臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第186號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林呈祥選任辯護人 葉繼學律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第22685 號），本院判決如下：
主 文林呈祥持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、林呈祥明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟於民國100 年10月27日凌晨，在位於臺北市○○區○○○路與錦州街口之「金璁酒店」，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿翰」之男子購入毛重約88公克之第三級毒品愷他命1 包（確實數量不詳，惟淨重超過87.0370 公克，純質淨重超過65.1907 公克），嗣其於當天凌晨及下午均有施用其中若干愷他命，又其於100 年10月
27 日 晚間9 時15分，攜帶上開毒品，駕駛車牌號碼000-00號自用小客車，行經臺北市○○區○○○路與新生北路3 段路口，因違規併排停車，為警上前盤查，經警目視車內情形，發現林呈祥將上開愷他命夾於兩腿之間，惟林呈祥見員警上前，迅即將該愷他命毒品藏至左側車門手把置物箱內，員警即要求林呈祥下車，並要求林呈祥主動提出上開愷他命毒品，經林呈祥同意後，當場交出其所有之上開愷他命1 包（含包裝袋，毛重88.3370 公克，驗前淨重87.0370 公克，純質淨重65.1907公克），始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭暴力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第20
6 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，為該等機關依檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第
1 項、第2 項均定有明文。查本件判決所引用之其他書證資料，雖均屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4 條規定情形，又檢察官、被告、辯護人均已知悉該陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證述於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，是應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林呈祥對於上開事實均坦承不諱，並有臺北市政府警察局中山分局圓山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片4 張、毒品初步鑑驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書附卷可憑（見偵查卷第13至15、17至20、43、44頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、公訴意旨另以被告係於不詳時間、地點取得上開扣案之愷他命毒品後，即基於販賣他人以營利之犯意而攜帶上開愷他命毒品行經案發地點，為警查獲，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟按毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772號判決參照）。本案被告所持有雖係第三級毒品，惟上開最高法院判決所揭示之法理亦有適用之餘地。經查：
㈠本件檢察官起訴認為被告有持有扣案之第三級毒品愷他命具
有轉售營利之意圖，僅以被告持有扣案毛重達88.26 公克之愷他命毒品，為其直接證據；又據法務部法醫研究法務部法醫研究所101 年3 月28日法醫毒字第1010001340號函文稱：
愷他命近年被濫用，口服劑量約為350 至500 毫克等語（見本院卷第35頁），是以被告被查獲之愷他命毒品純質淨重達
65.1907 公克推算，被告如以口服方式施用愷他命毒品，至少可施用100 多次以上，然此一毒品數量並非甚鉅，亦非全無可能由被告一人於所持有之愷他命變質以前施用完畢，又被告並未經員警查得其身上或車上扣得分裝袋、電子秤等足以佐證其有分裝並轉售牟利意圖之物品。另被告為警查獲以後，於臺北市政府警察局中山分局圓山派出所接受採驗尿液，經送檢驗結果呈現愷他命代謝物去甲基愷他命（Norketam
