臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第619號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 倪菊芬選任辯護人 徐秀蘭律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1095
2 號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國90年3 月間起至100 年6、7 月間止，擔任本院民事執行處（下簡稱民事執行處）庚股執達員，辦理民事執行事件職務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其明知司法院為規範法院民事執行處選任鑑定人之作業流程，提昇鑑定水準，促進民事強制執行業務之順利推動，並維護當事人權益，於94年3 月31日發布「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」（下稱選任不動產鑑定人要點），並於95年11月28日修正後再次發布。根據修正前該要點第2 點第2 、3 、4 項及修正後該要點第2 點規定，不動產估價師或建築師經主管機關發給開業證書，加入該管直轄市或縣（市）不動產估價師公會或建築師公會，並在法院轄區內設有事務所者，得向法院申請列為鑑定人，參與法院有關不動產之鑑定估價業務；依第2 點第1 項之公司、商號或其他法人團體未具不動產估價師資格者，於不動產估價師法施行之日起五年後，即自94年10月6 日起，不得繼續參與法院有關不動產鑑定估價業務。另修正前該要點第7 點規定，除有該點所列4 種即「就同一事件之相關執行標的，業由某鑑定人實行鑑定者。」、「債權人或債務人聲請指定特定鑑定人，經法官認為適當者。」、「執行標的特殊，法官認有另行指定之必要者。」、「各股配屬之鑑定人如無鑑定所需之項目者，得由法官自行擇定有此鑑定項目之鑑定人為鑑價。鑑定標的特殊，宜委由專業鑑定人者，得經法官核可選定專業鑑定人為鑑價。」等情形外，法院選任鑑定人時，原則以各股分組之鑑定人為範圍指定；而修正後該要點第5 點亦列舉4 種即「就同一事件之相關執行標的，業由特定鑑定人實行鑑定」、「債權人或債務人聲請指定特定鑑定人」、「執行標的特殊，宜委由專業鑑定」、「各股配屬之鑑定人無鑑定所需項目」等情況外，或經法官核可者外，法院選任鑑定人時，須以各股分組之鑑定人為範圍指定。另鑑定人如有修正前該要點第14點第8目或修正後該要點第12點第8 目規定之「指派未經法院審核合格之鑑估人員前往現場鑑估，或未自行估價而轉交未經法院核准之人員鑑估者」等情形者，民事執行人員得檢具相關資料，送交法院民事執行處法官會議議決其為不適任。本院依據上開要點，訂有「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」（下稱鑑價公司分配表），原則上每股獲配3 家鑑定公司，其中2 家實施不動產之鑑定、另外1 家則實施動產機械、商標、股權及出資額等之鑑定，且不動產估價師及建築師事務所之鑑定項目限於不動產部分，不得從事動產或其他執行標的之鑑定工作，本院每年並將該分配表以e-mail寄送表內所列之各鑑價單位，並公布於本院院內網及院外網供公眾點閱。又不動產估價師法於89年10月4 日公布，依該法第1 、5 、6 、14、17、22、44條規定，不動產估價師在未領得開業證書並加入不動產估價師公會前，不得執行業務，且不動產估價師不得允諾他人以其名義執行業務，是不具不動產估價師資格者，不得受法院指定擔任任何鑑定工作等情；又依據臺灣高等法院所屬各地方（少年）法院分層負責表規定，民事執行程序之查封、鑑價係由執行書記官督同配股執達員為之，民事執行處通知鑑價公司之函稿，係由執達員繕具、書記官審核後，陳請法官或司法事務官核判，因而選擇鑑價公司雖非被告主管或監督之職務，惟係其製作指定鑑定人函稿機會之職務上行為。依據前開選任不動產鑑定人要點及鑑價公司分配表之規定，除有特殊情形或法官核可者外，各股指定鑑定人應依分配表上所載之鑑定人輪流選擇任之。