臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度金訴字第57號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林冠吾選任辯護人 楊沛生律師（扶助律師）被 告 葉妙真選任辯護人 黃繼岳律師（扶助律師）
林雅娸律師（扶助律師）被 告 蔡志霖選任辯護人 謝秉錡律師被 告 林青峰選任辯護人 楊明山律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第18966 號、101 年度偵字第5810號），本院判決如下：
主 文林冠吾共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叁年陸月。
葉妙真共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。犯罪所得財物新臺幣壹萬伍仟玖佰玖拾陸元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林青峰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應於本判決確定後三個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得財物新臺幣拾叁萬壹仟玖佰伍拾陸元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
蔡志霖無罪。
事 實
一、林冠吾為「美商鑫富國際資產管理有限公司」（下稱「鑫富公司」，原於民國93年10月15日在美國德拉瓦州設立登記之外國公司，英文名為「Rich Leader Asset L.L.C.」，登記負責人為林冠吾之配偶張美華，於94年5 月11日在我國經濟部完成外國公司認許登記，並指定在我國境內訴訟及非訴訟代理人為張美華，依公司法第372 條第2 項規定公司負責人即為張美華）之實際負責人，明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，且知悉鑫富公司並非銀行業，且未依銀行法規定辦理外國銀行認許登記，更未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可從事銀行業務，自不得經營向不特定多數人收受款項或吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之收受存款業務，竟自95年12月26日起，與真實姓名年籍不詳自稱香港籍之「Adam Leung」或「梁國邦」之成年男子共同基於違反銀行法之集合犯意聯絡，又分別與林青峰或任職於鼎盛理財規劃顧問股份有限公司（下稱鼎盛公司）之江松威（於96年12月3 日在中國大陸死亡）及葉妙真共同基於違反銀行法之犯意聯絡，及與其他真實姓名年籍不詳之業務人員共同基於違反銀行法之犯意聯絡，由林冠吾在台灣地區分別透過林青峰、江松威、葉妙真及其他業務人員銷售、招攬投資名為「Time Catcher Fund —時間掌握獲利基金」之金融商品（下以「TCF 」商品稱之），強調係藉由購買美金、英鎊等外幣定存單再質借以進行外幣買賣套利之方式獲利（因不涉及證券投資信託及顧問法及證券交易法所定之有價證券或證券相關商品之投資或交易，故雖以「基金」為名，但非證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資信託基金」），並強調完全保障投資本金及利息，且投資人可選擇於投資滿1 年後領取投資金額7 ％之利息、第2 年領取8 ％之利息、第3 年領取9 ％之利息同時領回投資本金，或選擇於3 年期滿後1 次領取投資金額之125 ％（即一次領回投資本金及投資本金25％之報酬），而以此等承諾保證返還本金及給付一定報酬之方式，招攬不特定人投資以收受款項及吸收資金。其中由葉妙真招攬附表編號2 之陳郁枝投資、由林青峰先後招攬編號3 及4 之林秀卿及林明淵投資、由江松威招攬編號13之周品瑜投資，附表其餘編號之投資人則由其他姓名年籍不詳之業務人員招攬投資，各投資人再分別於附表所示時間匯款如附表所示金額至林冠吾以鑫富公司名義在香港富邦銀行（Fubon Bank【Hong Kong 】Limited ）帳號為00000000000000號帳戶內，金額共計美金39萬1,220.98元（約當新臺幣1,290 萬8,589 元，各投資人投資金額及換算之約當新臺幣價額，詳如附表所示），再由林冠吾依投資本金3 ％至5 ％不等之比例支付佣金報酬給從事招攬之業務人員，其中就陳郁枝之投資，林冠吾將投資本金之3 ％作為佣金報酬交付江松威，再由江松威將陳郁枝投資本金之0.
