立。所謂因果關係，乃指行為與結果間所存在之客觀相當因果關係而言。即依經驗法則，綜合行為時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之條件存在，而依客觀之觀察，認為不必然皆會發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間自無相當因果關係可言，要難遽論以過失罪責。
（三）被告於偵查中就其於前揭時地任職臺大醫院肝膽外科醫師，並於95年10月11日被害人入住臺大醫院後，受任為被害人於95年10月16日施行「肝葉切除術」手術等情均坦承不諱，惟堅詞否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：被害人入院後，均依醫療常規安排各項檢查，向家屬說明檢查結果，並與被害人及其家屬充分討論、說明治療方式及其利弊結果，選擇以手術完整切除肝腫瘤同時移除週邊器官與組織之方式治療，切除後另一8X9 公分大小之腫瘤，係後來又復發，因復發地方比較靠近左中葉，而左中葉位置與右中葉相連，所以會有重疊影像，且手術後肝臟會變大，所以在斷面檢查上會看到佔據原切除空間，被害人係罹患發炎性肌肉纖維母細胞瘤，罕見發生於肝臟，若未經手術切除並病理切片難以查知，對於被害人均定期安排回診檢查，超音波顯示正常，過程均符合醫療常規等語。經查：
1.被害人因腹部腫脹感，於95年9 月27日先至新光醫院檢查，經腹部超音波及電腦斷層掃描，發現患有肝臟腫瘤，同年10月6 日至亞東醫院就診，再經肝臟磁振造影檢查，確認為肝臟腫瘤；於同年10月11日轉至臺大醫院就診，由被告診視，並於同年月12日進行血管攝影檢查，再次確定肝臟腫瘤，而於同年月16日由被告為被害人施行右肝切除手術，術後病情穩定而至同年月27日出院；切除之肝臟腫瘤，經臺大醫院病理報告為「肝臟發炎性肌肉纖維母細胞瘤」（inflammatory pseudotumor即inflammatory myofibroblast tumor，2 名詞原文見臺大病歷卷第38頁）；被害人嗣後於同年10月31日、11月7 日、96年1 月9 日及1月30日回診，並於96年1 月9 日進行腹部超音波檢查，均未發現腫瘤復發現象；然卻於96年3 月18日因意識變化、噁心、血便至臺大醫院急診室就診，經腹部超音波檢查發現一8X 9公分之肝臟腫瘤，此時被害人並合併有高血氨、黃疸及急性腎衰竭現象，住院後經磁振造影檢查，發現肝腫瘤復發並合併淋巴腫大，由於病情迅速惡化，遂於96年4月6 日因肝臟衰竭及腎衰竭而死亡，此有被害人新光醫院病歷影本、亞東醫院病歷影本、臺大醫院病歷影本及死亡證明書影本各乙份在卷可稽，此部分事實甚屬明確，至堪認定。惟本案審究之重點為被告是否盡到術前之評估、檢查、告知之注意義務；術中切除範圍之告知義務及切除範圍認定之注意義務；術後之追蹤、照顧、救治義務；被告如有上開告知義務之違反，則與被害人死亡結果間有無相當因果關係；以及依照現有卷證顯示，本案是否有聲請人在偵查中已提出，而檢察官未予調查之證據而得據以聲請交付審判之理由。茲分述如下。
2.被告於術前之評估、檢查義務部分（說明義務部分於後之
5.論述）：
(1)被害人於95年10月11日入住臺大醫院時起至同年月16日12時53分許進入手術室前之體溫，係介於攝氏36.3度至
38.5度之間，平均溫度在攝氏37度以上，而其體重於入臺大醫院時係50.1公斤，至95年10 月13 日則為48.5公斤，且於入住臺大醫院前之亞東醫院看診期間，有一週內體重下降2 公斤之紀錄，並於術前有咳嗽或感冒發燒等情，有臺大醫院之手術室護理紀錄表影本、生命徵象及病況流程表影本、95年10月28日出院病歷摘要（病史欄）影本、手術前麻醉基本資料表影本各乙份可稽（見臺大醫院病歷卷，下稱臺大病歷卷第3 、41、47、61至62頁），可認被害人於術前確實有輕微發燒、咳嗽及體重僅約50公斤之情形。