被告為民事執行處資深執行人員，深諳前開規定，亦明知庚股獲配之鑑定人，自95年7 月16日起至96年7 月15日止若鑑定項目為不動產者，為陳思蓉建築師事務所、王明朝不動產估價師事務所，鑑定項目若為動產者，則為國泰不動產鑑定股份有限公司（鑑定項目為動產、機械、商標等），自96年7 月16日起至100 年3 月31日止，若屬鑑定項目為不動產者，為神碟國際不動產估價師事務所及瑞普國際不動產估價師事務所，鑑定項目若為動產者，則為楷模鑑價股份有限公司，均未含環球不動產估價師事務所（下稱環球事務所），然其因與環球事務所之實際負責人乙○○交好，且乙○○曾介紹被告之女丁立芹至環球事務所同址之興隆代書事務所工作，且被告經濟狀況不佳時亦不時給予數千元不等之金錢，被告因此利用其職務上製作囑託鑑價函稿時得選擇鑑價公司之機會，違背上開選任不動產鑑定人要點及鑑價公司分配表關於鑑定人資格、指定範圍、各鑑價公司之鑑定項目之規定，基於圖利乙○○之犯意，自95年8 月30日（即附表編號
4 之囑託鑑定日）起至99年7 月16日（即附表編號241 之囑託鑑定日）止，將其承辦如附表所示共計245 件之民事強制執行案件中有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件，均指定由環球事務所鑑價，其中如附表編號67、76部分，執行標的為華泰商業銀行之股票，非屬不動產，本非環球事務所所得鑑價之範圍，亦指定由環球事務所鑑價，使該事務所之實際負責人乙○○得藉此直接獲得收取鑑定費用之不法利益共計新臺幣（下同）142 萬2,515 元，因認被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述，證人乙○○、丁立芹、林峻岳、陳懿、許文樹、吳紘緒、高光陸之證述、本院101 年2 月17日北院木文澄字第0000000000號函暨所附之「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、95年8 月2 日法官會議紀錄（包含「鑑定人之缺失情形應注意事項」）、「臺灣臺北地方法院民事執行處鑑價公司分配表」(94 年7 月16日迄今) 、本院101 年3 月29日北院木101 執科己11字第0000000000號函暨所附之「法院辦理民事執行實務參考手冊」、臺灣高等法院所屬各地方（少年）法院分層負責明細表、本院101 年4 月23日北院木101 執科己15字第15105 號函、地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點附件二之鑑定報告（空白格式）、神碟事務所不動產鑑定報告書（空白格式）、瑞普事務所不動產鑑定時值報告（空白格式）、扣案之環球事務所地政士（代書）送件處理簿、瑞普事務所101 年4 月19日瑞估務字第00000000號函及如附表所示強制執行案件之摘要表為其論據。
四、訊據被告固坦承有如附表所示自95年8 月30日（即附表編號
4 之囑託鑑定日）起至99年7 月16日（即附表編號241 之囑託鑑定日）止，將其承辦如附表所示共計245 件有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件，均製作委託由非屬於庚股所指定範圍之鑑價公司環球事務所鑑價之鑑價函之事實，惟堅決否認有何圖利犯行，辯稱：⒈民事執行處雖然有發放鑑價公司分配表，但並沒有強制一定要按照分配表指定之公司來分配，是後來有人投訴民事執行處很多鑑價案件都是給環球事務所，約99年6 、7 月時民事執行處才召開庭務會議說一定要按照分配表來分配。⒉伊會指定環球事務所，是延續之前之作業習慣，並無圖利環球事務所之意思，因為在90年間伊剛接庚股時，庚股就是委託環球事務所之前身福爾摩莎公司鑑價，當時伊有尋問書記官林峻岳鑑價公司要用哪一家，林峻岳說福爾摩莎公司還不錯，所以伊就繼續沿用，後來在94年改制之後，伊有問過林峻岳是否要沿用由福爾摩莎公司所改制之環球事務所，林峻岳說因為沒有強制規定要給哪家鑑價公司，且環球事務所也是本院審核通過之鑑價公司，所以可以繼續沿用環球事務所，因此伊就繼續分配給環球事務所。⒊鑑價函雖然是由伊繕打，但是鑑價函稿做出後，有經過書記官審核以及法官或司法事務官核判，如果鑑價函有問題，他們也不會蓋章，從94年到99年間政風室通知伊去說明本案之前，林峻岳以及其他主管或法官、司法事務官都沒有跟伊提過不能分配給環球事務所或環球事務所不適任，當事人也沒認為環球事務所不適任。⒋環球事務所是經本院民事執行處審核通過之鑑價公司，伊只知道乙○○是環球事務所之人員，至於乙○○本人是否有不動產估價師資格，伊不清楚等語。經查：