ine ）陽性反應之事實，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進醫藥股份有限公司100 年11月16日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵卷第104 、106 頁），則被告辯稱其有施用愷他命惡習之情詞，並非無據。據上，被告是否確有公訴意旨所稱販賣牟利之意圖，已非無疑問，是尚不能以在被告車上查獲上開數量之愷他命毒品為由，即認為被告有轉售營利之意圖。
㈡檢察官雖以被告購買上開愷他命毒品後到被查獲為止，約隔
19小時，而經核法務部法醫研究所101 年3 月28日法醫毒字第1010001340號函文稱：於19小時內施用12公克愷他命已經遠大於國外文獻報導之致死劑量等語（見本院卷第33頁），可見被告確有販賣營利之意思甚明。惟經本院檢核被告被查獲後，歷次警詢及偵訊之供述，其均僅陳稱係因其少量向「阿翰」購買愷他命毒品1 公克要400 元，一次大量購買會比較便宜，就以3 萬元代價向「阿翰」購買扣案之愷他命毒品，又其於購買以後有施用之行為等情詞，惟均未主動提及其購買愷他命之重量正好係100 公克之情，直至檢察官向本院聲請羈押，其於本院羈押庭中，經法官訊以：「你這次跟『阿翰』買3 萬元，你是否知道多少重量？」，始陳稱：「他說100 公克。」等語，惟又經法官訊以：「為何相信『阿翰』有這樣數量的毒品？」，復陳稱：「我這樣算起來是比較便宜，我不知道他賣我到底多少重量，我只是目測，他賣我是一大包，沒有分裝。」等語（見偵卷第43頁反面），可見被告自始從未確定其所販入之愷他命毒品正好係100 公克，此外，員警並未由被告身上或車上扣得電子秤，是亦無證據推認被告上開說法不實，而檢察官上開「被告於19小時內施用12公克愷他命與常理不符」之推論，係植基於「被告販入達100 公克愷他命」之基礎事實，此一前提既不能成立，亦不能據此進一步推論被告持有之愷他命毒品確實於19小時內短少12公克之事實；何況即使被告販入毒品至被查獲為止，確有短少12公克之情形，惟可能造成毒品短少之原因甚多，除其個人施用耗減外，固有可能係其轉售他人牟利，惟尚有可能其無償提供他人施用，或甚至係其個人於施用裝填過程中不慎倒出而浪費掉，非可一概而論，本件檢察官並未查得被告從100 年10月27日凌晨至被查獲時為止，有何轉售愷他命毒品予他人之證據，即不能單純以上開「愷他命短少」為由，推論短少之愷他命毒品必然經被告持以轉售他人牟利，而進一步推論被告係基於販賣牟利之意圖而有持有扣案之愷他命毒品，至為灼明（事實上，倘檢察官確認為被告被查獲持有之愷他命毒品有大量短少，應係被告在被查獲前轉售予他人，則檢察官應予偵查及訴究者，應係被告販賣第三級毒品行為，而非其意圖販賣而持有第三級毒品之罪責）。
㈢公訴意旨雖另以被告供稱其購買毒品之情節，與其持用之行
動電話通聯紀錄顯示之基地台位置不符等語，惟經本院查核被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，於101 年10月26日最後通話時間為晚間11時1 分，最後收簡訊時間為晚間11時28分，基地台位置均為「臺北市○○區○○街○○巷○○號停車塔」，之後幾個小時內均無通話紀錄，至100 年10月27日上午6 時59分才有另一則通話紀錄，基地台位置為「臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號5 樓及5 樓頂」（見偵卷第78頁），可見從該通聯紀錄僅能確認於10月27日凌晨前不久，確有於其自稱購買毒品之林森北路、錦州街路口附近活動之事實，而無法證明被告所陳購買毒品之情節有何與客觀事實不符之情形，是公訴意旨所指上情，亦難採取。
㈣至於被告於第一次警詢、偵查及本院羈押訊問時陳稱：伊是
第一次向「阿翰」購買愷他命毒品，是伊停車在林森北路、錦州路口，「阿翰」向伊兜售等語；與其之後於偵查中陳稱：伊先前有向「阿翰」購買過愷他命毒品，「阿翰」是位於林森北路、錦州街口之金蔥酒店幹部，伊先前到金蔥酒店喝酒認識「阿翰」，伊於100 年10月27日案發前2 、3 天向阿翰買過愷他命，那次「阿翰」問伊要不要多買一些，伊就答應他，100 年10月27日伊在金蔥酒店向阿翰購買扣案之愷他命毒品等語，就其販入愷他命之經過前後雖有出入，惟本案檢察官既未能舉證證明被告有何轉售毒品牟利之意圖，即不能認為被告有意圖販賣而持有毒品之犯行，不能僅以被告供述有瑕疵或前後不符，所述甚為可疑為由，即據此推認被告有販賣營利之意圖，併予說明。
㈤綜上所述，檢察官認被告意圖販賣而持有第三級毒品，其所
憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之
