臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴緝字第33號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 李建興選任辯護人 張文寬扶助律師上列被告因盜匪案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第6598號），本院判決如下：
主 文李建興共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年捌月。
事 實
一、李建興於民國90年2 月21日下午5 時10分前之某時許，接獲賴興安（另案經臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）相約至臺北市○○○路○ 段○ 號「富濠大飯店」601 號房間內進行二對一應召之電話，賴興安另撥打電話予蘇愉恩（原名蘇芸茹）佯稱：若不想以前的事情讓男朋友知道的話，就到富濠大飯店云云。賴興安告知李建興見到蘇愉恩時去打發蘇愉恩離開，卻逕自於蘇愉恩抵達前先藏身在該房間衣櫃內，俟李建興開門讓蘇愉恩進入該房內後，賴興安旋自衣櫃內跳出至蘇愉恩身後，此時李建興、賴興安共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由賴興安以雙手掩住蘇愉恩之眼、嘴，李建興用手撥下蘇愉恩之右手，以免蘇愉恩加以反抗，賴興安、李建興隨後並以布質膠帶綑綁蘇愉恩之眼、嘴、手腳等部位，且將蘇愉恩推倒在床上等強暴方式，至使蘇愉恩不能抗拒，賴興安旋即逕自搜括蘇愉恩皮包內之現金新臺幣（下同）4,500 元及隨身所攜之銀天使TG200 型1 具（手機序號為0000000000000 號，內含門號0000000000號之SIM 卡）得手後，於同日下午6 時51分左右下樓結帳，李建興則繼續留在該處看管蘇愉恩，迄賴興安撥打內線電話示意李建興離開後，李建興始下樓離去。嗣蘇愉恩報警處理，為警追蹤蘇愉恩前開遭強盜之行動電話使用情形，進而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之1 第1 項、第159 條之4 、第159 條之5 第
2 項、第158 條之4 分別定有明文。
二、證人即被害人蘇愉恩於本院90年度訴字第543 號案件審理中之證述，業經具結，有結文在卷為憑，因其於審判中向法官所為之陳述，本諸刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，本有證據能力，且本院為保障被告之詰問權，復已傳訊該證人即被害人到庭作證，是該證據經本院合法調查，而得作為本院判決之基礎。
三、另本判決引用之卷內其餘供述證據資料，被告及辯護人既未對該等證據之證據能力有所爭執，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據作成時之情況，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。又於本判決引用之其餘非供述證據，無非法取得且無刑事訴訟法第158 條之4 之情事，是認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承於上揭時間，接受賴興安之邀約至上開地點進行二對一應召，惟於被害人到達現場前，賴興安要其打發前來之應召女子離開並自行躲入衣櫃內，待被害人進入房內後，逕自該衣櫃跳出，自被害人後方掩住被害人之眼、嘴，再以布質膠帶加以綑貼，被害人遭到制服後，賴興安旋即搜刮被害人財物得手後下樓結帳，俟賴興安撥打內線通知其下去後，其方離開現場等情不諱，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：㈠賴興安掩住被害人眼、嘴時，被害人表示不會呼喊，賴興安仍要其拉下被害人之手，其告以被害人將手放下，並動手撥下被害人之手，係恐賴興安對被害人加害，足認其無施強暴於被害人之行為及犯意；㈡其於賴興安下手搜刮被害人財物時，有出言勸阻，且因賴興安告稱其先離開會害到他，故等到賴興安下樓結帳並通知其可以走之後才離去，亦非為看管被害人而留在現場，其不清楚賴興安取走被害人何項財物。其於案發後曾向賴興安借用行動電話，但不知該具行動電話係賴興安搶得，是難認其與賴興安有強盜之犯意聯絡與行為分擔。衡以自大陸返回臺灣之勞費，遠逾被害人損失之財物價值，難認其有強盜被害人之動機可言；㈢況被害人於賴興安下樓結帳時，還問其為何不與賴興安就上開財物朋分，並與之笑鬧，足認被害人案發時未因上開舉動而不能抗拒云云。辯護人則為被告辯護稱：本件強盜犯行乃賴興安單獨為之，被告僅係遭賴興安利用，遂出手撥下或拉下被害人之手，至多構成妨害自由之犯行，無成立強盜罪可言云云。
