臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度自字第84號自 訴 人即反訴被告 許伯彥自訴代理人兼反訴辯護人 陳怡凱律師
黃福雄律師李傑儀律師被 告即 反訴人 羅裕傑選任辯護人 張鴻欣律師兼反訴代理人上列被告因偽造文書等案件，經自訴人提起自訴，及被告提起反訴，本院判決如下：
主 文羅裕傑、許伯彥均無罪。
理 由
壹、本訴部分：
一、程序部分：
（一）刑事訴訟法第319 條第1 項所稱之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限。再犯罪之直接被害人得提起自訴，而被害之是否直接，應以犯罪行為與受害法益有無直接關係為斷，若國家社會法益與個人法益同時被侵害，因國家社會與個人均為直接被害人，個人自得提起自訴。就偽造文書罪責，於侵害國家社會法益外，倘又同時對他人個人法益有所侵害，該他人當然得提起自訴（司法院院字第1702號解釋、最高法院26年上字第2337號判例、98年度台非字第
135 號判決意旨參照）。另所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，並不以實際上確曾受害為必要（最高法院30年上字第
452 號、56年台上字第516 號判例參照）。揆諸上開說明，刑法第216 條、第214 條行使及使公務員登載不實之偽造文書罪，並非單純保護國家法益之罪。其所保護者，不僅政府機關之相關公務文書登載之正確性及公信力，亦兼有保護個人法益之作用。是以若被告涉犯使公務員登載不實罪及行使公務員登載不實公文書罪，且使個人之權益因而直接受侵害者，該被侵害之個人仍非不得提起自訴。是被告及辯護人辯稱自訴人提起自訴所主張之刑法第214 條使公務員登載不實罪、刑法第216 條、214 條行使公務員登載不實文書罪均為侵害社會法益之罪，不得提起自訴云云，顯屬無據（見本院卷一第221 至223 頁）。
（二）查本件自訴之犯罪事實（一）、（二）自訴人許伯彥自訴被告羅裕傑涉嫌行使及使公務員登載不實罪部分，依自訴人自訴內容係主張被告明知自訴人非正大聯合會計師事務所（下稱正大所）真正合夥人，無需分攤合夥債務，且正大所於民國90年度並無虧損，及正大所於92年起訴請求自訴人賠償擅將帳務及查核工作底稿取走之營業收入損失訴訟，業經最高法院以97年度台上字第2530號判決正大所敗訴確定，卻仍於101 年6 月29日虛構正大所於90年度虧損及正大所對自訴人有營業收入損失債權之不實內容向臺灣士林地方法院聲請假扣押，使臺灣士林地方地院核發不實之假扣押裁定，嗣於101 年7 月間持前揭假扣押裁定向本院聲請強制執行，使本院核發不實之強制執行命令並囑託其他法院核發強制執行命令等情，為其主要論據。則果自訴人所陳屬實，其所訴之事實已具備因偽造文書等罪而直接被害之形式，自得據此提起自訴無疑。
（三）另按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第321 條之情形者，不在此限，刑事訴訟法第319 條第3 項固定有明文。而刑法第339條第2 項詐欺得利罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，施用詐術使人陷於錯誤，使自己或第三人因而取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益為要件，並以是否取得不法利益為犯罪之既、未遂。就自訴之犯罪事實（三）部分，自訴人認被告虛構正大所90年度虧損之不實事項，利用法院之督促程序使法院陷於錯誤而核發支付命令，藉以取得不實債權，因自訴人聲明異議，被告始未能獲得不法利益，因認被告係以一行為同時涉犯詐欺得利未遂罪及使公務員登載不實罪（見本院卷一第3 至4 頁）。查詐欺得利罪之刑度為最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，使公務員登載不實罪則為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，詐欺得利罪自較使公務員登載不實文書罪為重，自訴之犯罪事實（三）部分是否能提起自訴，端視自訴人是否能對詐欺得利罪提起自訴。而因本件自訴人主張被告利用法院之訴訟程序而遂行詐欺行為如果屬實，自訴人亦將因被告之詐欺行為而直接受害，自屬刑事訴訟法第319 條之犯罪被害人，依法得提起自訴，不因被告之行為同時侵害國家社會法益而有不同（最高法院84年度臺非字第430 號判決意旨可資參照），是自訴人就此部分提起自訴，亦核無不合。至被告及辯護人雖主張被告此部分係以一行為同時涉犯詐欺得利未遂罪及使公務員登載不實罪，而應從一重論以使公務員登載不實罪云云（見本院卷二第222 頁），顯係就想像競合如何從重有所誤認，亦無足採。況自訴人另主張被告此部分涉犯之刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，倘若屬實，亦將使自訴人直接被害，是其就此依法自得提起自訴至明。
二、自訴意旨略以：自訴人為會計師，原為訴外人羅森（即被告之父）、林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉及張榕枝等6 人合夥經營之正大所「協議分成會計師」，嗣與林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉及張榕枝等5 人因故於90年6 月5 日終止與羅森之合夥關係，另以大中國際聯合會計師事務所（下稱大中所）合夥會計師身分提供審計簽證服務迄今；而羅森於自訴人終止與其之合夥關係後，另與其子即被告及羅裕民、郭承楓、王樞、田時雨、楊雅慧等6 人合夥經營會計師事務所，並沿用上開正大所名義營業至今，與大中所具有競爭關係。被告自90年9 月起於羅森另組之正大所擔任總經理職務，並於99年12月擔任正大所之所長。而正大所於91年向國稅局申報90年度執行業務所得為新臺幣（下同）2,329,001元，國稅局核定應稅數額為27,199,951元，顯見正大所於90年度並未發生虧損；又正大所全體合夥人曾於92年起訴請求自訴人賠償其於90年6 月5 日擅將帳務及查核工作底稿自正大所取走之營業收入損失，業經最高法院以97年度台上字第2530號判決正大所全體合夥人敗訴確定。
（一）被告明知自訴人為正大所協議分成會計師而非真正合夥人，且正大所90年度並無發生虧損，亦知正大所對自訴人並無因取走工作底稿之營業損失債權存在，竟基於使公務員登載不實之故意，以正大所名義製作民事假扣押聲請狀乙紙，虛構「正大所90年度虧損25,784,906元」，且自訴人身為正大所合夥人負有彌補正大所90年虧損之債務，另不實虛構「因自訴人由正大所非法取走工作底稿造成營業上總損失81,507,453元，應由自訴人及其同夥共6 人負擔，自訴人應負擔13,584,576元」之債務，並隨狀檢附內容不實之正大所90年度合夥損益計算表乙紙，於101 年6 月29日以正大所名義向臺灣士林地方法院聲請對自訴人之財產進行假扣押，致使臺灣士林地方法院民事庭於僅得形式審查之情況下，於101 年7 月2 日將上開自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之101 年度司裁全字第522 號裁定公文書，足生損害於法院對假扣押裁定書作成之正確性。因認被告此部分涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。