惟此等資訊既已明確記載於被害人之病歷資料內，其中95年10月11日之住院病歷「plan」乙項並明載「4.Dry cough, arrangechest CT r/olung meta（∵已似有IVC thrombi ）{中譯：4.乾咳，安排胸部電腦斷層，疑似肺轉移〔因為已似有下腔靜脈（inferior caval vein，縮寫為IVC ）栓塞〕}」（見臺大病歷卷第10頁），難認被告於術前未注意及此而綜合評估出被害人適於手術之結論，亦無其他證據佐證被害人於術前之體重狀況以及有咳嗽、輕微發燒等情即無法接受手術之認定。另被害人所罹腫瘤良、惡性與否，本即於所有術前醫療檢查，無法顯現百分之百之真實情況，亦無從確診，須待手術取得病理切片始得確定並進而精準判斷癌症之分期乙節，此部分尤其可從被害人前於95年9 月28日，在新光醫院為腹部超音波檢查後，診斷為肝腫瘤（hepatic tumor ），又於95年10月7 日，在亞東醫院接受核磁共振檢查後，懷疑係肝細胞癌（hepatocellular CA is suspected），而臺大醫院於95年10月12日腹部超音波檢查結果，亦認為係屬不能排除疑似為肝腫瘤中之肝細胞癌（hepatic tumor, r/o HCC）等情可徵，有新光醫院95年9 月28日腹部超音波檢查報告影本、亞東紀念醫院影像醫學科MRI 檢查報告單影本、臺大醫院綜合診療部外科95年10月12日腹部超音波檢查報告影本各乙份可佐（見他字卷第200 頁、第178 頁背面、臺大病歷卷第39頁），足認被害人之腫瘤於術前，被告並無法確診究為惡性或良性，僅得臆測為肝細胞癌，迄至術後病理檢驗始得診斷確定為「發炎性肌肉纖維母細胞瘤」，遑論於術前得否認定癌症之分期。從而，聲請人執詞認被告未於術前評估被害人有輕微咳嗽及發燒之身體狀態是否適合承受手術、術後殘餘之肝功能是否足敷身體所需，以及未能判斷癌症分期，而認被告於術前未盡評估義務云云，尚嫌率斷。
(2)另臺大醫院95年10月28日（聲請人誤為95年10月13日）「出院病歷摘要」之放射線報告欄中固明載「95/10/13, CT. With/Without co- CHEST: …the IVC is notwell opacified, therefore, it cannot be surethat if there is really IVC involvement, adviseother imaging modality〔中譯：下腔靜脈）有完整的不透明，因此無法確定是否真正侵犯到下腔靜脈，建議作其他的照影檢查〕」等文句（見臺大病歷卷第7 至8頁、他字卷第29頁背面），惟此顯係針對被害人之下腔靜脈是否受到腫瘤侵犯無法確認之部分，建議以其他照影檢查確認，而非針對已確知之肝臟腫瘤所在部位要求再予確認檢查，亦無建議或限制所謂其他照影檢查之種類。而被告就此已先於95年10月12日即另以超音波檢查，釐清腫瘤與下腔靜脈間之關係，避免下腔靜脈內有腫瘤栓塞，以至於無法以外科手術切除之情況發生，業據被告於100 年7 月14日本院99年度醫字第14號損害賠償事件審理中供陳明確（見偵續一字卷第55頁），並有臺大醫院97年3 月4 日校附醫社字第0000000000號書函影病歷影本、臺大醫院綜合診療部外科95年10月12日腹部本、95年10月12日超音波檢查報告影本各乙份可參（見他字卷第148 頁、臺大病歷卷第12、39頁），被告所為確認檢查之作為，顯已符合上開建議，並未有置前開放射線報告建議於不顧之情形。況就被害人原先肝臟腫瘤之病灶，因已於術前之95年9 月27日及10月6 日分別在新光醫院及亞東醫院做過電腦斷層及磁振造影檢查，復於95年10月12日在臺大醫院為血管攝影檢查，有新光醫院放射診斷科檢查會診報告單影本、亞東紀念醫院影像醫學科MRI 檢查報告單影本、臺大醫院95年10月28日出院病歷摘要影本、影像醫學部血管攝影檢查病人須知及同意書影本各乙份足參（見他字卷第202 、178 頁背面、臺大病歷卷第7 、96頁），此三項檢查即已包含所有可以提供檢查肝臟腫瘤之檢查工具；而聲請人所指之「動脈性門脈造影電腦斷層掃描」，亦經新光醫院施行；聲請人所指之「核磁共振」，亦稱「磁振造影」，即Magnetic Resonance Imaging，簡稱MRI ，已在亞東醫院施作，同前所述；而「正子電腦斷層檢查」，因對於肝臟腫瘤之診斷性不高，故臨床上並不將之當作常規之檢查方式，有醫審會編號第0000000 號鑑定書十、（一）鑑定意見可佐（見偵字卷第8 至9 頁）。