臺灣臺北地方法院刑事裁定 101年度聲判字第8號聲 請 人 李世隆代 理 人 梁燕妮律師被 告 林溢恩上列聲請人因被告涉犯妨害家庭案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長中華民國100 年12 月23 日100 年度上聲議字第9143號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第1514號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；又法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第
258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。本件聲請人即告訴人李世隆以被告林溢恩涉犯妨害家庭罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起告訴，經該署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，而於民國100 年11月21日以100 年度調偵字第1514號不起訴處分書為不起訴處分，因告訴人不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於100 年12月23日以100 年度上聲議字第9143號處分書駁回再議之聲請，告訴人於100 年12月29日收受上開高檢署處分書，有送達證書在卷可稽（見臺灣高等法院檢察署100 年度上聲議字第9143號卷第27頁），又聲請人於收受上開處分書後，於10
1 年1 月6 日具狀向本院聲請交付審判，是本件聲請合於刑事訴訟法第258 條之1 第1 項規定之法定程序，合先敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：㈠被告明知黃裕斐為聲請人之妻子，為有配偶之人，竟基於妨
害家庭之犯意，多次與黃裕斐相姦。被告與黃裕斐於偵查中均坦承於民國100 年4 月間，2 人在臺北市富陽生態公園登山步道之休息平台愛撫、親吻及擁抱，被告以手指插入黃裕斐之陰道，又於100 年4 月下旬至5 月上旬間，被告與黃裕斐愛撫、親吻及擁抱，被告以手指插入黃裕斐之陰道，再以生殖器放入黃裕斐之口腔等情，然被告僅承認與黃裕斐性交之行為有4 次，且於檢察官庭訊中主張與黃裕斐未有兩性生殖器接合之男女交媾行為。惟被告相姦一事經聲請人發現後，經聲請人質問被告，被告當場向聲請人坦承曾與黃裕斐發生性關係，按刑事訴訟法第159 條規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，參照該條立法理由：「…另對於被告審判外之陳述，應無保護其反對詰問權之問題…」，則被告之審判外陳述與刑事訴訟法第159 條之傳聞證據有間，應有證據能力，由此足見被告及黃裕斐2 人必定已發生多次交媾行為，僅是被告臨訟欲脫罪而避重就輕否認犯行。
㈡由臺灣高等法院98年度上易字第3154號、88年度上易字第55
36號、97年度上易字第147 號判決可知，如證人可指出相姦人私處之特徵（如：生殖器體毛稀疏、割包皮、生殖器曾拔毛、陰毛顏色等情），則可推知被告必定曾發生姦情，而可該當刑法通姦罪之罪責，不容被告空言否認。查本案據證人黃裕斐所稱，被告之性器官業已割完包皮，則被告果未與黃裕斐發生交媾行為，黃裕斐豈可能準確知悉被告已割過包皮一情？參之前述臺灣高等法院之判決意旨可知，如被告空言否認交媾一情，則應當庭勘驗被告之性器官外表特徵，以釐清實情，勘驗後倘被告之性器官確實已割完包皮，則可知其與黃裕斐必定坦誠相見，相姦多次，業已該當刑法第239 條之相姦罪無誤，惟原不起訴處分書就此並未進一步探究，確實有偵查不完備之違誤。
㈢再者，被告與黃裕斐多次出遊，此有聲請人所提供黃裕斐所
有之悠遊卡（及其內之使用紀錄）可茲為證，被告臨訟只願承認有4 次之性交行為，且未曾與黃裕斐性器接合等情，此實大違常理，被告未說明其餘多次出遊期間與黃裕斐係一起做了甚麼事，且為何要特地到該處為之等與本案相關之重要事實，空言否認交媾犯行，又無法舉證以實其說，顯然是被告心虛而不敢接受檢視，原不起訴處分就被告之說詞，亦未進一步令被告接受測謊單位檢驗，讓被告情緒波動反應來還原事實之真相，原不起訴處分此部分之偵查實有嚴重不足之失，而嫌速斷。
㈣另由通聯紀錄及悠遊卡紀錄可知，被告與黃裕斐於交往後期
，下班時間被告常陪黃裕斐一同散步，黃裕斐非於工作地點之捷運大安站上車返家，而是於捷運忠孝復興站或捷運忠孝新生站一同坐車返回蘆洲，證人黃裕斐也多次承認，於返家途中，均於特定場合有親熱行為，顯見2 人感情均處於濃烈且升溫之時，既然被告與黃裕斐於100 年4 月已有口交等性行為，依常理推斷，4 月至5 月期間，必然會發生超越口交之性行為，惟原偵查檢察官就此重要之細節，於問案時漏未查察，僅依被告及證人黃裕斐當庭之陳述，即作出不起訴處分，實令聲請人錯愕。
㈤證人黃裕斐表示，被告多次希望性交，證人黃裕斐也曾提出
希望性交之意願，以被告血氣方剛之年紀，及其與黃裕斐多次性行為之狀況，衡諸常理，2人必定有交媾之行為。
㈥綜上所述，本件無論在程序及實體上均有可議之處，原不起
訴處分書、駁回再議聲請書僅採信被告避重就輕之說詞，對被告與黃裕斐是否有發生性器官接合之交媾行為漏未調查，亦未賦予聲請人與被告、黃裕斐當面對質之機會，即遽為不起訴處分，認事用法實有未洽，聲請人無法甘服，謹依刑事訴訟法第258條之1規定聲請交付審判，懇請鈞院鑒核，惠准交付審判，以維法制等語。
三、本件聲請人雖以前揭理由認被告涉犯妨害家庭罪嫌，而向本院聲請交付審判。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例意旨足資參照）。復按所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院62年臺上字第2090號判例意旨足資參照）。另按刑法第239 條所稱通姦，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；所稱相姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5 項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。88年