（二）被告又基於使公務員登載不實、行使前揭不實公文書、損害大中所及自訴人信用、為正大所與大中所競爭之目的及損害大中所與自訴人營業信譽之故意，於101 年7 月間以正大所名義向本院提出前揭登載不實之假扣押裁定書而為行使，並聲請對自訴人遭扣押之財產強制執行及核發執行命令予第三人，致使本院民事執行處於僅得形式審查之狀況下，於101 年7 月18日將自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並將執行命令送達予自訴人提供審計簽證服務之台火開發股份有限公司（下稱台火公司）及第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），本院又囑託臺灣桃園地方法院、臺灣士林地方法院核發執行命令，上開法院遂分別於101 年7 月23、24日將自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並送達予自訴人提供審計簽證服務之臺灣中華化學工業股份有限公司（下稱中華化學公司）、葡萄王生技股份有限公司（下稱葡萄王公司）及大中所，足生損害於法院對執行命令作成之正確性、大中所與自訴人之信用及營業信譽。因認被告此部分涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、同法第216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪、同法第313 條之妨害信用罪、及公平交易法第22條、第37條之損害他人營業信譽罪嫌。
（三）另被告基於為正大所不法取得對自訴人債權利益之意圖，以詐欺得利及使公務員登載不實之故意，以正大所名義製作支付命令聲請狀乙紙，並於其上虛構「正大所於90年度虧損25,784,906元」及自訴人負有分擔正大所虧損債務之不實內容，而於101 年10月22日以正大所名義向臺灣士林地方法院聲請對自訴人核發支付命令。臺灣士林地方法院民事庭於僅得形式審查之情況下，遂陷於錯誤而於101 年10月4 日將自訴人對正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之101 年度司促字第19101 號支付命令，足生損害於法院對支付命令作成之正確性及自訴人之財產法益。自訴人於收受前揭支付命令後，隨即於101 年10月11日內向臺灣士林地方法院民事庭聲明異議而進入訴訟程序，正大所遂未取得前揭不實債權。因認被告此部分涉犯刑法第
214 條之使公務員登載不實罪及同法第339 條第3 項、第2項之詐欺得利未遂罪嫌等語。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯嫌犯罪（詳下述），應為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，合先敘明（反訴部分亦同）。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。是自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。另自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。
五、自訴人認被告涉有上開犯行，無非係以正大所87至89年盈餘分配表（見本院卷一第43至45頁）、87年8 月12日約定書（見本院卷一第46頁）、正大所臺北市會計師公會會員開業證明書（見本院卷一第47頁）、納稅人雜誌90年9 至10月號封面及節文（見本院卷一第48至50頁）、99年12月16日正大所變更登錄事項表（二）（見本院卷一第51頁）、財政部臺北市國稅局90年度執行業務所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書（見本院卷一第52頁）、最高法院97年度台上字第2530號民事判決影本（見本院卷一第53至55頁）、10
1 年6 月29日正大所民事假扣押聲請狀影本（見本院卷一第56至59頁）、正大所90年度合夥損益計算表（見本院卷一第60頁）、臺灣士林地方法院101 年度司裁全字第522 號民事裁定（見本院卷一第61頁）、本院101 年7 月18日101 年司執全丙字第683 號執行命令（見本院卷一第62至63頁）、臺灣桃園地方法院101 年7 月23日101 年度執全助乾字第303號執行命令（見本院卷一第64頁）、臺灣士林地方法院101年7 月24日101 年度司執全助祥字第486 號執行命令（見本院卷一第65頁）、101 年10月2 日正大所支付命令聲請狀（見本院卷一第66頁）、臺灣士林地方法院101 年度司促字第1910號執行命令（見本院卷一第69頁）、101 年10月11日自訴人支付命令聲明異議狀（見本院卷一第70頁）、大中所自訴人會計師網頁資料（見本院卷一第71頁）、101 年7 月17日正大所民事強制執行聲請狀（見本院卷一第89頁）、臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）民事執行處
101 年8 月10日101 司執全助凌字第454 號通知（見本院卷一第92頁）、正大所90年度執行業務（其他）所得損益計算表（見本院卷一第225 頁）、臺灣士林地方法院101 年執事聲字第83號民事裁定（見本院卷二第152 至155 頁）、自訴人88年8 月27日、89年5 月5 日、89年9 月1 日請領酬勞簽呈（見本院卷二第156 至158 頁）、自訴人臺灣銀行帳戶存摺封面暨內頁明細影本（見本院卷二第159 至164 頁）、本院90年重訴字第2944號案件正大所民事答辯狀（見本院卷二第165 至171 頁）、本院90年重訴字第2944號案件正大所答辯㈡狀記聲請調查證據狀（見本院卷二第172 至177 頁）、本院91年度訴字第2421號民事判決（見本院卷二第178 至
197 頁）、臺灣高等法院93年上字第250 號民事判決（見本院卷二第198 至204 頁）、臺灣高等法院96年重上更㈡字第
102 號案件97年5 月15日準備程序筆錄（見本院卷二第205至208 頁）、本院90年重訴字第2944號案件自訴人等民事準備理由㈠狀（見本院卷二第209 至218 頁）、臺灣士林地方法院101 年度訴字第1498號案件102 年5 月9 日審判筆錄節本（見本院卷三第12至21頁）、87年8 月6 日正大所合夥人會議開會通知（見本院卷三第22頁）、本院102 年自字第5號案件102 年4 月9 日準備程序筆錄節本（見本院卷三第23頁）、正大所84、86、89年度資產負債表（見本院卷三第24至26頁）、本院90年度重訴字第2944號案件正大所民事答辯