從而，被害人已為肝臟腫瘤所必備之一切照影檢查，非必於同一醫院施行所有之照影檢查項目始認完備，亦無何具體理由要求被害人一再為相同照影檢查而承受諸如麻醉、暴露放射線等不必要之風險，因此本案並無聲請人所舉術前檢查不足之情況，可資認定。
(3)又對於大型肝臟腫瘤，一般常規於手術前，不建議做肝穿刺，且被害人手術前沒有肝硬化，血小板正常，脾亦無腫大現象，依醫療常規，並不需要作特殊之檢查，有醫審會編號第0000000 號鑑定書十、（一）、（二）鑑定意見可參（見偵字卷第9 頁）。而被害人於95年10月16日手術後，於95年10月27日順利出院，嗣並於95年10月31日、95年11月7 日、96年1 月9 日、96年1 月30日
4 次回診檢查未見復發情形，亦有臺大醫院上開期日之門診病歷影本可證（見臺大病歷卷第359 至360 、362、367 頁），益徵切除被害人之右肝葉並未造成被害人之肝臟衰竭現象。從而，聲請人執詞被告於術前既然對於其他醫院肝臟腫瘤性質之判斷有所質疑，本身亦無法確定，即應以肝穿刺協助確診，被告卻捨此不為，應有術前檢查上之過失云云，顯非可採。
(4)另被害人有無為其他照影檢查之必要，本委由主治醫生即被告在取得被害人各項生化檢驗報告、放射線報告以及就被害人生理徵象所為之相關護理紀錄等資料後綜合研判，要非可分由個別檢查科室檢驗人員依據各自執有、製作之檢驗資料作認定。是以被告於100 年10月11日偵訊時辯稱：「斷層檢查會做這樣的建議是因為他不知道我們手上有相關資料」等語（見偵續一字卷第25頁），即非無據。是聲請人據此憑認病歷僅有乙份，怎有同醫院不同單位人員所見資料不一致云云，仍無足採。綜上各情，被告對於被害人術前之評估、檢查，合乎醫療常規，尚無何術前未盡評估、檢查之注意義務而有過失情形。
3.被告術中切除範圍部分：
(1)聲請人復執亞東醫院影像醫學科MRI 檢查報告單影本（聲請人誤為出院病歷摘要）上記載「The gallbladder,pancreas and adrenal glands and visible Gl tract
are rather normal in appearance （中譯：膽囊、胰臟和腎上腺及可看到的胃腸道外觀都相當正常）」等文字（見他字卷第178 頁背面、第14頁），作為認定被告應於術前知悉被害人之膽囊及腎上腺沒有受到腫瘤侵犯，不需要切除之依據，故被告執意於施行「肝葉切除術」時擴大切除範圍，一併將膽囊及腎上線加以切除，造成被害人肝臟突然受到嚴重損傷，而於96年3 月18日發生「凝血功能異常」、「腹水」及「低血糖」之情況，引起肝腦病變、急性肝、腎衰竭之結果云云。惟上開器官及組織之外觀是否正常，與被害人所罹肝臟腫瘤良、惡性與否並不必然存在絕對關係，已論述如前之五、（三）、2.、(1) ，亦即視野所見外觀正常下之器官、組織是否即無腫瘤細胞，往往需藉助精密儀器進一步之檢查與追蹤、化驗，始得確立，此亦為何需以病理確診切片之主要原因。而本案被害人所患之肝臟腫瘤為8 公分大小，並向腎臟方向延伸，術前評估為右葉切除，所以膽囊勢必切除，始有辦法進行此一手術；至右側腎上腺常常緊貼於肝臟後方，無法與肝臟分離，因此手術時，會切除部分腎上腺，故被告執行手術時切除膽囊及腎上腺，並不屬於手術範圍之擴大；且係於手術中才發現被害人之右腎上腺、腎臟筋膜、橫膈膜後面部分均有受到侵犯，被害人之網膜部分形成硬塊，手術中切除局部網膜及橫隔膜為醫療之必要，有臺大醫院手術記錄影本可佐（見臺大病歷卷第46頁），此皆顯與術前檢查該等器官、組織結果外觀是否正常無涉，被告於術中切除前開相關組織、器官之處置係合乎醫療常規，尚未發現疏失之處，亦有醫審會編號第0000000 號鑑定書十、（三）鑑定意見、醫審會編號第0000000 號鑑定意見書十、（一）鑑定意見可參（見偵字卷第9 頁、偵續字卷第121頁背面）。