㈠被告為庚股之執達員，知悉環球事務所非屬於庚股指定範圍
之鑑價公司，且有如附表所示自95年8 月30日（即附表編號
4 之囑託鑑定日）起至99年7 月16日（即附表編號241 之囑託鑑定日）止，將庚股承辦如附表所示共計245 件有鑑定執行標的價值必要之強制執行案件，均製作委託由非屬於庚股所指定範圍之鑑價公司環球事務所鑑價之鑑價函，以及上開案件環球事務所總計收取鑑定費用共142 萬2,515 元之事實，為被告所不爭執，並有本院民事執行處鑑價公司分配表（見偵卷卷二第193- 224頁）、環球事務所地政士（代書）送件處理簿（見101 訴字210 號卷卷一第159-301 頁）、庚股違法指定環球事務所鑑價案件卷宗節本㈠至㈥可按。
㈡各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦
法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第3 條、第7 條，分別定有明文。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」；至於機關基於法律授權訂定之命令，一般稱為「授權命令」。又行政程序法第159 條規定，本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。再90年11月7 日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，依立法理由其所指之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款已將此部分明文化，其犯罪構成要件係以對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指違背法令。（最高法院99年度臺上字第104 號、101 年度臺上字第5604號、10
0 年度臺上字第7124號、99年度臺上字第7299號、98年度臺上字第2019號、100 年度臺非字第154 號判決意旨參照）。
本件「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」，係司法院為規範法院民事執行處選任鑑定人之作業流程，提昇鑑定水準，促進民事強制執行業務之順利推動，並維護當事人權益，於94年3 月31日發布，並於95年11月28日修正再次發布全文，並修改名稱為「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」，其名稱雖將「選任鑑定人」修改為「選任不動產鑑定人」，惟揆諸修正前後第1 點均係規定「為規範法院民事執行處選任『鑑定人』之作業流程」等語，且修正前後內容均規定有動產、無體財產權收取鑑定費用之標準（修正前第12點，修正後第10點），以及規定「不動產之鑑定」、「不動產以外之鑑定」於何種情形下，法院執行人員得檢具相關資料，送交法院民事執行處法官會議議決鑑定人為不適任（修正前第14點，修正後第12點），足見上開要點係針對法院選任鑑定人之相關事務而為規範，並非僅針對不動產之鑑定。而修正前該要點第7 點規定，「七、法院選任鑑定人時，原則以各股分組之鑑定人為範圍指定。但有下列情形之一，得不受分組之限制：㈠就同一事件之相關執行標的，業由某鑑定人實行鑑定者。㈡債權人或債務人聲請指定特定鑑定人，經法官認為適當者。㈢執行標的特殊，法官認有另行指定之必要者。㈣各股配屬之鑑定人如無鑑定所需之項目者，得由法官自行擇定有此鑑定項目之鑑定人為鑑價。鑑定標的特殊，宜委由專業鑑定人者，得經法官核可選定專業鑑定人為鑑價。」，而修正後該要點第5 點規定，「