（二）暨調查證據聲請狀（見本院卷三第27至29頁）、正大所90年度0000000000號轉帳傳票（見本院卷三第30頁）、臺灣士林地方法院101 年訴字第1498號案件正大所陳報暨調查證據聲請狀節本（見本院卷三第31頁）、本院101 年聲判字第215 號刑事裁定（見本院卷三第32至37頁）、臺灣高等法院101 年重上字第683 號案件正大所答辯（八）狀節本（見本院卷三第38至40頁）、正大所法律服務部門網頁（見本院卷三第49至50頁）、91年2 月20日正大所假扣押聲請狀（見本院卷三第273 至275 頁）、本院102 年重訴字第144 號案件102 年7 月26日準備程序筆錄節本（見本院卷三第276 至
282 頁）、本院96年重訴字第710 號民事判決（見本院卷三第283 至293 頁）、臺灣高等法院98年重上字第702 號民事判決（見本院卷三第294 至296 頁）、最高法院101 年台上字第328 號民事判決（見本院卷三第297 至298 頁）、臺灣士林地方法院101 年度訴字第14號案件正大所準備（一）暨聲請鑑定狀節本（見本院卷四第116 至118 頁）、臺灣高等法院102 年度上易字第2316號案件102 年10月31日準備程序筆錄節本（見本院卷四第119 至121 頁）等為其論據。
六、訊據被告堅詞否認有何自訴意旨所指之犯行，辯稱：自訴人確實係正大所之真正合夥人，因其退夥時與正大所有諸多爭議，遲未能與正大所完成退夥之結算，被告為確保全體合夥人之利益，遂依正大所全體合夥人之決議，依法聲請假扣押及強制執行，並繼而依法請求前合夥人為退夥結算之行為，所為均不該當各自訴罪嫌等語。
七、經查，被告於101 年6 月29日以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向臺灣士林地方法院聲請對債務人即自訴人之財產於450 萬元內予以假扣押，臺灣士林地方法院於101 年
7 月2 日以101 年度司裁全字第522 號裁定准正大所以150萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人供擔保後，得對於自訴人之財產在450 萬元之範圍內予以假扣押，嗣自訴人向臺灣士林地院聲明異議，臺灣士林地院於審查上揭假扣押之要件後，以101 年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，並駁回正大所之假扣押聲請，待正大所提起抗告後，再經臺灣高等法院以102 年度抗字第60號裁定廢棄原裁定，並駁回自訴人之異議。後被告於101 年7 月間以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向本院聲請並檢附上開假扣押裁定正本作為執行名義，聲請本院民事執行處對自訴人之財產實施強制執行，嗣經本院於101 年7 月18日以本院木101 司執全丙字第683 號核發在450 萬元及執行費、督促程序費用範圍內，禁止收取、處分、清償之執行命令送達予台火公司、第一銀行、華南銀行，另囑託臺灣桃園地方地院、臺灣士林地方法院核發執行命令，臺灣桃園地方法院、臺灣士林地方法院遂分別於101 年7 月23日、同年月24日分別核發禁止收取、處分、清償之執行命令予葡萄王公司、中華化學公司及大中所。嗣被告於101 年10月2 日以正大所法定代理人之身分向臺灣士林地方法院聲請對自訴人核發支付命令，該院則於
101 年10月4 日核發101 年度司促字第19101 號支付命令，令債務人即自訴人應向債權人即正大所清償450 萬元及利息，自訴人遂於101 年10月11日具狀向臺灣士林地方法院聲明異議，清償債務事件因而進入訴訟程序等情，為被告不否認，並有臺灣士林地方法院101 年度司裁全字第522 號民事裁定、本院101 年7 月18日101 司執全丙字第683 號執行命令、臺灣桃園地方法院101 年7 月23日桃院晴101 司執全助乾字第303 號執行命令、臺灣士林地方法院101 年7 月24日士院101 司執全助祥字第486 號執行命令、正大所101 年10月
2 日民事支付命令聲請狀、臺灣士林地方法院101 年10月4日101 年度司促字第19101 號支付命令、自訴人101 年10月11日民事支付命令聲明異議狀等在卷可稽（見本院卷一第61至70頁）；並經本院調取臺灣士林地方法院101 年士調字第
242 號案卷等核閱屬實，堪認被告確有分別於前開時間以正大所法定代理人之身分，具狀向臺灣士林地方法院對自訴人聲請假扣押及支付命令，並持上開假扣押裁定正本為執行名義，向本院民事執行處聲請對自訴人實施強制執行等情均無訛。
八、關於自訴事實（一）部分：
（一）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與使公務員登載不實同視（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照），足見倘所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522 條第1 項、第523 條第1 項、第526 條第1 項、第2 項定有明文。而92年2 月
7 日修正前之民事訴訟法第526 條第1 項、第2 項規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521 號、61年台抗589 號判例意旨，仍得命准為假扣押，然修正後之民事訴訟法第526 條第
2 項既修正為：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，而修正立法理由為：「依原第2 項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2 項」，則依上開說明，足認債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，是以債權人就第523 條所稱之「日後不能強制執行」此要件，應陳明諸如：債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態，而就「日後甚難執行之虞」此節，則亦應陳明類如：債務人將移住遠方、逃匿、應在外國為強制執行之類者或債務人將其財產外移至為我國現時司法權效力所不及之大陸地區，致其在我國之財產有不足為強制執行之虞等情形（最高法院19年抗字第232 號判例意旨參照），而必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假處分之聲請自不應准許（最高法院94年度臺抗字第1182號裁定意旨參照）。從而，法院針對債權人之假扣押聲請，仍應審究債權人聲請所提出之相關事證，是否業已達上開法定標準，並依債權人釋明已足、釋明不足或未為釋明而為不同判斷，顯非一經債權人聲請假扣押，法院毋需審查即應就其請求及原因事實逕予登載，並准予假扣押至明。此另由最高法院61年台抗字第589號判例業經最高法院於95年8 月1 日以95年度第11次民事庭會議以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，不再援用上開判例，亦可明證。