矧被害人於95年10月27日順利出院，迄至96年3 月18日始因肝性腦病變再度入院，有住院診療計畫單影本可佐（見臺大病歷卷第397 頁），除手術距離被害人死亡已相隔數月外，期間並有前述之4 次回診檢查紀錄，無何「凝血功能異常」、「腹水」及「低血糖」等異常情況，實難以被害人術後休養近5 月後所產生前述急症情形，反推5 個月前之被告所施行含括膽囊、右腎上腺、局部網膜、局部橫隔膜之右肝葉腫瘤切除手術有何造成被害人「肝臟突然受到嚴重損害」，進而造成被害人肝腦病變、急性肝、腎衰竭之結果。
(2)再者，本案以被害人肝臟腫瘤之情形，在術前評估並不適合為肝穿刺取檢體化驗，已經醫審會鑑定意見陳明如上五、（三）、2.、(3) ，則聲請人所指需先由病理醫師做冷凍切片報告，提供外科醫師於手術時決定要切除之範圍，即不適用於本案之情況。而本案病理切片，既係於術後取得送化驗，始得知關於：「The specimensubmitted consists the bisected liver, gallbladd
er and a piece of omentum, respectively in frashstate.（中譯：交來的檢體包括切成兩份的肝臟、膽囊和1 塊網膜，組織都仍十分健康）」、「The adrenalgland and the diaphragmatic tissue are not invol
ved by tumor grossly. （中譯：腫瘤沒有侵犯到腎上腺和橫隔膜組織）」，以及「The tumor reveals a pushing border to adjacenet liver parenchyma. Foca
l involvement of small vessel of similar inflammatory lesion is noted. The adrenal gland and theperi-liver soft tissue are not involved.（中譯：
腫瘤顯示有一個對相鄰肝臟實質組織推擠的邊緣，也發現有類似發炎病灶擴散至小血管，但沒有擴散到腎上腺和肝臟周圍軟組織）」之結果（見臺大病歷卷第36至37頁、他字卷第41至42頁），則聲請人引術後病理報告指稱被害人膽囊、腎上腺正常、腫瘤沒有擴散之事實，作為術前或術中判斷是否應予切除之依據，進而質疑術中不應切除上開組織及器官，誠屬倒果為因，難以堪採。
(3)按醫師於手術中未盡切除範圍之告知義務而直接進行手術之醫療行為，與其執行手術之醫療行為本身是否違反相關醫療常規之注意義務而有過失，實係不同行為以及不同注意義務之判斷。析言之，一為術中告知義務之違反，另一為執行手術之醫療行為注意義務之違反。醫師如於術中就切除範圍有所變更未盡告知義務，係針對病患醫療自主權有否受到侵害探討，尚不及於手術醫療行為本身應有之注意義務之違反，即非屬被告醫療行為有無過失責任之必然，還須本於被告切除之醫療行為是否必要且處置得宜此一行為本身加以判斷。即便疏未踐行告知義務，亦不能直接導出醫療行為有所過失之可非難性結論，否則，不啻陷於有告知即無過失，無告知即有過失，而不從根本檢視手術之醫療行為是否已盡注意義務之結論。另就手術之醫療行為注意義務而言，如於手術過程中，因未遵循醫療行為應注意之相關規範致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如事先未踐行告知同意程序，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，猶難謂有何應注意、能注意、而不注意之過失情形。