五、法院選任鑑定人時，以各股分組之鑑定人為範圍指定。但有下列情形之一，或經法官核可者，得不受分組之限制：
㈠就同一事件之相關執行標的，業由特定鑑定人實行鑑定。㈡債權人或債務人聲請指定特定鑑定人。㈢執行標的特殊，宜委由專業鑑定。㈣各股配屬之鑑定人無鑑定所需項目。」，是除但書情形外應以各股分組之鑑定人為範圍指定，民事執行處即依照上開要點，製作各股指定範圍之鑑價公司分配表，係為了就法院之鑑定人為公平之分配，使法院之鑑定人均能平均分配到案源，證人即民事執行處紀錄科科長陳懿即於本院審理中結證：鑑價公司分配表之目的是為了讓各家鑑定公司可以公平的拿到案源，這些鑑價公司都是民事執行處依據地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點裡面之規定審核通過，再交由法官會議決議通過。至於各股得指定之鑑價公司範圍是由鑑價股長去分配，分配之後再經法官會議決議通過等語（見101 訴字210 號卷卷二第45頁反面），是上開要點雖以法院民事執行處為規範對象，但因各機關執行、適用之結果，將影響法院民事執行處所有之鑑價案件如何分配予各個鑑定人，法院之鑑定人是否受公平分配到案件，影響人民權益，而實質上發生對外之法律效果，揆諸上開說明，自應認係圖利罪所謂違背法令之「法令」。是以本件庚股如附表所示委託非屬於其指定範圍之環球事務所鑑價，違反上開要點及鑑價公司分配表，屬貪污治罪條例第
6 條第1 項第5 款違背法令之行為。㈢然按對非主管或監督事務圖利罪中，所謂「明知」，係指行
為人主觀上有違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，以圖取私人不法利益之刑法第13條第1 項之直接故意而言，而不包括刑法第13條第2 項之間接故意在內（最高法院99年度臺上字第104 號、99年度臺上字第3309號判決意旨參照）；其所謂「明知」，係指須具圖利而違背法律之直接故意，即主觀上有違背法律以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件（最高法院100 年度臺上字第4782號判決意旨參照）。經查：
⒈民事執行處就製作發放鑑價公司分配表之制度，雖行之有年
，惟鑑價公司分配表之實質強制力如何，經證人陳懿於本院審理中結證：「（你做民事執行書記官幾年？）我從92年開始。到97年做科長。（如果各股違反分配的規定時，如何處理？）站在行政監督的立場，我們只做到分配表發送各股後，再來由各股的書記官、法官、司法事務官監督，作業要點裡面規定到例外情形，可以不依照分配表來指定，所以應該是由各股的書記官、法官、司法事務官去判斷有無符合例外情形。我們沒有就違反的情形做出相關規定或罰則。我們有跟各股的書記官與執達員說，如果鑑定人有一些缺失的話，一定要跟鑑價股長報告，鑑價股長那邊有一個缺失報告表，隨時可以過去拿，檢附相關事證就可以將這些缺失報告給鑑價股長知悉，我們就會去調查，再決定是否要剔除這家公司。（你們在指定鑑價公司，執行處有給各股分配表，分配表本身有無任何強制力？）沒有。如果發生有這種情形，會在年底考績時，作為參考。（在你擔任執行書記官時，有沒有被告知一定要按照分配表指定？）有，是鑑價股長跟我講的。（你在執行科當書記官時，是鑑價股長告知你要按照分配表來指定鑑價公司，鑑價股長是否針對所有的新進同仁都會重申一次？）鑑價股長發分配表的時候，我認為就是在表達我們應該按照分配表指定的鑑價公司，剛剛上面表示鑑價股長有告知我，要按照分配表，並不是口頭這樣說，而是他在發分配表給我時，我這樣理解」等語（見101 訴字210 號卷卷二第45頁反面、第47頁反面-48 頁）；以及於偵查中結證：「（民事執行處何時發現特定幾股有集中指定給環球事務所之情形？）99年6 、7 月，有股長接到檢舉電話說北院都集中給某公司，該股長調卷才知道是集中給環球，之後我們就向庭長報告，故後來於99年7 月開庭務會議時有指示不能集中指定給同一家公司。（庭務會議參與人? 決議是否發放給各股? ）全部執行處的人，含書記官、執達員、法官、院長等都要參加，決議是放在網站上，當次開會時庭長有說先原諒這些人，但若以後還有這樣的情形就要依法處理。（在此之前是否曾對指定鑑定有做何決議? ）可能只有法官會議有決議，但不像庭務會議是大家都參加。（在此之前是否有法官或庭長曾口頭指示要依指定分配表指定做分配? ）沒有。…」等語（見偵卷卷二第185-186 頁）。