（二）查本件正大所向臺灣士林地方法院聲請對自訴人之財產為假扣押之案件，臺灣士林地方法院先以101 年度司裁全字第522 號裁定准許假扣押後，經自訴人向臺灣士林地方法院聲明異議，臺灣士林地方法院於審查上揭假扣押之要件後，以101 年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，並駁回正大所之假扣押聲請，嗣正大所提起抗告後，再經臺灣高等法院以102 年度抗字第60號裁定廢棄原裁定，並駁回自訴人之異議等情，有上開民事裁定存卷可查（見本院卷一第61頁、本院卷二第152 頁、本院卷四第31至33頁），細究臺灣士林地方法院及臺灣高等法院之准駁歧異，係因對自訴人是否已「釋明」前揭聲請具備請求之原因及假扣押之原因等要件之認定有別而為不同判斷，倘假扣押程序係一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，何來此相互歧異之認定？足徵受訴法院就假扣押之聲請，實係實質審查正大所提出之假扣押聲請原因事實及相關證據而為准駁，從而，民事法院對假扣押保全程序之審查密度及債權人請求假扣押時所負之舉證責任，雖僅需達所謂「釋明」之程度，亦即當事人提出證據，使法院就其主張事實之存否，產生薄弱之心證，信其大概如此之行為即為已足，而與實體認定所需之「證明」，亦即係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，有所不同，然仍與刑法第214 條使公務員登載不實罪之「形式審查」即一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載之構成要件，迥不相侔。綜上，被告自訴事實（一）所為，尚與刑法第
214 條使公務員登載不實罪之構成要件不符，自不得以該罪相繩。至辯護人雖稱依臺灣高等法院89年度上易字第1049號判決、臺灣高等法院90年度上易字第1831號判決、臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1039號判決、臺灣高等法院94年度上易字第1414號判決、臺灣高等法院95年度上易字第243 號判決、臺灣高等法院96年度抗字第261號裁定均認虛構債權聲請假扣押構成刑法第214 條之罪等語，然前揭裁判除不拘束本院認事用法外，且就個案被告之假扣押行為均係於92年2 月7 日上開民事訴訟法修正前（見本院卷一第15頁、卷四第82至106 頁）所為，要與本件假扣押所適用之法律有別，尚無足作為有利於自訴人之事證。
（三）復按假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最高法院20年抗字第720 號判例意旨參照）。本案自訴人所指被告使公務員登載不實之公文書即臺灣士林地方法院101 年度司裁全字第522 號裁定，係裁定准許正大所於以150 萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人供擔保後，得對於自訴人之財產，在450 萬元之範圍內予以假扣押，該裁定理由中說明法院認正大所主張之事實，依其提出之各項資料，已為相當釋明，且正大所陳明願供擔保以補「釋明之不足」，臺灣士林地方法院始裁定准予假扣押之聲請，是上揭臺灣士林地方法院所為之假扣押裁定，亦非因肯認自訴人所指之虛偽不實事項即自訴人係正大所合夥人、90年度正大所發生合夥事業虧損、自訴人取走正大所之工作底稿造成正大所營業損失等事項，進而准許假扣押裁定；況參諸上開判例意旨，正大所於聲請假扣押時主張之債權，實體上是否有據，仍待該案之民事實體判決依法認定，亦非假扣押保全程序所得決斷，亦難謂被告上揭行為，有何使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之情事。
（四）另觀諸被告於假扣押事件中，因認自訴人原為正大所合夥人，然因非法退夥，造成正大所90年度營業虧損，乃於辦理退夥結算後，認自訴人應負擔營業虧損金額4,237,602元，並應返還扣繳憑單扣抵稅額376,176 元及工作室底稿製作成本13,584,576元等節，業據其於該案提出相關事證以資釋明，復於本院審理中亦以90年6 月13日經濟日報影本（見本院卷一第110 頁）、臺灣高等法院96年度重上更
（二）字第102 號民事判決（見本院卷一第111 至120 頁）、最高法院99年度台上字第2035號民事判決暨確定證明書（見本院卷一第121 至124 頁）、本院91年度訴字第2421號民事判決（見本院卷一第125 至134 頁）、經濟部82年6 月29日經82商215690號函（見本院卷一第135 頁）、林寬照等人90年退夥結算之民事起訴狀（見本院卷一第13
6 至138 頁）、財政部臺北市國稅局97年10月9 日財北國稅審二字第0000000000號函暨附件（見本院卷一第139 頁）、財團法人中華工商研究院鑑定意見截文（見本院卷一第143 至144 頁）、財團法人會計研究發展基金會查核工作底稿準則（見本院卷一第145 至152 頁）、臺灣高等法院96年度重上更（一）字第145 號民事判決（見本院卷一第153 至159 頁）、高林國際商務法律事務所90年6 月13日（90）富法字第066 號函（見本院卷一第160 至161 頁）、鄭洋一律師90年6 月15日90年度集法字第0615號函（見本院卷一第162 頁）、自訴人等聲明書（見本院卷一第
163 至165 頁）、鄭洋一律師90年7 月4 日寄發存證信函第74號（見本院卷一第166 至167 頁）、楊鈞國律師90年12月3 日寄發存證信函第1604號（見本院卷一第168 至17
0 頁）、協誠律師事務所90年協誠字第138 號函（見本院卷一第171 至173 頁）、大中所90年7 月3 日（90）大字第0702號函（見本院卷一第173 頁）、正大所聯合執業合夥契約書（見本院卷一第174 至177 頁）、本院90年度重訴字第2944號案件91年1 月自訴人等民事準備理由（一）狀（見本院卷一第178 至179 頁）、正大所90年6 月5 日合夥人會議紀錄（見本院卷一第180 至181 頁）、正大所90年6 月5 日合夥人會議錄音譯文（見本院卷一第182 至
188 頁）、90年6 月5 日自訴人退夥聲明書（見本院卷一第189 頁）、大中所90年6 月25日聲明（見本院卷一第19
0 至193 頁）、正大所91年2 月21日退夥結算會議紀錄及簽到簿（見本院卷一第194 至201 頁）、正大所91年5 月25日退夥結算會議紀錄（見本院卷一第202 至204 頁）、正大所91年5 月30日退夥結算會議紀錄（見本院卷一第20
5 至207 頁）、正大所退夥結算專用信箋（見本院卷一第
208 至210 頁）、正大所員工陳惠絨、溫明郁91年2 月4日寄發存證信函第149 號（見本院卷一第211 至212 頁）、101 年6 月29日正大所民事假扣押聲請狀（見本院卷二第238 至241 頁）、臺灣士林地方法院101 年度司裁全字第522 號民事裁定（見本院卷二第242 頁）、101 年7 月17日正大所民事強制執行聲請狀（見本院卷二第243 至24
5 頁）、臺灣士林地方法院101 年度司裁全聲字第111 號民事裁定（見本院卷二第246 頁）、101 年10月2 日正大所民事支付命令聲請狀（見本院卷二第247 至249 頁）、
100 年1 月24日林寬照民事起訴狀（見本院卷二第312 至