二、經查：㈠被告於上揭時、地與賴興安相約二對一應召，嗣被告開門讓
被害人進入上開飯店房間後，賴興安自藏身之房間衣櫃內跳出，並以手掩住被害人之眼、嘴，賴興安繼而綑綁被害人眼、嘴及雙手，且將被害人壓制在床後，即搜括被害人之財物，於賴興安下樓結帳後，其仍繼續留在該處，迄賴興安來電示意離開後，始下樓離去，案發後曾向賴興安借用行動電話
1 次等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第59頁反面至第60頁、第86頁反面至第87頁反面、第128 頁正反面、聲羈卷第6頁、本院訴字卷第14頁至第18頁、第198 頁至第199 頁、本院訴緝字卷第232 頁反面至第233 頁），核與證人即被害人於本院90年度訴字第543 號案件審理時之證述大致相符（見本院訴字卷第88頁至第94頁），並有臺灣大哥大股份有限公司門號0000000000號之用戶資料及通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司門號0000000000號之用戶資料及通聯紀錄在卷可查（見偵卷第41頁至第45頁、第48頁至第50頁），堪認上情屬實。另證人即富濠大飯店副理李中日於本院審理中證稱：該飯店內房號201 、601 、701 、801 、901 等房間格局一致，其中601 號房間在案發當日5 點10分有出租，6 點51分退房等語（見本院訴字卷第272 頁），與卷內被告到案發現場指認與犯案房間格局相類似之房間照片、臺北市政府警察局大安分局92年1 月7 日北市警安分刑字第0000000000號函檢送富濠大飯店第601 號房及其左右隔壁房間照片影本、富濠大飯店大樓平面圖、案發當日富濠飯店住宿登記表相互對照（見偵卷第90頁、本院訴字卷第249 頁至第262 頁、第276頁、第292 頁），經核被告於警詢中及本院90年度訴字第54
3 號案件審理中所述其案發時抵達飯店房間之時間、房內擺設之情形，及被害人對於抵達飯店之時間之指述大致相符（見偵卷第6 頁反面、第87頁、本院訴字卷第93頁），堪認本案確係於90年2 月21日下午5 點10分至同日下午6 點51分間在富濠大飯店601 號房間內所發生無訛。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，此有最高法院34年上字第862 號判例、73年台上字第1886號判例、73年台上字第2364號判例可資參照。證人即被害人於本院90年度訴字第543 號案件審理中證稱：伊有遭人以膠帶矇住眼睛、嘴巴，被推到床上仰躺，隨後被以正綁方式綑綁手腳，現場有
2 名男子，分工方式為1 個男子抓手、讓另1 個男子綁手，之後再由1 個男子抓腳，另1 個男子綁腳；那位開門之男子國語很標準，是外省第二代的腔調，另名男子口音為臺灣國語；該名操臺灣國語之男子，於伊遭壓制後出言告稱其之目的僅要錢，不會對伊如何，並詢問錢在何處，伊有告知錢在皮包；伊之手腳遭到綑綁前，聽到那位操臺灣國語口音之男子告知開門之男子，要把伊的手拉下來，並於要離開房間前告知已將伊身上的錢拿走，要先下去結帳等語；該位開門之男子於案發過程中，曾勸那位操臺灣國語口音之男子不要拿伊手機，並與伊聊天要伊不要緊張，最後離開時留下155 元給伊坐車回家，但沒有動手鬆綁伊；伊確認遭搶之財物為4,
500 元及含行動電話門號0000000000號SIM 卡之銀天使牌手機等語（見本院訴字卷第87頁至第94頁），證人即被害人於本院102 年8 月7 日審理中雖亦到庭作證，惟徵諸該次作證內容，被害人稱因時間已久，僅記得眼睛、手腳遭歹徒用膠帶綑起來，開門之歹徒應該有勸另一名歹徒不要拿伊手機，當天是在歹徒離開後自行掙脫，不認識賴興安，其餘事項則稱不復記憶等語（見本院訴緝字卷第199 頁反面），該證人前後證述固略有出入，然證人即被害人亦證稱：90年開審理庭時，離案發時間較為接近，故印象比較清楚，回答也比較正確等語（見本院訴緝卷第197 頁），佐以本案案發時間為90年2 月間，被害人於本院90年度訴字第543 號案件中作證時間為90年6 月20日，而人之記憶常隨時間之經過而逐漸淡忘、模糊，故本院認證人即被害人所為之多次證述，以於本院90年度訴字第543 號案件審理中之證述較為可採。