本案被告即使未於術中將欲切除被害人之膽囊、右腎上腺、局部網膜、局部橫隔膜等情形走出手術室告知被害人之家屬，並取得其等同意，旋繼續施行後續之手術摘除及處理，而有未善盡告知義務之疏失，係使被害人之病患醫療自主權受有侵害之虞。而因被害人腫瘤生長之位置及大小，而使鄰近之膽囊、右側腎上腺、部分網膜、部分橫隔膜有切除之必要，非屬切除範圍之擴大，已如前五、（三）、3.、(1) 所述，則就被告該手術醫療行為本身而論，無何注意義務之違反，聲請人執被告未於手術中告知切除範圍不僅為右肝葉，尚及於膽囊、右側腎上腺等器官、組織等情，已違反行政院衛生署「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」之四、（二）」關於術中告知義務之規定，即等同於手術醫療行為注意義務之違反，並進而認係導致被害人於術後5 個月有肝腦病變、肝衰竭、腎衰竭之主因，要求被告擔負過失致人於死之責任云云，亦難採認。
4.術後追蹤、照顧及救治義務部分：
(1)臺大醫院之病理報告固載有「Please closely follow
up this patient.（中譯：請密切追蹤此病人）」之建議（臺大病歷卷第37頁），惟就密切追蹤之頻率及方式均未說明及限定，從而應如何密切追蹤被害人之身體狀況，自當依被害人實際之身體情況及檢查需要而為。而本案被害人自95年10月16日肝臟腫瘤手術後，於同年月27日出院，嗣於同年月31日及11月7 日、96年1 月9 日與1 月30日，共4 次回診，並於96年1 月9 日進行超音波檢查，95年11月3 日、96年1 月9 日抽血進行生化檢驗，有臺大醫院門診病歷影本、96年1 月9 日腹部超音波檢查報告影本、96年1 月29日檢驗累積報告影本各乙份可參（見臺大病歷卷第359 至360 、362至363、367頁），並未發現被害人有腫瘤復發情形。而據醫審會之鑑定意見指出，肝臟腫瘤手術後，3 個月追蹤乙次，合乎現行醫療常規，有同上鑑定書十、（七）鑑定意見可佐（見偵字卷第9 頁），可知現行醫療常規未針對不同之肝臟手術有所區分，是被告於被害人術後要求回診之期日，顯符合前揭所示現行之醫療常規。復細觀被害人前3 次檢查均係在術後3 個月之內進行，而該4 次檢查亦分別僅間隔4 日、1 周、2 月、3 周，關於超音波部分，由於並無就「肝臟發炎性肌肉纖維母細胞瘤」實施頻率之規定，惟如參考中央健康保險局「全民健康保險醫院醫療費用審查注意事項」第一部醫院醫療費用審查注意事項壹、全民健康保險非住院診斷關聯群（Tw-DRG
s ）案件審查注意事項二、各科審查注意事項（二）內科審查注意事項（21-1）（21-4）之規定中，關於慢性
B 、C 型肝炎及肝硬化患者3 個月實施1 次之腹部超音波檢查之建議，則本案超音波實施日期在96年1 月9 日，距離被害人出院之95年10月27日亦短於3 個月內即實施；又其餘回診間隔亦短於3 個月；再依96年1 月30日之臺大醫院門診病歷影本及臺大醫院總院檢驗及預約單影本上之記載，有為被害人安排於96年3 月30日回醫院接受電腦斷層追蹤檢查（見臺大病歷卷第367 頁、他字卷第151 頁），距前次96年1 月9 日腹部超音波檢查時程亦短於3 個月等情，均難謂被告有何未依被害人實際之身體情況及檢查需要，遵循臺大醫院術後之病理報告建議「密切追蹤此病患」之過失情形。另被害人於95年11月3 日、96年1 月9 日實施抽血檢驗報告中顯示關於肝功能AST 及ALT 之指數達到70、89及49、80，雖有超過參考值部分，然此應係屬臺灣醫療上常見之不正常數值，難認與肝臟腫瘤有關；而被害人於96年1 月9 日為超音波檢查後之紀錄記載有右腎盂擴張乙節，與其後肝臟腫瘤復發，難謂有相關性等情，為醫審會以編號第0000000 號鑑定書十、（六）鑑定意見、及編號第000000
0 號鑑定書十、（二）、（三）鑑定意見指明（見偵字卷第9 頁、偵續字卷第121 頁背面），是上開術後回診檢查之肝功能AST 及ALT 指數情形及右腎盂擴張之情況既均與肝臟腫瘤無涉，即難就此部分認為被告有何未盡術後追蹤之注意義務，而有醫療行為過失之情形。