314 頁）、本院100 年度訴字第3404號民事判決（見本院卷二第315 至320 頁）、臺灣高等法院99年度上易字第2768號刑事判決（見本院卷二第321 至330 頁）、自訴人等民事起訴狀暨附件節本（見本院卷二第330 至334 頁）、臺灣高等法院102 年度抗字第60號民事裁定（見本院卷二第335 至338 頁）、本院91年度重訴字第824 號民事判決（見本院卷二第339 至352 頁）、本院91年度重訴字第82
4 號案件林寬照等民事答辯㈠狀節本（見本院卷二第353至355 頁）、本院90年度重訴字第2944號案件自訴人等民事起訴狀暨89年度合夥人暫支款明細表影本（見本院卷二第356 至358 頁）、88年度合夥人暫支款明細表影本（見本院卷二第359 頁）、最高法院97年度台上字第17號民事判決（見本院卷二第360 至365 頁）、本院90年度重訴字第2944號民事判決（見本院卷二第366 至417 頁）、正大所員工工作須知（見本院卷二第281 至286 頁）、正大所年度執行業務損益表（見本院卷二第287 至289 頁）、正大所101 年5 月22日合夥人會議記錄影本（見本院卷三第
195 至196 頁）、臺北市政府財政局90年6 月8 日北市財二字第0000000000號函暨附件（見本院卷三第212 至215頁）、本院91年度訴字第2421號民事判決確定證明書（見本院卷三第216 頁）、臺灣高等法院100 年度重上字第68
3 號民事判決（見本院卷三第217 至235 頁）、臺灣高等法院97年度上更㈠字第22號案件97年8 月21日準備程序筆錄節本（見本院卷三第236 至238 頁）、正大所90年6 月
5 日合夥人會議錄音譯文（見本院卷三第239 至260 頁）等件以為證，觀諸上開事證，自非全然無據，是被告及自訴人雖就「自訴人是否為合夥人」、「退夥結算請求之法律適用」、「正大所90年度是否虧損及其金額」、「法務費用6000萬元之存否及計算方式」、「工作底稿之相關請求權基礎」等爭點見解歧異，然就此亦屬單純之民事債務糾葛，猶須其等另尋民事途徑解決（即臺灣士林地方法院
101 年度訴字第1498號案件），遑論被告所屬正大所及自訴人所屬大中所兩方就上開爭點，十餘年來纏訟法院致生民刑案件逾百件（含各審級法院），且各自主張、認定有異，是自無從僅因被告基於確信採取民事保全程序，即逕認其有何主觀上虛構債權之故意。
（五）至自訴人主張被告於假扣押聲請狀係請求自訴人負擔其由正大所非法取走工作底稿，造成之「營業上損失」，而非請求負擔工作底稿之「製作成本」，足徵被告顯有虛構不實債權云云，然觀諸被告於101 年6 月29日所提民事假扣押聲請狀，僅泛稱自訴人應負擔事務所非法取走工作底稿，造成之營業上損失等語，並未具體指稱該所謂營業上損失何指（見本院卷一第57頁反面），後亦於該假扣押案件抗告至臺灣高等法院時，釋明該所稱「營業上損失」即係簽證工作底稿遭取走致生製作成本之損失（見本院卷四第33頁），是自訴人據此指稱被告取走工作底稿造成之營業上損失業經最高法院97年台上字第2530號判決敗訴確定，足徵被告明知該部分債權不存在而虛構債權云云，亦無足採。
（六）自訴人另主張被告應請求法院命退夥人配合結算合夥財產，再依結算結果分配盈虧，不得以其自行計算之虧損而利用保全程序云云（見本院卷三第74頁反面），然被告於保全程序中，為求權利之迅速確保，就其所據以聲請之請求權及原因事實，縱與自訴人所設想有異，並與被告日後提起本案請求之請求權不同，然亦難僅因請求權之不同而認被告有何使公務員登載不實登載之犯意，否則毋寧將使假扣押程序聲請人擔負其假扣押聲請與本案請求需完全一致之義務，是此節亦無可採。
九、關於自訴事實（二）部分：
（一）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實，係指以不知情而具登載職權之公務員為對象，供給不實內容之事項而利用其登載行為以達虛偽製作不實內容之公文書為其目的之行為。次按強制執行法第5 條第1 項規定：「債權人聲請強制執行，應以書狀表明左列各款事項，提出於執行法院為之：一、當事人及法定代理人。二、請求實現之權利。」；同法第6 條規定：「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：一、依第4 條第1 項第1 款聲請者，應提出判決正本並判決確定證明書或各審級之判決正本。
二、依第4 條第1 項第2 款聲請者，應提出裁判正本。三、依第4 條第1 項第3 款聲請者，應提出筆錄正本。四、依第4 條第1 項第4 款聲請者，應提出公證書。五、依第
4 條第1 項第5 款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。六、依第4 條第1 項第6 款聲請者，應提出得為強制執行名義之證明文件。」。是法院依據債權人提出之強制執行名義之證明文件，經形式審查無訛即核發執行命令，固然無須為實質上之審查以判斷執行名義之債權內容真偽，然法院並未就實際債權是否存在、債權數額是否正確等事項在所核發之強制執行命令為登載；換言之，法院僅係依強制執行名義之證明文件為審查，若符合強制執行法明定之執行名義，即應准許強制執行聲請，至於實際債權存否及數額之主張等事項，則應另循民事訴訟為之（如強制執行法第14至16條規定之異議之訴）。
（二）本案被告以正大所代理人身分持上開假扣押裁定聲請強制執行之程序，受訴法院在該強制執行程序中，所認定之事實僅係「在准予假扣押裁定之額度內同意強制執行程序」而已，而就此部分而言，法院同意強制執行之請求，自無何不實之記載，是自訴人所指法院登載不實之執行命令（見本院卷一第62至65頁背面，自證11至14）亦僅在同意「正大所聲請禁止自訴人對第三債務人收取債權或為其他處分，及禁止第三債務人對自訴人清償債務」之請求，而非確認自訴人對正大所是否負有債務或其數額。故被告代理正大所向本院聲請准予強制執行，法院經形式審查上揭假扣押執行名義後，認為正大所有權聲請而准許之，尚難謂有何「明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書」之情事。況臺灣士林地方法院101 年度司裁全字第522 號裁定既非屬刑法第214 條使公務員登載不實之文書，已如前述，則被告執前開假扣押裁定向本院聲請強制執行，自不該當刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。
（三）按刑法第313 條妨害信用罪所欲保護之法益乃被害人之信用，即經濟上評價，諸如自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力；該罪之成立，行為人主觀上須有損害他人信用之故意，客觀上須有散布流言或使用詐術之行為，且係對於他人之信用而為之，造成他人之信用因此有受損害之虞。準此，客觀上尚須行為人之行為足以詆毀該自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力或足以影響社會對被害人之客觀評價，始成立該罪。