8 ％作為佣金報酬交付葉妙真（新臺幣15,996元，計算式：陳郁枝投資美金61,010元×美金兌換新臺幣之匯率32.774×佣金比率0.8 ％≒新臺幣15,996元）；就林秀卿及林明淵之投資款，林冠吾係將渠2 人投資本金之5 ％作為佣金報酬交付林青峰（新臺幣131,956 元，計算式：〈林秀卿投資美金50,050.98 元＋林明淵投資美金30,000元〉×美金兌換新臺幣之匯率32.968×佣金比率5 ％≒新臺幣131,956 元），渠等即以此方式共同非法經營收受存款之銀行業務。嗣因林冠吾僅給付第1 年或第2 年之利息給投資人，之後即無力再行給付，且遲未將投資本金歸還投資人，梁國邦亦不知去向，經投資人報案後，始循線查悉上情。
二、案經陳郁枝及周品瑜訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本院認定被告林冠吾、葉妙真及林青峰3 人犯罪事實所憑之下述各項供述證據，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以作為本案認定事實之基礎核屬適當，依前開規定，均具有證據能力。
二、其餘各項非供述證據，與本案均有關連性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，自有證據能力，得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、被告林冠吾、葉妙真及林青峰有罪部分：
一、各被告對檢察官起訴意旨之不爭執事項及答辯要旨：㈠被告林冠吾：
⒈被告林冠吾坦認鑫富公司係其以配偶張美華名義在美國
德拉瓦州設立登記，於94年5 月11日在我國經濟部完成外國公司認許登記，其為實際負責人，並有以鑫富公司名義對外招攬投資本案TCF 商品，且承諾投資人滿1 年後領取投資金額7 ％、滿第2 年領取8 ％、滿第3 年領取9 ％之利息，或選擇於3 年期滿後1 次領取投資金額之125 ％，及附表所示各投資人於附表所示時間有將各筆金額匯入附表所示帳戶內參與投資等事實，惟否認有何違反銀行法第29條及第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪犯行。
⒉被告林冠吾之辯護人辯稱：被告林冠吾銷售之TCF 主要
操作步驟係先藉由購買外幣定存擔保基本獲利，加上3至5 倍之槓桿額度擴大獲利，並藉由外匯套利獲取更多利潤。因此TCF 不是單純外幣存單，且依投資說明文件可知並未承諾完全保本，可見TCF 非外幣「定期存款」，與銀行法第29條「收受存款」之要件不合，不能論以銀行法第125 條第1 項前項之罪等語。
㈡被告葉妙真：
⒈被告葉妙真坦認曾向附表編號2 之陳郁枝招攬投資TCF
，其向陳郁枝表示該商品可選擇於投資滿1 年後領取投資金額之7 ％、滿第2 年領取8 ％、滿第3 年領取9％之利息，或選擇於3 年期滿後1 次領取投資金額之125％，陳郁枝即於附表所示時間匯入附表所示金額，並坦認確有取得陳郁枝投資金額之0.8 ％為佣金報酬等事實，惟否認有何銀行法第29條及第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪犯行。
⒉被告葉妙真及其辯護人辯稱：被告葉妙真原為鼎盛公司
旗下之鼎耀保險經紀人股份有限公司（下稱鼎耀公司）保險業務員，並非受雇於被告林冠吾。被告葉妙真係因鼎盛公司主管即案外人江松威（於96年12月3 日在中國大陸死亡）對員工施以教育訓練及提供資料，方認鼎盛公司代理銷售之TCF 係「外幣定存」及「外匯選擇權」之商品，並依照公司教育訓練招攬陳郁枝投資，其主觀上並不知TCF 未經主管機關核准，亦不知此與銀行法「收受存款」業務有關，更不認識被告林冠吾或其他鑫富公司業務員，主觀上無違反銀行法之犯意等語。
㈢被告林青峰：
⒈被告林青峰坦認附表編號3 及4 之投資人林明淵及林秀
卿係由其招攬投資，其曾向林明淵及林秀卿表示該商品可選擇於投資滿1 年後領取投資金額之7 ％、滿第2 年領取8 ％、滿第3 年領取9 ％之利息，或選擇於3 年期滿後1 次領取投資金額之125 ％，林明淵及林秀卿即於附表所示時間匯入附表所示金額參與投資等事實，惟否認有何違反銀行法第29條及第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務犯行。
⒉被告林青峰及其辯護人辯稱：被告林青峰原為保險經紀
人，經其友人介紹認識被告林冠吾，經被告林冠吾解釋
TCF 商品後，其認為得藉之賺取佣金，方招攬林秀卿及林明淵2 人投資，但其並非鑫富公司實際負責人，亦未參與該公司任何決策或為任何實際收受存款之行為，更未領取被告林冠吾或鑫富公司任何薪資，其對被告林冠吾亦無指揮或監督權力，其僅是單純「介紹人」之角色，是與被告林冠吾並無共同違反銀行法之犯意聯絡或行為分擔等語。
二、本案重要爭點：㈠被告林冠吾等人招攬投資之TCF 商品客觀上是否存在？渠
等是否以一不存在之TCF 為名向不特定投資人騙取款項，而非確有返還本金及交付利息之意？㈡倘非詐騙，則此TCF 商品是否屬銀行法第29條及第5 條之
1 所定之「收受存款」行為，而應論以同法第125 條第1項前段之罪？㈢被告葉妙真主觀上有無違反銀行法非法經營收受存款業務
之犯罪故意？其與被告林冠吾間有無犯意聯絡？㈣被告林青峰於本案擔任之角色為何？其對投資人林秀卿及
林明淵之具體招攬行為為何，抑或僅單純「介紹人」角色？其與被告林冠吾間有無犯意聯絡？
三、經查：㈠本件由被告林冠吾實際經營之鑫富公司係於93年10月15日