(2)被告於95年10月27日被害人出院後，即開立Paramol 以及具營養補給作用、中文藥品名稱為「保甘錠」（聲請人誤為「保干錠」）之Proheparum兩種藥品，嗣於96年
1 月30日被害人回診後續開立Proheparum各節，有臺大醫院95年10月28日出院病歷摘要影本、96年1 月30日門診病歷影本、96年1 月30日藥袋影本及臺大醫院總院門診處方箋慢性病連續處方箋影本各乙份可佐（見臺大病歷卷第8 、367 頁、他字卷第43、44頁），聲請人雖指稱該等藥品均非積極治療之藥物，而認被告有術後未積極照顧之過失云云。惟被害人既經於95年10月16日手術切除病灶，其後回診數次均未見有復發，即以休養復原為要，未見有何「積極治療」之需求，則被告依被害人術後情形，開立上開兩種藥品，本與「積極治療」無涉，難認有何違誤，聲請人就此指陳，委無足採。
(3)另依據96年1 月9 日臺大醫院超音波檢查報告，已明載被害人之右肝葉不可見（Liver:invisible rt lobe ，見臺大病歷卷第362 頁），而無右肝再生之情況發生；又聲請人雖指稱被害人於96年1 月30日回診時曾表示有腰痠背痛現象，被告即應警覺腫瘤細胞有所轉移，需盡速替被害人安排檢查云云。然佐以被害人甫於96年1 月30日回診前3 周做過腹部超音波檢查，未見復發，已同前述；況被害人日後因肝性腦病變而於96年3 月18日回到臺大醫院急診後所接受之各項檢查結果，除有一8x9公分之肝臟腫瘤復發外，未見有腫瘤細胞轉移情形，有96年4 月7 日出院病歷摘要影本、檢驗累積報告影本各乙份可參（見臺大病歷卷第111 、119 、183 至184 頁），即難推認被害人所稱之腰酸配痛係因癌細胞轉移到骨頭所致。參以「肝臟發炎性肌肉纖維母細胞瘤」係屬罕見癌症，一般傾向於良性腫瘤或惡性度甚低之腫瘤之認定，根據文獻報告，有少數局部復發或轉移之可能性；徵諸該「肝臟發炎性肌肉纖維母細胞瘤」係參雜許多發炎細胞之故，復參照肝癌復發之成長速度有7 至360天不等，則「肝臟發炎性肌肉纖維母細胞瘤」在短期間內快速成長至8x9 公分雖為罕見病程之發展，仍屬可能，為醫審會編號第0000000 號鑑定書十、（四）、（五）、（九）鑑定意見（見偵字卷第9 至10頁）是認，即無法排除被害人肝臟腫瘤復發時點係介於96年1 月30日至96年3 月18日之間內某日時，導致被害人於96年3 月18日因肝性腦病變至臺大醫院急診之可能性，是難將此結果責任加諸被告身上，而認其有何術後追蹤違常，造成被害人病況惡化未能及時發現以致死亡之疏失情形。
(4)被害人於96年3 月18日緊急送往臺大醫院急診室治療時，已有急診主治醫師石崇良進行醫療處置，且家屬明白要求內科看診，而經醫護人員將「家屬要求看內科」等文字詳載於急診病歷首頁之「特別告知事項」欄上（見臺大病歷卷第368 頁），石崇良並於96年3 月19日12時30分許前往診治乙情，有臺大醫院96年3 月19日急診病歷影本乙份可稽（見臺大病歷卷第374 頁），亦符合醫師法第11條第1 項前段關於醫師應親自到場診察之規定。被害人既於是日就診，且非由被告任主治醫師，則被告未前往診察被害人，難認有不符合醫療常規之術後未盡照顧、救治過失。聲請人以被告為被害人之主治醫師，執詞被告於96年3 月21日至3 月28日避不見面，未盡救治被害人之義務，顯係將被害人前於95年10月11日因肝臟腫瘤就診時，由被告擔任主治醫師，施行右肝切除術乙情，與被害人於日後96年3 月18日因肝腦病變、意識有異而再度就診之情形混為一談，有所誤認所致。
5.被告術前之告知義務與被害人死亡結果之因果關係部分：