1、按刑法第313 條之妨害信用罪構成要件所稱「散布流言」即將無稽之言，廣為散布於眾，俾眾週知之意，因之，如僅將足以損害他人信用之事，寄發有利害關係之特定多數人，而並未散發或傳布於不特定之多數人或大眾，並不成立刑法第313 條之妨害信用罪。查本案被告雖代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人聲請強制執行，本院亦核發執行命令予台火公司、第一銀行、華南銀行，並囑託臺灣士林地方法院、臺灣桃園地方法院分別核發執行命令予中華化學公司、葡萄王公司、大中所，前開執行命令寄送對象僅有前揭公司及事務所，且該等執行命令均係禁止自訴人於一定之範圍內收取、處分對上開公司之存款債權、會計師簽證報酬、薪資、合夥盈餘分派權等債權，及禁止上開公司對自訴人清償，則前揭執行名義寄送對象既係有利害關係之特定多數人，而非不特定之多數人或大眾，且自訴人亦未舉證證明除前揭公司、事務所外，還有其他不特定之人曾因此獲悉執行名義內容，則依上開說明，實難認被告有使大眾得以知悉之意圖或散布之行為，而得以刑法第
313 條之妨害信用罪相繩。況被告執上開假扣押裁定聲請強制執行，除主觀上有相當理由確信為真實，而非空穴來風、毫無事實根據之「流言」外，前揭聲請強制執行之行為，亦係行使法律賦予其之權利，自與散布流言之要件有間。
2、又本院准予正大所對自訴人在450 萬元之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，此經本院悉述如前，則被告代理正大所持假扣押裁定向執行機關聲請強制執行，尚難認被告對何人有何使用詐術之行為，致減損自訴人經濟上評價之妨害信用犯行可言。自訴人雖指稱：被告此部分行為，使台火公司等第三債務人誤信自訴人對正大所負有債務且有難以清償情事，足以對自訴人及大中所經濟層面之評價造成重大負面影響云云（見本院卷一第5 頁），然自訴人就此尚未盡其舉證責任以說明確有此情，是自訴人主張被告此部分行為涉犯刑法第313 條之妨害信用罪嫌，洵不足採。
（四）另按公平交易法第22條、第37條第1 項分別規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」、「違反第22條規定者，處行為人2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 千萬元以下罰金。
」。該條所謂「競爭」，依據公平交易法第4 條之規定，係指2 以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為；所謂「競爭之目的」，即指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得的交易機會之情形；至該條規定之「陳述足以損害他人營業信譽之不實情事」，應指某事業為競爭之目的，而陳述足以損害與之有競爭關係者營業信譽之不實情事予第三人而言；另所謂「散布」，則應與刑法第313 條之妨害信用罪同一解釋。此外，於行為人所陳述或散布之事項為不實時，始與該罪之構成要件相符。
1、查被告代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人聲請強制執行，本院亦核發執行命令予台火公司、第一銀行、華南銀行，並囑託臺灣士林地方法院、臺灣桃園地方法院分別核發執行命令予大中所、葡萄王公司及中華化學公司之行為，並非「散布」行為，已如前述。且被告上舉，亦係行使法律賦予之權利，維護正大所自身權益所為之法律程序，難認係陳述足以損害與之有競爭關係者營業信譽之事項；兼以臺灣士林地方法院准予正大所對自訴人在450 萬元之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，此經敘述如上，是自難認其上開「陳述」有何不實。
2、另公平交易法第22條、第37條之妨害商譽罪之成立，須出於事業競爭之目的而具有妨害商譽之故意始足當之。經查，被告雖有代理正大所持假扣押裁定向法院聲請強制執行之行為，雖使台火公司、第一銀行、華南銀行、葡萄王公司、中華化學公司知悉自訴人遭正大所聲請就債權範圍45
0 萬元內予以假扣押並獲法院准許，然觀諸被告、正大所與自訴人間歷年來關於合夥訴訟紛爭等情，得認被告此舉目的無非係為維護其擔任法定代理人之正大所合夥事業權益，確保相關債權之實現，是自訴人對於被告就此部分行為有何妨害商譽之故意、是否係為妨害顧客對於自訴人營業信譽應有之信賴，藉以爭取原將由自訴人取得之交易機會等節，舉證尚有不足。另觀諸被告持假扣押裁定聲請核發執行名義，均係為禁止自訴人於一定之範圍內收取或處分對上開公司之監察人勞務報酬、會計師簽證報酬等債權，及禁止上開公司對自訴人清償之，尚與二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為有別，實難認被告係出於競爭之目的而為不實之陳述，自不能對被告論以公平交易法第22條、第37條之妨害商譽罪。
十、關於自訴事實（三）部分：
（一）按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511 條、第512 條、第516 條第1 項、第51
9 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請，毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪，至於債務人有無於法定期間內對支付命令提出異議，乃支付命令是否失其效力之另一問題，尚難以債務人有異議權，即謂不足以生損害於債務人或他人，固有最高法院89年度台非字第477 號判決意旨供參。是構成刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，除客觀上支付命令所登載之事項須為不實情事，主觀上亦需行為人明知其所聲明之事項為不實，且有意使公務員登載該不實事項於所執掌之公文書上。
（二）本案被告代理正大所向本院聲請對自訴人核發支付命令，綜觀該聲請狀之內容，係請求自訴人依退夥結算結果，並依自訴人之合夥持分比例6%分配損益，而據正大所自行列表計算之結果，認加計正大所於90年度之虧損、期後收入、利息支出、員工退休金負債、法務費用、訴訟費用、自訴人已受分配扣繳稅額、自訴人等所取走正大所工作底稿之製作成本、暫支款等，自訴人應負擔22,050,072元之合夥損失，為免最終合夥結算結果有出入，遂先行向自訴人請求450 萬元之退夥結算金額等情（見臺灣士林地方法院
101 年度士調字第242 號卷【下稱士調卷】第8 至10頁），而自訴人雖主張上開支付命令聲請，係故意虛構「自訴人為真正合夥人」、「正大所90年度虧損」、「正大所為了結合夥事務而支出法務費用6,000 萬元」、「工作底稿營業損失債權」等債權，並以違法方式加以請求。惟查，被告於上開民事支付命令狀中，已提出「退夥結算應分配負擔虧損額計算表」及各請求項目之計算依據書面資料，並說明正大所90年度合夥損益計算表之製作方法及依據，與正大所支出鉅額法務費用之原因等節（見士調卷第10至61頁），足見被告代理正大所向本院提出系爭支付命令之聲請，尚非全然出於憑空杜撰而無憑。則臺灣士林地方法院縱將「債務人即自訴人應向債權人即正大所清償新臺幣
450 萬元及利息」之事項登載於101 年度司促字第19101號支付命令，惟自訴人與被告雖就「自訴人是否為合夥人」、「退夥結算請求之法律適用」、「正大所90年度是否虧損及其金額」、「法務費用6000萬元之存否及計算方式」、「工作底稿之相關請求權基礎」等重要爭點，雙方見解二致並互不認同，然此無非繫於被告、自訴人及雙方所委任具有法學專業知識經驗素養之律師對於個案事實、法律適用之認定有所不同而致，且就各請求權之認知及行使方式，亦將隨訴訟進展及渠等與專業律師之諮詢討論而隨之變動，並均應經民事實體程序之檢驗而為認定（即臺灣士林地方法院101 訴1498號案件），尚難逕認何方主張即係虛偽不實而應科以刑責，或被告主觀上係明知其所聲明之事項為不實，仍有意使公務員登載該不實事項於所執掌之公文書上至明。