第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。檢察官固起訴認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行尚屬不能證明，已如前述，而因本院認定之事實與起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判，併此敘明。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又該條「發覺」固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，而此項對犯人之嫌疑，須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。經查：被告係於100 年10月27日晚上，在違規臺北市○○區○○○路○ 段與民族東路口違規停車，經員警吳冠霖行經現場欲驅離違規停車之被告車輛時，發現被告將上開愷他命粉末夾於胯下，隨即下車盤查被告，而被告見到員警出現，雖然迅即將愷他命藏放於駕駛座旁車門手把下置物處，惟員警仍告知被告，其已見到可疑物品，依經驗懷疑該物品為毒品，而要求被告主動交出，被告始主動將扣案之愷他命毒品交予員警等情節，業據證人即查獲員警吳冠霖於本院審理時證述稱：伊於100 年間任職於中山分局圓山所，於100 年10月27日晚上9 時15分接獲民眾報案附近有車輛違規停車，即前往取締，行經被告車輛旁邊時，因被告停車地點在民眾經常檢舉違規停車處所，就順便驅離被告的車輛，伊把警用巡邏機車停到被告所駕駛之營業用自小客車的駕駛座旁時，發現駕駛即被告跨下有夾1 包白色粉末，伊就把巡邏車停到被告車輛前，準備進行盤查，這時被告有將白色粉末藏到駕駛座左側車門手把下方置物處的動作；伊記得後來有請被告下車，告訴被告伊看到可疑的東西，依照伊過去經驗判斷懷疑是毒品，就請被告自己交出來，如果伊沒記錯，被告是從左下車門置物空間取出1 包愷他命；發現被告胯下有白色粉末時，被告在低頭看東西，從後來在現場及回派出所與被告對話的情形來看，伊確定被告是清醒的等語甚明（見本院卷第77至79頁），復經訊以：「你對於一開始為何要盤查被告的情形，印象還是深刻的？」，答稱：「這我非常確定。」等語（見本院卷第78頁反面、79頁）；又參酌被告陳稱：警察看到伊時，伊有點累，在路上休息，當時伊想要把愷他命放在煙裡面抽等語（見本院卷第81頁反面、82頁），與證人吳冠霖稱其發現被告胯下有白色粉末，且當時被告在低頭看東西之情詞，經核均屬相符，故上開事實自堪認定，從而，本案被告係因停車在路邊意圖施用愷他命毒品，被員警吳冠霖發現其夾胯下處之愷他命粉末後，始被員警上前盤查，之後才將該愷他命毒品交給員警，是其顯然已先被具有偵查權限之員警懷疑持有上開愷他命毒品，與上開刑法第62條前段之要件不符，並無適用自首減刑規定之餘地，辯護人主張被告得依刑法第62條規定減刑，容有誤會，併予說明。
㈢爰審酌被告不只有施用第三級毒品愷他命惡習，且一次向「
阿翰」販入為數非少之愷他命毒品，實屬不該，惟念及被告並無犯罪前科，素行尚可，且其犯後坦承犯罪，態度尚佳，並斟酌其犯罪動機、目的、智識程度、持有毒品之數量，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈣末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（參見最高法院96年度台上字第727 號判決意旨）。準此，扣案之愷他命，係違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定併予宣告沒收之（如附表編號1 所示）；至扣案包裝上開毒品之外包裝袋1 個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有功能，為被告所有，供犯本件持有毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第
2 款規定併予宣告沒收之（如附表編號2 所示）。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭慶文
法 官 林玉蕙法 官 陳思帆上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥中 華 民 國 101 年 7 月 11 日附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────────────────┬─────┐│編號│品名 │數量 │沒收依據 │├──┼──────┼──────────────────┼─────┤│ 1. │愷他命白色粉│實秤毛重88.3370 公克，淨重87.0370 公│刑法第38條││ │末 │克，取樣0.0534公克，餘重86.9836 公克│第1項第1款││ │ │。 │ ││ │ │含愷他命成分，純度為74.9% ，驗前純質│ ││ │ │淨重65.1907 公克。 │ │├──┼──────┼──────────────────┼─────┤│ 2. │直接包裝上開│1個 │刑法第38條││ │愷他命晶體之│ │第1項第2款││ │夾鍊袋 │ │ │└──┴──────┴──────────────────┴─────┘