⒉證人即民事執行處自92年間至96年9 月28日之鑑價股長施芳
玲於本院審理中具結證述：「（就你在擔任鑑價股長期間，你是否知道有無執達員或書記官沒有按照分配表來指定鑑價公司的？）我的印象中沒有。（如果沒有按照分配表來指定鑑價公司，違反的話，會有什麼效果？）好像沒有，在我任職期間沒有這種情形。且內部規定也沒有提及違反分配表應如何懲處。鑑價股長負責的工作只有製作分配表以及書記官或執達員覺得哪家鑑價公司不好，跟鑑價股長反應後，剔除在受委託的名單上。（你們有無定時檢查各股是否有按照分配表來指定鑑價？）沒有。（你們有無針對各股做宣導或在工作會報、公開場合、工作現場提醒各股要按照分配表來分配？）…沒有特別做宣導，只有在發分配表時，如果是親自交到承辦股的手中時，我會再當面提醒一下，但本案的2 位被告，我不記得我是否有親手交分配表給他們。（你如何確定都知道？）這個制度已經實行很久，而且有分配表的發放，且案件一直到歸檔時，我會查看卷宗是否可以歸檔，但是我不會檢查各股所委託的鑑價公司是否就是在分配表名單上。我沒有辦法確認是不是每個書記官或執達員都知道分配表的存在，但我認為這個制度施行很久，所以我認為書記官與執達員都會知道有分配表的存在。（到底分配表有無強制力？）我沒有辦法界定什麼是強制力。因為在我任期期間也沒有發現違反分配表的情形，所以我也不知道如果違反的話，會有什麼效果。（民事執行處的庭務會議中，有無特別宣導，各股一定要依照名單分配？）好像沒有。（你剛才證稱在你任內所有的股都按照分配表來分配公司，但依卷內資料顯示在你任期內，有些股沒有按照分配表來委託鑑價？）各股在做鑑價的作業程序中，我並不參與，只有在歸檔時，我才會看到各股的卷宗資料，但我也不會去核對各股的鑑定名單，所以我沒有發現過」等語（見本院卷第119-121 頁）。
⒊證人即民事執行處97年5 月至100 年4 月1 日之鑑價股長張
漪蕙於本院審理中結證：「（在你接任鑑價股長時，在發分配表的時候，有無重新再提醒各股要按照分配表來委託鑑價？）…我在發放分配表時，不會再重申要按照分配表來委託鑑價。（如果沒有按照分配表來委託鑑價會如何？）如果有這種情形的話，我會跟科長與庭長報告，雖然庚股的歸檔卷我不會看，但我有看過其它股的卷，沒有按照分配表，我有告訴庭長，庭長在庭務會議重申要按照分配表來委託鑑價，但針對已經發生的違規情形，我不清楚庭長有無做任何的懲處。我並不清楚如果違反分配表的話，會有何種效果。（在你任職期間內，有無在任何的會議上或辦公室內跟各股的書記官或執達員表示要依照分配表來指定鑑價公司？）會議上我沒有…。（你沒有特別跟全部的書記官或執達員表示要按照分配表？）沒有。（為何沒有？是否表示他們都知道分配表要做什麼？）我會告訴他們這是次年度的分配表。我印象中，沒有人問過我分配表要做什麼，…。另外我要補充的是，在每年的3 、4 月，鑑價股長會發放鑑定人之缺失情形應注意事項給書記官，這個注意事項我不會交給執達員，在注意事項裡面有記載各股應使用自己所配置之鑑定人，並應輪流使用，如鑑定人不當情形，經通知未改善，則請檢具具體事實（筆錄、狀紙、電話紀錄、鑑定報告），由股長呈請法官會議決議是否取消其鑑定人之資格。（在你的任內是否會定期檢查各股有無按照分配表來鑑定？）因為上面沒有規定，所以我沒有這樣做。（你在看歸檔卷時，是否會注意是否有按照分配表來送鑑定？）我不會去特別注意」等語（見本院卷第122-125 頁）。
⒋自上開證人陳懿、施芳玲、張漪蕙之證述，足見分配表之制