（三）又刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，施用詐術使人陷於錯誤，使自己或第三人因而取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益為要件。所謂以詐術使人陷於錯誤，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。本案自訴人及被告所代理之正大所雙方對於支付命令聲請狀所載之請求權存否及金額，固各執一詞，然被告所代理之正大所已具體說明退夥結算金額之計算依據，其請求尚非無所憑，參以支付命令督促程序之立法制度目的，本在提供債權人得迅速執行之特別程序，立法上並以債務人得於命令送達後20日之不變期間內，不附理由向法院提出異議（民事訴訟法第516 條參照）方式，以保護債務人，而若著眼於被告、正大所與自訴人、大中所間歷年來之合夥訴訟紛爭，本案被告代理正大所先以聲請核發支付命令方式，對自訴人請求給付正大所自行計算之退夥結算損失，固屬督促程序之浪費（蓋參諸兩造歷年糾紛，自訴人必然會提出異議），然此仍不失為使兩造爭議進入民事實體訴訟之方式（民事訴訟法第519 條參照），而就此揭民事爭議，縱然雙方認定有異，惟此亦只不過就民事法律關係所主張事實、所持見解不同，而須各自於民事訴訟程序中陳述，並提出對自己有利之證據，請求法院予以判斷、審酌而已，嗣法院再依據雙方舉證程度而給予兩造有利、不利之判斷，是尚難因被告利用民事程序行使權利，而謂有何詐欺取財未遂之犯罪事實可言。綜上各情，被告代理正大所於支付命令聲請狀所請求之標的、數量、原因事實，既非憑空杜撰而無中生有，即難認被告客觀上有何捏造事實之行使詐術而使法院陷於錯誤之行為，或主觀上有何詐欺得利之故意可言。準此，自訴事實（三）部分，亦難認被告此部分行為該當詐欺得利未遂罪。
十一、本案自訴代理人雖聲請傳喚張榕枝到庭作證（見本院卷三第6 頁），另請求本院向正大所函調該所91至101 年之法務部門人員名冊，及向國稅局函調上開法務人員之綜合所得稅清單，欲證明正大所於上開期間並未支出法務費用6,
000 萬元之情（見本院卷三第47頁），然證人張榕枝已於臺灣士林地方法院101 年度訴字第1498案件審理中證述甚明（見本院卷三第136 至143 頁），其證詞及待證事實悉與前述本院得心證之理由無涉，無再傳喚其到庭作證之必要。另就請求函查部分，綜觀上開卷證，本院亦認本案事實已臻明確，欠缺再行調查之必要性，附此指明。
十二、綜上所述，前揭假扣押裁定及執行命令，均非屬使公務員登載不實罪定義之「文書」，且本案自訴人所提相關證據，並未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告就自訴事實（一）、（二）、（三）分別涉犯刑法第
214 條之使公務員登載不實罪、同法第216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪、同法第313 條之妨害信用罪、同法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪、及公平交易法第22條、第37條之損害他人營業信譽罪嫌，自訴人就該等罪嫌主客觀構成要件事實舉證均有不足，本案無非應循民事程序以解決紛爭為妥。此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告有何犯嫌，本案既不能證明被告犯罪，自應就被告被訴此部分犯罪事實為無罪判決之諭知。
貳、反訴部分：
一、程序部分：按提起自訴之被害人犯罪，與自訴事實直接相關，而被告為其被害人者，被告得於第一審辯論終結前，提起反訴，刑事訴訟法第338 條定有明文。本件自訴被告於一審辯論終結前，就與本件自訴事實直接相關之事件對自訴人提起誣告罪嫌之反訴，並委任律師為反訴代理人，此有反訴狀、刑事委任狀各一紙存卷可參（見本院卷一第242 至250 頁），是被告上開反訴洵屬合法，本件自應依法審判。
二、反訴意旨略以：反訴被告明知其為正大所合夥人，非單純協議分成會計師，負有彌補正大所虧損債務之義務，亦知悉正大所90年度退夥結算是否有虧損應以實際收到及支出款項而認定，不得僅以稅法作為記帳及編制報表之基礎，復明知反訴人得依審計準則公報第45號第16條規定及臺灣高等法院96年重上更（一）字第145 號判決諭知，向反訴被告請求返還工作底稿，並得請求因返還不能之編制成本，又知悉反訴人並無爭取反訴被告原取得之交易機會，詎仍指控反訴人虛構不實債權以向臺灣士林地方法院聲請假扣押、核發執行名義，復向聲請對自訴人核發支付命令，並認反訴人因而涉犯前揭自訴各項罪嫌，足見其主觀上具有誣告故意，且為不實之指控，已該當刑法上誣告罪之構成要件，因認反訴被告構成刑法第169 條第1 項之誣告罪嫌等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號著有判例意旨可資參照。又按誣告罪之成立以意圖使他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件；所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以本罪；亦即，誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，祇因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，尚難遽以誣告論罪，最高法院分別著有40年台上字第88號判例、83年度台上第5140號判決可參。
四、反訴人認反訴被告涉犯刑法第169 條第1 項誣告罪之罪嫌，無非係以101 年10月26日自訴人刑事自訴狀（見本院卷一第
255 至262 頁）、89年8 月1 日正大所聯合職業合夥契約書（見本院卷一第263 至266 頁）、大中所90年7 月3 日(90)大字第0702號函（見本院卷一第267 頁）、本院90年度重訴字第2944號案件自訴人等所提民事準備理由㈠狀節本（見本院卷一第268 之1 至267 之1 頁）、正大所90年6 月5 日合夥人會議記錄暨合夥人簽到簿（見本院卷一第268 至269 頁）、正大所90年6 月5 日合夥人會議記錄錄音譯文（見本院卷一第270 至276 頁）、90年6 月5 日自訴人等退夥聲明書（見本院卷一第277 頁）、大中所90年6 月25日函（見本院卷一第278 至281 頁）、正大所91年2 月21日退夥結算會議紀錄及簽到簿（見本院卷一第282 至289 頁）、正大所91年
5 月25日退夥結算會議紀錄（見本院卷一第290 至292 頁）、正大所91年5 月30日退夥結算會議紀錄（見本院卷一第29
3 至295 頁）、正大所退夥結算專用信箋（見本院卷一第29