(1)按病患接受醫師診治時，有接受醫療機構及醫師就醫療資訊說明與告知之權利，醫療法第63條第1 項及醫師法第12條之1 分別定有明文。關於醫師未善盡告知義務，屬注意義務之疏失，乃建立在「受告知後同意」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡告知義務負責。然就刑事責任認定之範疇而言，評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具反社會性格。換言之，告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為犯罪行為之可能。質言之，一如前於五、（三）、3.、(3) 所述，未盡告知義務之疏失，係對病患醫療自主權是否受到侵害此一注意義務之違反所論，尚無從逕推及於手術醫療行為本身注意義務之違反，仍須本於被告所為之醫療行為是否必要且處置得宜加以判斷，如因未遵循手術醫療常規應注意之相關規範致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無從阻卻違法。另告知義務是否已盡，非獨以手術同意書為據，還需參酌其他證據以資認定，先予敘明。
(2)臺大醫院95年10月15日就被害人因肝臟腫瘤需行治療而實施右肝切除術之手術同意書上，「手術負責醫師簽名」欄載有「何明志/R1 黃興耀代」等文字乙節，有該手術同意書影本乙份在卷可稽（見臺大病歷卷第99頁），被告亦於100 年7 月14日本院審理99年度醫字第14 號民事事件時，自認該手術同意書係由證人黃興耀代簽，且證人黃興耀於該事件審理時到庭證稱，其非本案手術醫療團隊中之醫師，僅是一般接受被告指導之R1 新 手骨科受訓住院醫師，無就手術同意書上應說明事項為解釋之能力等語明確（見偵續一字卷第52、57-58 頁），從而足認被告並無親持該手術同意書，當場向被害人或聲請人，依照手術同意書記載之內容，逐項聲明並確認，係委由僅具住院醫師資格且非手術團隊之證人黃興耀代理之事實。惟被告亦辯稱：病人住進來，伊就在95年10月11日當天說明可能之診斷，或可以處理之不同治療方式（切除、塞、藥物治療及其他局部治療之優缺點），還有治療之一些風險（手術切除可能發生出血或感染、肝功能織布權、還有治癒之機會），後來一些檢查做完之後，都有再加以解釋等語，是被告究竟有無於術前就最高法院於94年度臺上字第2676號、95年度臺上字第3476號、99年度臺上字第558 號刑事判決所揭櫫之（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；
（三）治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；（四）治療之成功率（死亡率）；（五）醫院之設備及醫師之專業能力等各項盡其告知義務，雖未可資確認，而有違反醫療法第63條第1 項、醫師法第12條之1 之疑慮，惟此仍非醫療行為本身是否已盡注意義務之判斷。矧被告安排外科手術治療，由證人黃興耀以手寫方式載明疾病名稱為「肝腫瘤」、建議手術名稱為「右肝切除」、建議手術原因為「治療」之故，並於「醫師聲明」各項勾選，交由聲請人簽名收執該手術同意書之第二聯（見他字卷第30至31頁），顯見聲請人並非於術前完全不知悉被害人受此一手術之相關資訊。而從被告前就術前評估、檢查，術中切除範圍之確認、術後追蹤、照顧等過程檢視，均無何在以手術為核心之醫療行為上有違背醫療常規之情形，縱認被告確有違反術前之告知義務，亦難以此遽為等同於醫療行為注意義務之違反，進而為過失行為之認定。
(3)再就相當因果關係歷程檢視，本案被害人之死亡結果，乃因被害人術後5 個月其肝臟腫瘤再為復發致肝、腎衰竭所造成，有前引之死亡證明書影本可佐。聲請人雖另指出係因被害人之所以死亡，乃因肝臟細胞在短期間內遭手術切除大量破壞以及腫瘤復發所致，又被告未於術前充分盡到告知義務，使被害人無從選擇是否甘冒手術風險，且因此於術後未能加強對被害人病情之注意照料以防止風險之發生云云。惟倘係因手術切除導致肝臟細胞遭到大量破壞為肝臟衰竭之原因之一，則被害人於95年10月16日術後以迄95年10月27日出院為止之在院期間之肝臟情況最為險惡，然彼時並無何聲請人所指陳之肝臟衰竭症狀發生；又從95年10月27日出院，歷經4 次回診，仍無相關肝臟衰竭之症狀，顯見被害人並未因右肝葉之切除手術導致肝臟衰竭之結果可資認定，而僅餘肝臟腫瘤復發為死亡之直接原因。