度雖然已施行多年，然民事執行處均未曾針對各股是否有依照分配表指定範圍之鑑價公司而為分配為審核或任何抽查、檢查，或者在事後稽核。鑑價股長在看歸檔執行卷時，亦不會特別去看是否有依照分配表委託鑑價，且若有違反分配表之情形，民事執行處內部也沒有就違反情形，規定罰則或者應如何懲處。甚至證人陳懿直言分配表沒有任何強制力，若有違反，僅作為年底考績參考，且99年6 、7 月本件案發之前，民事執行處法官或庭長也沒有口頭指示各股一定要依分配表委託鑑價等語；此外證人施芳玲亦證述民事執行處之庭務會議中，好像沒有宣導各股一定要依照分配表分配等語；證人張漪蕙亦證述伊在發放分配表時，不會再重申要按照分配表來委託鑑價，在伊任職期間內，並無在任何會議上跟各股書記官或執達員表示要依照分配表來指定鑑價公司，伊也沒有特別跟全部書記官或執達員表示要按照分配表委託等語。則可知在民事執行處內，並沒有特別宣導一定要依照分配表委託鑑價。再者，本件案發係經檢舉民事執行處有未依照分配表委託鑑價公司之情形，經清查後，除發現庚股外，尚有其他股別包括戊股、甲股、寅股、丑股共計5 股，均有未依分配表委託鑑價之情形，經證人陳懿、張漪蕙於審理中證述在卷（見101 訴字210 號卷卷二第46頁，本院卷第123 頁反面），是在客觀上民事執行處實際有多股違反鑑價公司分配表之情況下，能否認定被告主觀上認識分配表有強制力確非無疑，則民事執行處雖然有發放分配表，然稽上各情，包括分配表實際執行之情況，無任何事前事後研考稽核是否依分配表委託，以及違反分配表內部無規定罰則、懲處等，被告所辯伊認為分配表沒有強制力等語尚非無據，是本件尚無法認定被告主觀上有明知違背法令，而積極圖利他人不法利益之故意。
⒌再被告作為基層之執達員，就相關函稿部分，工作內容係繕
具例稿性之草稿，所有之法院公文均不會有被告之章戳，則之於被告以言，其僅為草稿製作，之後還需經書記官審核後，在「擬」之部分蓋章，再經法官或司法事務官蓋章決行，證人陳懿於本院審理中亦證述：「分配表發送各股後，再來由各股的書記官、法官、司法事務官監督，作業要點裡面規定到例外情形，可以不依照分配表來指定，所以應該是由各股的書記官、法官、司法事務官去判斷有無符合例外情形」等語（見101 訴字210 號卷卷二第45頁反面）。是擬具委託鑑價函文實係執行處書記官之權責，被告身為執達員僅係佐理書記官之行政作業而已。又被告製作由環球事務所鑑價之函稿，係長達4 、5 年間均持續為之，而各股是否有依分配表委託鑑價，實為顯而易見之事，以被告基層執達員之身分，僅係負責先製作函稿，若其長年製作之公文函稿，已經權責人員層層核章，且未被質疑其製作之合法性，確難認其主觀上知悉未依分配表委託鑑價係有違相關法令，是被告辯稱：伊認為沒有強制規定要依分配表，且公文做好以後，如果長官覺得不適宜，應該也會跟伊講，且鑑價函的章給法官、司法事務官也都有蓋出來，如果鑑價函有問題，法官、司法事務官也不會蓋章，鑑價公司有不適任之情形或不可以委託這家鑑價公司，被告、法官應該都會告知伊，不要再委託同一家鑑價公司，但法官、司法事務官或林竣岳都沒有這樣跟伊說過，所以伊就繼續沿用等語，尚非無據。
⒍再依證人陳懿上開所證：「我們有跟各股的書記官與執達員
說，如果鑑定人有一些缺失的話，一定要跟鑑價股長報告」等語，以及證人施芳玲上開所述伊負責之工作就是製作分配表，以及書記官或執達員覺得哪家鑑價公司不好，跟鑑價股長反應後，剔除在受委託之名單上等語，復觀諸自96年7 月
16 日 至100 年7 月15日所發放之歷年鑑價公司分配表總共
4 份（見偵卷卷二第198-209 頁），確均有註明原訂分配表之鑑定人有在期間內有發現不合格之情形，本院逕予註銷其鑑定人資格等語，可見民事執行處一再宣導有發現鑑定人有不合格之情形，應加以反應剔除，並將之直接註明於鑑價公司分配表上。惟，卻未在分配表上記載註明各股務必依分配表委託鑑價。從而，被告辯稱未認識分配表具有強制拘束力，違反分配表指定鑑價公司係違背法令乙情，尚非狡飾之詞，而有可採之理由。
⒎再據共同被告林峻岳陳稱：90年間時是伊告知甲○○庚股繼
續沿用福爾摩沙公司鑑價，90年間伊有跟甲○○說送福爾摩沙公司鑑價等語（見101 訴字210 號卷卷一第90頁、卷二第