6 至298 頁）、正大所員工陳惠絨、溫明郁91年2 月4 日寄發存證信函第149 號（見本院卷一第299 至300 頁）、經濟部82年6 月29日經82商215690號函（見本院卷一第301 頁）、財政部台財稅字第33235 號函（見本院卷一第302 頁）、正大所90年度執行業務（其他）所得損益計算表及財政部臺北市國稅局所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書（見本院卷一第303 至304 頁）、90年10月19日自訴人等民事起訴狀暨附件節本（見本院卷一第305 至308 頁）、本院91年度重訴字第824 號民事判決（見本院卷一第309 至32
2 頁）、財團法人會計研究發展基金會查核工作底稿準則（見本院卷一第323 至335 頁）、臺灣高等法院96年度重上更
（一）字第145 號民事判決（見本院卷一第336 至342 頁）、財團法人中華工商研究所鑑定報告節本（見本院卷一第34
3 至344 頁）、101 年10月2 日正大所民事支付命令聲請狀（見本院卷二第8 至10頁）、96年5 月林寬照等民事起訴狀暨附件節本（見本院卷二第11至14頁）、正大所91年2 月21日退夥結算會議記錄暨簽到簿（見本院卷二第15至22頁）、正大所91年5 月25日退夥結算會議記錄（見本院卷二第23至25頁）、臺灣高等法院102 年度抗字第60號民事裁定（見本院卷三第59至62頁）、最高法院102 年度台抗字第438 號民事裁定（見本院卷三第63至65頁）、會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證核准準則（見本院卷三第66頁）、執行業務所得查核辦法（見本院卷三第67頁）、90年6 月5 日正大所合夥人會議記錄錄音譯文（見本院卷三第68至89頁）、90年6 月13日經濟日報影本（見本院卷三第90頁）、本院91年度訴字第2421號民事判決（見本院卷三第91至93頁）、臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102 號民事判決（見本院卷三第94至103 頁）、臺灣高等法院99年度上易字第2768號刑事判決（見本院卷三第104 至11２頁）、87年10月21日自訴人與正大所所訂立之合夥同意書影本（見本院卷三第113 頁）、自訴人與葡萄王公司財務報表簽證之報告書及委任書影本（見本院卷三第114 至115 頁）等為其主要論據。
五、訊據反訴被告堅詞否認有何誣告犯行，辯稱：反訴被告於90年6 月5 日與正大所終止協議分成關係時並非正大所真正合夥人，而僅是協議分成會計師，且係反訴人虛構正大所90年度虧損，而非反訴被告憑空捏造，另反訴人假扣押聲請狀係請求反訴被告負擔事務所非法取走工作底稿，造成之營業損失，而非請求負擔工作底稿之製作費用，而最高法院97年台上字第2530號判決業已判決反訴人上開請求無理由，並經確定在案，是反訴人明知此情而利用保全程序為假扣押，自屬捏造事實，反訴被告提起本件自訴自屬有據。此外，公平交易法第22條所定「競爭之目的」為主觀要件，不以客戶確有斷絕交易之客觀結果為必要，反訴人顯係曲解法律，另該條要件亦純屬法律解釋適用問題，而非反訴被告虛構事實。是綜合上情，反訴被告所提自訴內容均有相關證據資料為證，並非空穴來風，而其目的在於判明是非曲直，自無構成誣告之可能等語。
六、經查：
（一）反訴被告於101 年10月27日，委任黃福雄律師、李傑儀律師擔任自訴代理人，以前揭自訴事實及罪嫌（詳理由壹、二），向本院提起自訴乙情，有刑事自訴狀在卷可稽（見本院卷一第1 至9 頁），並為反訴被告所不否認，此部分事實堪以認定。
（二）反訴人確有於101 年6 月29日以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向臺灣士林地方法院聲請對債務人即自訴人之財產於450 萬元內予以假扣押，臺灣士林地方法院於
101 年7 月2 日以101 年度司裁全字第522 號裁定准正大所以150 萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人供擔保後，得對於自訴人之財產在450 萬元之範圍內予以假扣押，嗣自訴人向臺灣士林地院聲明異議，臺灣士林地院於審查上揭假扣押之要件後，以101 年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，並駁回正大所之假扣押聲請，待正大所提起抗告後，再經臺灣高等法院以102 年度抗字第60號裁定廢棄原裁定，並駁回自訴人之異議。後被告於101 年7月間以債權人即正大所法定代理人之身分，檢附上開假扣押裁定正本作為執行名義，具狀聲請本院民事執行處對自訴人之財產實施強制執行，嗣經本院於101 年7 月18日以本院木101 司執全丙字第683 號核發在450 萬元及執行費、督促程序費用範圍內，禁止收取、處分、清償之執行命令送達予台火公司、第一銀行、華南銀行，另囑託臺灣桃園地方地院、臺灣士林地方法院核發執行命令，臺灣桃園地方法院及臺灣士林地方法院遂分別於101 年7 月23日、同年月24日核發禁止收取、處分、清償之執行命令予葡萄王公司、中華化學公司及正大所。嗣被告於101 年10月2日以正大所法定代理人之身分向臺灣士林地方法院聲請對自訴人核發支付命令，該院則於101 年10月4 日核發101年度司促字第19101 號支付命令，令債務人即自訴人應向債權人即正大所清償450 萬元及利息等情，已如前述，故反訴被告所指摘之內容，係屬真實發生之事，並非憑空捏造之虛偽情節，要無疑義。
（三）至反訴人雖指反訴被告明知反訴人係正大所合夥人、且反訴人對反訴被告行使退夥結算之權利並無不法、另亦明知反訴被告對正大所尚有應返還款項、且正大所以工作底稿編制成本請求返還係屬合理，然仍提出本件自訴，以遂其入反訴人於罪之意圖云云。然反訴人及反訴被告就「自訴人是否為正大所真正合夥人」、「正大所90年度是否虧損」、「正大所可否請求工作底稿製作成本之營業損失債權」等節，各自解讀有異，已如前述，則自亦難就此而認反訴被告即有誣告之故意。另反訴人前揭行為是否構成上開罪責，要屬法律評價之範疇，反訴被告懷疑反訴人有此罪嫌，為求判明是非曲直，方提起自訴，亦與虛捏情節而欲陷人於罪之情形不同。
（四）況陳怡凱律師、黃福雄律師、李傑儀律師均係法律專業人士，並經反訴被告所屬大中所合夥人等人委任處理與正大所相關爭議案件多達數十件，對於雙方糾紛當知之甚詳，則在反訴被告尋求渠等協助後，參酌渠等具有法律專業知識經驗之意見，委任陳怡凱律師、黃福雄律師、李傑儀律師提起自訴，益證上開律師應亦認為該案被告有構成刑事犯罪之可能，否則毋寧是令自身當事人擔負刑事追訴之風險，堪認反訴被告所為尚與誣告罪虛捏事實之構成要件有間。
七、從而，縱使反訴人經本院判決無罪，亦非即認反訴被告所為係屬誣告行為，反訴人就反訴事實之主客觀構成要件舉證同有不足。此外，復查無其他積極證據足證反訴被告涉有反訴人所指之誣告犯行，不能證明反訴被告犯罪，參照前述法條說明及判例意旨，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 謝昀璉法 官 林幸怡上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張華瓊中 華 民 國 103 年 4 月 2 日