臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第373號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳建瑋選任辯護人 王志傑律師（扶助律師）上列被告因家庭暴力之殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第13476 號），本院判決如下：
主 文陳建瑋預備殺人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案之打火機壹只沒收。
事 實
一、陳建瑋與陳建明係兄弟關係，為家庭暴力防制法第3 條第4款所定之家庭成員。陳建瑋於民國101 年6 月19日18時許飲酒後（尚未達於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形），在臺北市○○區○○路2 段291 巷31號之住處，與陳建明因分擔網路費用之問題發生口角，陳建瑋因遭陳建明言語譏諷而心生怨恨，於同日22時10分許，竟基於殺人以及放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，先至屋外打開其所有之車牌號碼000-000 號重型機車之油箱蓋，將上開機車放倒後，以路邊隨拾而來之保特瓶接裝油箱內之汽油，再將汽油澆淋於其頭部，並手持其所有之打火機1 個，進入屋內強行抱住陳建明，並揚稱「要跟你同歸於盡」等語，以此方式預備殺害陳建明及預備放火燒燬現供人使用之住宅，惟陳建明將陳建瑋手中之打火機打落地面，致陳建瑋未能著手於點火犯行。嗣經陳建明之妻夏元真報警，為趕赴現場之員警當場查獲，並扣得保特瓶1 個、打火機1 只，而知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文，查證人陳建明於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人復爭執其證據能力（詳本院卷第17頁），然證人陳建明於審理中到庭證稱：當時狀況詳細內容忘記了，警詢時的記憶比現在作證時清楚等語（詳本院卷第40頁反面至41頁），而證人陳建明於審理中之陳述確因記憶模糊，而有部分與警詢中之陳述有所出入，從而，就其陳述不一之部分，警詢時之陳述顯然具有較可信之狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，證人陳建明於警詢中所為之陳述，與審理中所為陳述不同之部分，應有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件被告陳建瑋及其辯護人均不爭執證人陳黃勤、夏元真於警詢時所為陳述之證據能力，本院審酌該等陳述做成之狀況，應適當作為證據，是上開證人於警詢時所為之陳述，自有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，當有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告對於有以汽油澆淋於其頭部後，手持打火機，強行抱住被害人陳建明，並口稱要同歸於盡等事實供認不諱，惟矢口否認有何殺人及放火燒燬現供人使用之住宅等犯行，辯稱：伊只是要嚇被害人，並不是真的要同歸於盡云云。辯護人為其辯護稱：被告僅盛裝100CC 左右的汽油，目的只是嚇嚇被害人，且被告考量汽油接觸皮膚會有不適感，所以未將汽油潑灑在被害人身上，自無殺害被害人之故意存在。又被告並未將保特瓶內的汽油另行潑灑於屋內他處，而被告力量大於被害人，如果被告真的有意造成傷害，並非被害人可以阻擋，且事發之後被告與被害人並未再發生任何口角及言語衝突，均可證被告並無殺人或放火之故意等語。經查：
㈠被告於上揭時、地飲酒後，因與被害人發生口角，乃隨手撿
拾路邊之保特瓶，盛裝其所有之重型機車內之汽油，並將汽油潑灑於被告自己之頭部後，手持打火機，至屋內抱住被害人，並揚言要同歸於盡，惟經被害人將被告手中之打火機打落地面，而未點火等情，均據被告坦承不諱，核與證人即被害人陳建明、證人即被告之母陳黃勤、陳建明之妻夏元真等人之供述情節大致相符（詳偵卷第7 至11頁反面、本院卷第40至44頁），並有扣案之保特瓶1 個、打火機1 只、臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、現場照片2 張、酒精濃度測試單等件在卷可佐（詳偵卷第12至14頁、第22頁、第26頁），應可認定無誤。
㈡被告雖以前詞置辯，惟按行為人主觀上有無殺人之犯意，應
綜合當時行為時之客觀情狀、所用凶器類別、行為之危險性各情為斟酌取捨。查被告以汽油潑灑於其頭部後，手持打火機，並抱住被害人等情，已如上述。證人陳建明復證稱：伊跟被告扭打，有汽油味、打火機，被告是口頭上講要同歸於盡，但是被告沒有點，所以伊趕快制止，否則點起來可能會爆炸；被告抱住伊之後，伊身上有沾到汽油，伊有看到被告拿打火機，伊知道被告一直想要點，但是沒有機會點，事實就是這樣，被告口頭上講要跟伊同歸於盡，且把伊抱住，伊也怕死，被告拿打火機伊當然想辦法制止，因為被告也喝醉酒，伊一直告訴被告要清醒，火點起來就完了；（問：依你身為被告哥哥的身份，你覺得被告當天真的有要跟你同歸於盡的意思？）被告就是一直這樣講，當時因為渠等之前就有口角，伊的判斷就是當時一定要將打火機打掉，火燒起來就不得了等語綦詳（詳本院卷第41頁、第42頁反面、第44頁），足見證人陳建明已經因被告之行為，深刻地感受到生命遭受威脅。再審酌被告與證人陳建明發生口角，依其行為觀察，堪信被告氣憤異常，被告當時有飲酒，行事更易衝動，復以其手持打火機、頭淋汽油、強行抱住證人陳建明、揚言欲同歸於盡等等客觀情狀判斷，被告當時應有點火之意圖，當可確認無誤。再者，汽油為易燃物質，以汽油潑灑於人體後於屋內引燃，將一發不可收拾，對於人體之生命、身體有高度危險性，並可能延燒房屋，致屋毀人亡，此為被告與一般智識成熟之人所具備之常識，被告既有點火意圖，對於其行為可能造成證人陳建明死亡、住宅起火燒燬等實害結果，當有主觀上之認識無訛。從而，被告於行為時，有殺人與放火燒燬住宅之故意與意圖，昭昭甚明。
㈢辯護人固以前詞置辯，然汽油為易燃性甚高之物質，縱使量