另將證人即被害人之本院90年度訴字第543 號案件審理中之證述與被告辯詞加以比對，雖就「被害人究係是在門口或房內遭到矇住眼、嘴」、「是否參與賴興安綑綁被害人手、腳」及「案發時係以何物綑綁被害人」等細節有所不符，然本案乃因被告接獲賴興安前往前開酒店進行二對一應召電話，進而認定被害人於本案角色係前往應召之女子，而被害人於最初報警之際恐男友發現，故隱匿部分案情，且於歷次作證時，均否認自己從事應召而遭歹徒強盜等情，則證人即被害人之上開證述內容，倘有涉及上開從事應召情節，按理即應有所保留，故伊證稱當時在門外而非房內遭到歹徒綑綁，甚至否認係與被告討論取消應召之費用收取過程中，遭賴興安矇住眼、嘴，或曾與被告聊天時提到伊又不是出來賣的等對話，乃人性之常。被告既坦認己確有出手撥下或拉下被害人之手乙情，與證人即被害人證稱：伊之手腳遭到綑綁前，聽到那位操臺灣國語口音之男子要開門之男子把伊的手拉下來等情，互核相符，足認被告已參與本件強盜犯行之部分強暴行為，被告自難卸責。參以被告亦不否認於綑綁被害人前，見到賴興安躲藏衣櫃，並在被害人進入房間後，賴興安自櫃子跳出矇住被害人眼、嘴，進而綑綁被害人雙手，苟被告在此之前確無與賴興安共同基於強盜犯意而參與犯行，惟見上開情狀，卻仍容任賴興安所作所為，甚而由被告動手拉下被害人之手，甚至於賴興安搜刮被害人財物時，僅出言勸阻賴興安勿拿被害人財物，而無任何積極作為，已與常情不符。況就賴興安離去後，被告反而是待在該處房間與被害人聊天，並對於被害人提到財物朋分一事，亦無任何駁斥被害人之語等情以觀，被告對於本案強盜犯行，縱未與賴興安於事前有何謀議，然衡以其與賴興安、被害人之上開互動，堪認其與賴興安間已有默示之強盜犯意合致，並有上開行為分擔，是辯護人為被告辯稱本件強盜犯行乃賴興安單獨所為，被告僅係遭賴興安利用，遂出手撥下或拉下被害人之手，至多構成妨害自由之犯行，無成立強盜罪云云，實不可採。
㈢恐嚇罪與強盜罪之區別，雖在程度之不同，尤應以被害人是
否喪失意思自由為標準，最高法院18年上字第838 號著有判例可參；又刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，茍已足使對方理解其意思之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。故其與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，其於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，亦僅應成立恐嚇取財罪，亦有最高法院81年台上字第867號判決意旨可資參照。本案被告及賴興安基於犯意之聯絡，動手綑綁被害人眼、嘴及手腳，過程中被告尚以手拉下被害人之手，被害人受制而仰躺床上時，賴興安更搜刮被害人財物，斯時被害人身處飯店房內，面對2 名陌生男子將之綑綁並洗劫財物，在空間有限之情形下，被害人若稍有脫離之舉動，將無法預測歹徒有何不利於己之舉動，足證被害人斯時業已置於被告及賴興安之實力支配下，彼等所為於客觀上顯已達至使被害人不能抗拒之程度，自應成立強盜罪，而非恐嚇取財罪，亦非辯護人所稱之妨害自由罪，是證人即被害人於本院90年度訴字第543 號案件審理中證稱伊確實跟被告提到可以與賴興安就搶得財物朋分，或駁斥稱伊又不是出來賣的等對話及互動（見本院訴字卷第89頁、第91頁），仍無足礙被告、賴興安共同強盜被害人之認定，是被告上揭所辯，顯係卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法之比較：㈠被告於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年
7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例、95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。關於本案應適用之法律部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第39
5 號判決意旨參照）。被告及賴興安既屬共同實行犯罪行為之正犯，無論適用新法或舊法，均應以共同正犯論，從而適用舊法，對被告亦無不利。綜上，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，就被告上揭犯行，適用行為時即修正前刑法第28條規定予以處斷。