再者，本案縱被告於術前確實盡到告知義務，被害人及聲請人非必選擇不手術切除病灶一途，此可從聲請人陳明「對病患及聲請人為詳盡告知，則一來病患可基於醫療自主權而自由決定是否甘冒手術之風險」等語即明（見刑事聲請交付審判及閱卷狀第13頁）；即便被害人及聲請人因被告之告知結果最後選擇不予開刀切除，亦無從保證被害人彼時之身體狀況，足堪負荷腫瘤留存被害人體內繼續生長之情況；亦無從保證，此一使肝臟負擔日益增加之情形，不會造成被害人之肝臟衰竭導致死亡之結果發生。因此依經驗法則，綜合被害人於95年10月16日手術前、手術時及手術後所存在之一切事實，為客觀之事後審查，顯然並非在一般情形下，有相同之環境，被告未盡術前之告知義務，均可發生同一死亡之結果，則告知與否即非為死亡結果發生之必然條件，該條件與結果並不相當，僅係偶然之事實，從而，被告之告知行為與被害人之死亡結果間自無相當因果關係可言，堪予認定，要難遽就被告論以過失罪責。
(4)而聲請人復於交付審判時另提出被告是否盡其告知義務，將使被害人基於醫療自主權而決定是否甘冒手術之風險，且依臺大醫院藥物查詢資料，除手術外，尚有BIBF
120 、Mitoxantrone、Sarafenib 等藥品可用等語，惟此部分非於偵查中即已顯現，係聲請人委任律師於提起交付審判時始行提出，乃屬須另行蒐證偵查之作為，而交付審判審查制度，並無如同再議制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，倘須另行蒐證偵查始能判斷交付審判者，即應認聲請無理由，已如前述，故聲請人此部分所述，亦無可採。
6.至聲請人執以行政院衛生署現任醫事處處長石崇良曾任臺大醫院急診醫學部主治醫師，且本案被害人後續至臺大醫院進行急診，即係由石崇良進行診治，縱使石崇良並非審議委員，惟其主管之醫事處既掌管醫療糾紛鑑定，檢察官將本案逕送醫審會鑑定，並以鑑定書之意見及結論為原不起訴處分書之判斷基礎，有所偏頗云云。然此部分既經檢察官就鑑定機關鑑定結果之憑信性理由說明詳盡，而本案並非就石崇良涉有醫療糾紛案為鑑定，縱石崇良為被害人後續進行診治之醫師，亦與被告是否涉犯業務過失行為無涉，且聲請人復未就醫審會及其鑑定意見有如何之偏頗以致於無從鑑定或鑑定意見無從採認等情為具體指摘，僅以非擔任審議委員之石崇良有行政院衛生署醫事處處長之身分，質疑鑑定機關之專業及鑑定結果之憑信性，洵難堪採。又交付審判審查制度，並無如同再議制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，倘須另行蒐證偵查，始能判斷交付審判者，應認聲請無理由，已同前述，故依聲請人此部分所述認應送臺北榮總鑑定云云，無所可採。
六、綜上，聲請人於偵查中所指摘不利於被告之事證，業經檢察官調查及斟酌，且本案不起訴處分及駁回再議處分所載理由亦未違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，故認被告罪嫌不足，於法並無違誤。聲請人聲請交付審判雖臚列上開理由，本院就聲請意旨再詳加審酌後，認聲請意旨雖提出諸多質疑，但尚無積極之證據足資證明被告有何業務過失致死犯行。原檢察官及高檢署檢察長分別詳述理由予以不起訴處分及駁回再議之聲請，並無不當，於法亦無違誤，而本院亦不得再蒐集偵查卷外之證據加以審認。聲請意旨執被告確有業務過失致死之犯行，原處分未詳查事證等事由，據以指摘原處分，聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃玉婷
法 官 卓育璇法 官 黃傅偉以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 黃勤涵中 華 民 國 102 年 6 月 6 日