非甚多，潑灑於人體後點火引燃，仍足以致人於死或嚴重傷害，被告潑灑之汽油數量固可作為判斷其主觀犯意之參考，但不能為絕對標準，況被告究竟潑灑多少汽油於自身，因汽油有高度之揮發性，難以保存，扣案之保特瓶已成空瓶，難以從事後跡證推論被告潑灑汽油之數量，是辯護人稱被告僅盛裝100CC 之汽油云云，尚乏所據。又被告是否有將汽油潑灑於證人陳建明身上或屋內他處，係屬被告犯罪手段之選擇，被告既將汽油潑灑於自身後強行抱住證人陳建明，其危險性自不亞於直接將汽油潑灑於證人陳建明身上，對此，證人陳建明亦稱：被告抱住伊之後，伊身上有沾到汽油等語（詳本院卷第41頁反面），足證此節。再者，證人陳建明復稱：
伊跟被告扭打的情況下，判斷當時很危險，所以用出全力等語（詳本院卷第43頁），是證人陳建明處於生命危險之下，其力量是否不足以阻止被告，尚難遽論，不能以證人陳建明有能力阻止被告之犯行，即反推被告並無殺人之犯意。至於被告犯行遭阻止後，有無嘗試續行犯行，或許可以推知其犯意之堅決程度、是否懸崖勒馬等情狀，但與行為時之犯意係屬二事，並無絕對關連，尚不能憑此論斷。
㈣綜上，被告將汽油淋於自身頭部後，持打火機抱住被害人，
欲與其同歸於盡，當有殺人與放火燒燬住宅之故意無疑，被告所辯，尚無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按『刑法第173 條第1 項放火燒燬現有人所在之建築物罪，
須有放火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。依原判決事實認定上訴人將汽油潑灑於茶藝坊之地毯上，並持打火機欲點火圖燒燬該建築物之際，經在場之陳玉美、嚴玉蘭制止始未得逞之情…則上訴人顯然尚未著手燃點引火媒介物』，有最高法院86年度台上字第4331號判決意旨可資參照。
再按所謂著手，係指客觀上足以實現不法構成要件之行為，客觀觀察本件被告之犯行，如未點火引燃，則光憑潑灑汽油於自身頭部後抱住被害人之舉動，自不足以實現殺人或放火燒燬住宅之實害，尚難認定被告已著手於殺人或放火犯行。被告將汽油潑灑於其頭部，其目的在於作為火引，是潑灑汽油、拿打火機抱住被害人，應係整個殺人及放火行為之預備動作，尚未達於著手殺人及放火之行為，僅屬預備之階段。㈡按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2 款分別定有明文。本件被告為被害人之兄弟，屬家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係，被告所為本件犯行，雖屬家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，故此部分之犯行應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈢再查本件案發處所，於被告行為時，係被告與被害人陳建明
、其妻夏元真、其母陳黃勤之住所，當為現供人使用之住宅無疑。核被告所為，係犯刑法第173 條第4 項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪、及同法第271 條第3 項之預備殺人罪。檢察官以被告係犯刑法第173 條第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌、第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴之犯罪事實同一，起訴法條應予變更。被告以一個準備點火引燃之行為，而同時觸犯上開兩罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之預備殺人罪處斷。
㈣爰審酌被告遇事不思循理性溝通途徑解決，面對骨肉至親，
仍以如此劇烈之手段欲同歸於盡，行為危險性甚高，犯後又未能全然坦承犯行，本應予重懲。惟念其近期無重大科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，犯後已向被害人陳建明表示歉意，被害人當庭表示：吵架沒好話，被告負責媽媽生計，既然被告道歉，只要沒有下次，就同意原諒被告，請給被告一個機會等語（詳本院卷第48頁反面），足見被告已取得被害人之諒解，目前被害人仍與被告同住，彼此相處並無問題，被告職業為水泥工，月收入約新臺幣3 萬元，需扶養母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤末查，被告前因酒後駕車案件，經本院以89年度北簡字第18
27號判決處有期徒刑3 月，經駁回上訴確定，於89年6 月6日執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有上揭被告前案紀錄表在卷可考，其因一時氣憤與衝動，致有本件犯行，其經此偵審教訓，當知其行為之危險性與嚴重性，本院認被告應知所警惕，而不致再犯，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑3年，又斟酌被告本件之犯行有害於公眾安全，應給予一定負擔，以及被害人當庭表示希望讓被告以社會勞動服刑等意見（詳本院卷第48頁反面），併依同條第2 項第5 款規定，諭知應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款之規定，命其緩刑期間付保護管束，以勵自新。
㈥至扣案之打火機1 只，係被告所有且供本件犯行所用之物，
應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。至扣案之保特瓶1 個，為被告路邊撿拾而來，業據被告供承在卷（詳本院卷第46頁反面），其並非被告所有之物，亦非違禁品，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第173 條第4 項、第271 條第3 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 崔玲琦
法 官 陳雯珊法 官 黃志中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪郁棨中 華 民 國 102 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。