㈡又被告於行為後，懲治盜匪條例業於91年1 月30日經總統公
布廢止，刑法第328 條、第330 條等相關強盜罪條文，亦於同年月日經總統公布施行，同時於同年2 月1 日分別失效及生效。按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪等相關條文之修正，既係同時公布生效，立法目的在以修正後刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前刑法發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，應屬刑法第
2 條第1 項之行為後法律之變更，而非刑罰廢止，依刑法第
2 條第1 項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與修正後刑法比較適用，至於修正前之刑法既非中間法，即不生比較問題，有最高法院91年度台上字第835 號判決意旨可資參照。按廢止前懲治盜匪條例第5 條係規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。二、發掘墳墓而盜取殮物者。三、藏匿或包庇盜匪者。」、「前項第1 款之未遂犯罰之。」、「預備犯第1 項第1 款之罪者，處1 年以下有期徒刑。」，修正後刑法第328 條係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」、「犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。」、「第1 項及第2 項之未遂犯罰之。」、「預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。」，經比較懲治盜匪條例第5條與修正後刑法第328 條第1 項之規定，以修正後刑法第32
8 條第1 項對於被告較為有利，而依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正後即現行刑法第328 條第1 項之規定論處。
四、核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之普通強盜罪。被告及賴興安就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告見賴興安於被害人到場前，即躲入衣櫃，卻不思賴興安欲從事何不法之舉，仍按賴興安指示使被害人入室，復見賴興安著手施強暴於被害人之狀，仍未有何防阻作為，無非置被害人身處危地而不能得救，縱偶出言相勸，惟斯時已造成被害人之危害等犯罪手段、方式及犯罪所生之危險或損害，兼衡以被告素行，暨其於偵審中尚因逃亡而遭緝獲歸案之犯後態度、高中肄業學歷之智識程度、案發時在大陸地區開設服裝店，每月收入約人民幣3 萬多元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告之犯罪時間雖在96年4 月24日以前，然前經本院於92年5 月2 日發布通緝，再於101 年5 月4 日緝獲到案等情，此有本院92年度北院錦刑酉緝字第328 號通緝書、101 年北院木刑鴻緝字第270號撤銷通緝書等件在卷可參（見本院訴字卷第310 頁、訴緝字卷第11頁），顯見被告於96年7 月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查甚明，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第
5 條規定之情形，依法自不得減刑，於此一併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第328 條第1 項，修正前刑法第28條，判決如主文。本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
刑事第六庭 審判長 法 官 黃紹紘
法 官 邱筱涵法 官 黃傅偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉子豪中 華 民 國 102 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。