88 頁 ），則被告所辯：伊會指定環球事務所，是延續之前之作業習慣，並無圖利環球事務所之意思，因為在90年間伊剛接庚股時，庚股就是委託環球事務所之前身福爾摩莎公司鑑價，當時伊有尋問書記官林峻岳鑑價公司要用哪一家，林峻岳說福爾摩莎公司鑑價還不錯，可以試試看，所以伊就繼續沿用，後來在94年改制之後，伊有問過林峻岳是否要沿用由福爾摩莎公司所改制之環球事務所，林峻岳說因為沒有強制規定要給哪家鑑價公司，且環球事務所也是本院審核通過之鑑價公司，所以可以繼續沿用環球事務所，因此伊就繼續分配給環球事務所等語，亦有所憑。
⒏綜上所述，被告雖知庚股所分配之鑑價公司未含括環球事務
所，然被告主觀上認定分配表並無強制拘束力，加以委託環球事務所係沿用先前作業慣例，且未曾因違反分配表而遭權責人員指正，故此被告長期指定環球事務所為鑑價公司之行為，尚無從認定被告主觀上有違背法令以積極圖取環球事務所不法利益之意思。
㈣至於公訴意旨認被告明知不具備不動產估價師資格者，不得
受法院指定擔任任何鑑定工作等情，卻利用其職務上製作囑託鑑價函稿時得選擇鑑價公司之機會，將其承辦如附表所示共計245 件之民事強制執行案件中有鑑定執行標的價值必要之案件，均指定由環球事務所鑑價，違背選任不動產鑑定人要點及不動產估價師法關於鑑定人資格之規定云云。惟查：⒈證人乙○○、蔡政穎2 人就環球事務所之經營模式，經證人
即環球事務所負責人蔡政穎於本院審理中具結證稱：伊是環球事務所之負責人，環球事務所是在94年底95年初設立，是屬於個人事務所，沒有人共同出資，但工作上有跟乙○○合作。乙○○找伊一起合作做法院之法拍屋，法院之法拍屋鑑價案件，由乙○○負責做報告書，去現場、申請謄本等，伊負責審議價格。伊審議法拍案件之鑑價價格，乙○○有時以電子郵件、有時以電話告知，或親自來找伊。環球事務所之案件，所有最後鑑價出去之報告，除非乙○○未告知伊私自接案，理論上最後報告出去時，伊都會核閱過。事務所支出之費用，都是乙○○先墊付，再由法拍屋之收入抵銷。伊跟乙○○在法拍屋上之利潤分配，一開始是以案件抽成之比例，大概是3 、7 分，伊3 分，乙○○7 分，後來乙○○覺得他沒有利潤可言，改成每個月乙○○給伊1 萬元，到年底時，再看有無賺錢，依然是以3 、7 之比例分帳，但乙○○都跟伊說沒賺錢，所以除了每個月給伊1 萬元，以及乙○○另幫伊繳交公會之會員費2 萬元外，伊就沒有再拿到錢。伊平日白天在銀行上班，法院之案件可以晚上或假日看，伊有參予環球事務所之經營，只是沒有固定到環球事務所上班。乙○○通常都是給伊鑑價標的地址，伊再從銀行資料庫去查核價格合不合理，但遇到爭議比較大之案件，伊就會親自到現場。伊跟乙○○合作法拍屋鑑價，乙○○負責現場拍照、做報告書，申請謄本部分是辦公室小姐或是乙○○去申請，報告書之裝訂也是辦公室小姐裝訂、寄發。伊是針對價格判斷，在價格審議部分，乙○○已經先估好一個價格，伊再查資料，如果這個價格在合理區間內，伊就會接受，如果乙○○建議之價格，伊不接受，伊會去現場再看一次，然後才會做出鑑價報告之價格。伊與乙○○沒有簽合約，一開始合作時，是乙○○說要如何分，後來因為沒有賺錢，才改成給伊每月1 萬元。伊不確定有沒有記錯分帳之比例，因為伊跟別人合作，利潤都是3 、7 分。伊想起來，有些報告要做敘述式之報告，乙○○不會做，需要伊本人親自做，所以在這種案件利潤就是對分，伊與乙○○是按件論酬。所有向法院承接之案件，鑑價報告內之價格都是經由伊審議，此為不動產估價師法之規定，因為不動產估價師就是判斷不動產價格之合理性。只要乙○○跟伊說鑑價標的之地址，伊就會判斷價格，就伊之認知，只要環球事務所出具之報告，報告所載之價格，都是經過伊確認，不管是以何種形式。報告伊有的會看有的不會看，但此並非重點，重點是鑑價標的之價格。乙○○告訴伊價格合理之鑑價報告，伊就不會看，有爭議的伊才會看。法院之鑑定報告格式是制式之格式，是法院供給事務所參考之格式。環球事務所出具之鑑價報告都是參照法院之格式，只是做版面之微調，報告裡面記載的就是地號、建號、現場環境、標的物地址，還要附謄本、照片。伊在審核價格時，沒有到現場，並不會影響到伊判斷，因為伊在銀行工作，一天看的案件大約有4 、5 件。