3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243 條、第298條、第300 條等相關條文，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240 條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，從而口交行為尚不構成刑法第239 條前段、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7 號審查意見及研討結果足資參照）。再者，刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第
258 條之3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清。是法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 項參照）；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴，使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已跨越起訴門檻，若需再為起訴審查，則易生裁判矛盾並造成訴訟遲延。縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
四、被告堅決否認有何妨害家庭犯行，辯稱：我只與黃裕斐發生如附表所示之親熱行為等語。經查：
㈠被告與黃裕斐曾於如附表所示時、地發生如附表所示之親熱
行為，被告當時知悉黃裕斐為有配偶之人等情，業據被告於檢察官訊問時供承在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第20759 號卷第47至49頁），核與證人黃裕斐於檢察官訊問時證述情節相符（見同上偵字卷第39至40頁）。然被告以手指插入黃裕斐之陰道及以生殖器放入黃裕斐之口腔等行為，均非兩性生殖器官接合之男女交媾行為，非屬姦淫，揆諸前揭說明，與刑法第239 條後段之構成要件尚屬有間，自難以該罪相繩。
㈡聲請意旨雖稱被告曾向聲請人坦承與黃裕斐發生性關係云云
，惟此部分為被告所否認，且除聲請人之指訴外，無其他證據足資證明，況縱被告曾向聲請人為此表示，然「性關係」此用語之含義不明確，被告所指可能係前揭以手指插入陰道及以生殖器放入口腔等行為，故此部分聲請意旨尚難據為對被告不利之認定。
㈢聲請意旨又稱由黃裕斐之通聯紀錄與悠遊卡紀錄可知，被告
與黃裕斐曾多次出遊且感情濃烈，被告與黃裕斐間應會發生超越口交之性行為云云，惟男女交往期間，本會時常相偕出遊以解思念之情，然並非於每次出遊均會發生男女交媾之行為，是既無證據足資證明被告與黃裕斐間確有男女交媾之行為，此部分聲請意旨自僅屬聲請人個人臆測之詞，殊難憑採。
㈣聲請意旨另稱證人黃裕斐既可指出被告之性器官業已割完包
皮，則被告與黃裕斐間必曾發生交媾行為云云，惟被告曾以生殖器放入黃裕斐之口腔一節，業如前述，則黃裕斐因曾親眼目視被告裸裎之性器官，因而知悉被告之性器官割過包皮一事，非難想見，亦難據此即認定被告與黃裕斐間曾發生交媾行為。
五、綜上所述，本件並無證據證明被告確有妨害家庭犯行，聲請人雖執首揭理由認被告涉有妨害家庭罪嫌，而向本院聲請交付審判，惟就全案卷證資料觀之，並未發現有何其他積極之證據足以證明被告確有聲請人所指述之犯行，原不起訴處分就聲請人於偵查中所提出之告訴理由及證據予以斟酌後，以被告犯罪嫌疑不足為不起訴處分，聲請人提起再議，經臺灣高等法院檢察署敘明法律上之理由予以指駁，而駁回再議之聲請，並無不合，其所載證據取捨及事實認定之理由，並無違背經驗法則與論理法則之情事，聲請交付審判意旨猶執前詞認定被告涉有刑責，自仍未達於起訴之門檻甚明，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258 條之3第2項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 李明益
法 官 石千法 官 高若珊上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 黃鈺玲中 華 民 國 101 年 5 月 28 日附表┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │ 行為 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 1 │100年4月中旬│臺北市富陽│被告與黃裕斐愛撫、親吻││ │某日之午休時│生態公園登│及擁抱，被告以手指插入││ │間 │山步道之某│黃裕斐之陰道。 ││ │ │休息平台 │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 2 │100年4月中旬│臺北市富陽│被告與黃裕斐愛撫、親吻││ │某日之午休時│生態公園登│及擁抱，被告以手指插入││ │間 │山步道之某│黃裕斐之陰道。 ││ │ │休息平台 │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 3 │100年4月下旬│臺北市富陽│被告與黃裕斐愛撫、親吻││ │至5月上旬間 │生態公園登│及擁抱，被告以手指插入││ │某日之午休時│山步道之某│黃裕斐之陰道，再以生殖││ │間 │休息平台 │器官放入黃裕斐之口腔。│├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 4 │100年4月下旬│臺北市大安│被告以手指插入黃裕斐之││ │至5月上旬間 │森林公園內│陰道。 ││ │某日之午休時│戶外音樂台│ ││ │間 │後方坡地 │ │└──┴──────┴─────┴───────────┘