鑑價過程中，到現場查看之目的，是要到現場拍照，因為這是法院的要求，還會看是否有嫌惡設施，例如墳墓、廟，這會影響價格，因為沒辦法進入屋內勘查，只能看外觀等語（見101 訴字210 號卷卷二第40-44 頁），核與證人乙○○於本院審理中結證：環球事務所是伊跟蔡政穎合夥，不是借牌。環球事務所之鑑價報告由伊製作，報告則以蔡政穎名義出具，伊跟蔡政穎合作是因為蔡政穎才有鑑價師資格。出具之報告一開始報告格式都已經與蔡政穎研究過，是制式化之格式，至於鑑價之價格，因為蔡政穎自己也在銀行上班，有他的資訊來源，伊會以電話與蔡政穎聯絡，將伊估計之價格告訴蔡政穎，蔡政穎認為可以，就可以把報告交出去，蔡政穎不是每一件書面之報告都看過，有的有看有的沒有看過，有普遍均價之價格這種情形下，書面之鑑價報告蔡政穎不會看，都是伊自己處理，至於其他類型除了以電話聯絡外，書面製作完以後，都會給蔡政穎看過，蔡政穎說可以才出具。在有普遍均價價格之情形下，蔡政穎不會看報告書，但伊都會與蔡政穎聯絡價格，並告訴蔡政穎地點在哪裡，蔡政穎說可以出具才出具。一開始跟蔡政穎是合夥關係，扣除公司成本及伊個人之薪資後，利潤伊與蔡政穎對分，後來2 個月左右，蔡政穎想退出，所以伊就跟蔡政穎商量每個月固定給他1 萬元，如果有比較困難之案件，也會依案件去拆利潤給蔡政穎，但是蔡政穎不負擔公司成本等語大致相符（見101 訴字210 號卷卷二第26-3 2頁），則堪認證人2 人間之合作模式，鑑定之價格係經過蔡政穎判斷、確認是否合理後出具，並非是蔡政穎僅單純出借名義，而完全由證人乙○○自行執行鑑價工作、決定鑑價價格，尚難認2 人之間之合作關係為俗稱「借牌」之行為，是本件附表所示委託由環球事務所鑑價之案件，顯非委託不具有不動產估價師資者為鑑價之情形。
⒉再被告辯稱：伊不知道乙○○在環球事務所之職務，只知道
他是環球事務所之人員。鑑價公司都是法院審核通過，伊不知道乙○○本人有或沒有不動產估價師資格等語，有證人乙○○迭於偵查中結證：「（甲○○知否你沒有不動產估價師資格之事? ）我不會特別提，但言談中是否說過，對方是否記得我不確定。（甲○○是否問過你為何鑑定報告上都不是你的名字? ）沒有，且我們也不會特別談這種事。」等語（見偵卷卷三第109-110 頁），以及於本院審理中結證：「（你是否曾經跟被告甲○○提過你本身就不具有估價師資格？）我記得沒有。（被告甲○○是否曾經向你問過為何鑑價報告書上的出具人不是你，而是蔡政穎？）沒有」等語可佐為實（見本院卷第163 頁），足見對於被告而言，環球事務所係法院合格之鑑定人，而乙○○為環球事務所人員，至於乙○○本人有無具備不動產估價師資格，或就環球事務所乙○○、蔡政穎間之合作關係內容等，均非被告所得知悉。
㈤另公訴意旨認如附表編號67、76部分，執行標的為華泰商業
銀行之股票，非屬不動產，本非環球事務所所得鑑價之範圍，亦指定由環球事務所鑑價之部分，惟查此部公訴意旨並未指出上開行為係違背何種「法令」。再證人陳懿於偵查中證述：「（但就我們向貴處所調六百多宗執行卷宗發現也有將動產、公司資產指定給環球事務所鑑定的情形，有何意見?）這是不行的，但民事執行是當事人進行，因為我們會做詢價動作，只要當事人雙方沒有意見我們就往下進行拍賣，由市場決定。（如此不動產鑑定公司對動產、公司資產所做的鑑定你們還是會相信其效力? ）應該會，因為司法院也沒有針對動產的鑑定做法律規範，因為動產的案子也不多。」等語（見偵卷卷二第185 頁），故亦無得排除係經雙方當事人默示同意而委託鑑定，是此部分尚難認有貪污治罪條例第6條第1 項第5 款規定違背法令之情形。
五、綜上所述，公訴意旨所指犯行，以其所舉之事證，尚有可疑之處，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自不能遽為被告有罪之認定，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊雅清
法 官 王惟琪法 官 黃愛真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕中 華 民 國 102 年 5 月 15 日