在美國德拉瓦州設立登記，登記負責人為被告林冠吾之配偶張美華，於94年5 月11日在我國經濟部完成外國公司認許登記，並指定在我國境內訴訟及非訴訟代理即公司負責人為張美華，且在我國並未依法設立許可從事經營銀行、保險、信託業、證券投資信託事業、證券投資顧問事業等相關業務；另附表各編號所示之黃碧芬、陳郁枝、林秀卿、林明淵、徐玉華、陳秀枝、許敏貞、連慶賢、林麗雲、張育瑞、林坤池、徐大杰及周品瑜等投資人，分別於附表所示日期將該附表所示各筆金額，匯入被告林冠吾以鑫富公司名義設於香港富邦銀行帳戶內（帳號為00000000000000號）作為本案TCF 商品之投資款，其中陳郁枝係由被告葉妙真招攬投資，林秀卿及林明淵則均由被告林青峰招攬投資。以上事實，業據被告林冠吾、葉妙真及林青峰3 人所不爭執，核與陳郁枝、林明淵、林秀卿、徐大杰等人於檢察官偵查中證詞相符，並有：⒈鑫富公司在美國德拉瓦州設立登記之設立章程及設立資料（99年度他字第9029號卷一第93頁至第95頁）、鑫富公司指派代表人報備表（99年度他字第9029號卷二第231 頁）、鑫富公司之經濟部商業司—公司基本資料查詢明細列印單（99年度他字第9029號卷一第303 頁）；⒉行政院金融監督管理委員會100 年
6 月10日金管保理字第00000000000 號函暨所附說明資料（99年度他字第9029號卷三第274 頁至第275 頁）；⒊中央銀行外匯局99年10月12日台央外捌字第0000000000號函所附「匯往國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表」、10
0 年3 月23日台央外捌字第0000000000號函所附「外匯收入、支出歸戶彙總及明細表」、「國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總及明細表」、「匯往國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表」（99年度他字第9029號卷一第287 頁至第
289 頁、99年度他字第9029號卷三第4 頁至第74頁，附表所示各投資人）；⒋臺灣銀行水湳分行100 年5 月10日水湳外字第00000000000 號函所附之黃碧芬（編號1 ）「匯出匯款交易單據」（99年度他字第9029號卷三第193 頁至第194 頁）；⒌上海商業儲蓄銀行之陳郁枝（編號2 ）匯出匯款申請書（99年度他字第9029號卷一第20頁）；⒍臺灣中小企業銀行之林明淵（編號4 ）匯出匯款申請書（99年度他字第9029號卷一第105 頁）；⒎彰化銀行彰化分行
100 年5 月11日彰彰字第00000000號函所附之徐玉華（編號5 ）匯出匯款申請書、賣匯水單及開戶資料（99年度他字第9029號卷三第196 頁至第201 頁）；⒏臺北富邦商業銀行股份有限公司新營分行100 年5 月11日北富銀新營字第0000000000號函及所附之投資人陳秀枝（編號6 ）、許敏貞（編號7 ）、連慶賢（編號8 ）、林麗雲（編號9 ）、林坤池（編號11）之存摺存戶內容查詢列印資料、各類存款歷史對帳單、匯款申請書、存款憑條（99年度他字第9029號卷三第202 頁至第221 頁）；⒐華南商業銀行股份有限公司北台中分行100 年6 月1 日華北中字第0000000000號函所附之張育瑞（編號10）匯出匯款水單及外匯聯行往來通知單（99年度他字第9029號卷三第255 頁至第257頁）；⒑玉山銀行長春分行100 年5 月11日玉山長春字第0000000000號函所附之徐大杰（編號12）外幣匯出匯款交易單據及匯出款項帳戶開戶資料（99年度他字第9029號卷三第179 頁至第191 頁）；⒒華南商業銀行之周品瑜（編號13）匯出匯款明細及賣匯水單（100 年度他字第10983號卷第13頁至第14頁）；⒓周品瑜所提之TCF 說明資料、「投資績效承諾契約書」（Performance Commitment Agreement）、申請書（Application Form）、受益憑證（Certificate of Commitment Profit）、贖回申請書（Redemption Request）（100 年度他字第10983 號卷第5 頁至第12頁、第15頁至第17頁、第27頁）；⒔陳郁枝所提之「資金配置套利專案」說明資料、TCF 申請書、受益憑證（Certificate of Commitment Profit）（99年度他字第9029號卷一第10頁至第19頁、第78頁至第86頁）；⒕林秀卿、林明淵所提之贖回申請書、鑫富公司收受投資款證明書（99年度他字第9029號卷一第124 頁、第126 頁、第170頁至第171 頁）；及⒖被告葉妙真所提之TCF 說明資料（99年度他字第9029號卷一第103 頁至第104 頁）等證據在卷可資佐證。此部分事實是堪認定。
㈡本件並無足夠證據認定被告林冠吾係藉銷售「TCF 」對投資人詐騙款項，不能論以刑法之詐欺取財罪：
⒈關於本案TCF 商品之架構內容，依卷附被告林冠吾製作
之「TCF 境外基金」說明資料所載，其全名為「TimeCatcher Fund」及「時間掌握獲利基金」，並記載：㈠「有何優點？⒈享有100 ％本金及最低配息7 ％以上的報酬。... ⒋此基金的投資策略是獨一無二的，首先購買定存單及利率交換套利鎖住保證獲利，再依市場變化特色做選擇權交易以獲得更大獲利及風險分散。」、「配息政策：（A ）案—25％／3yrs一次配息。目的在使客戶資產的快速累積。閉鎖期必須為3 年【按：即投資期間屆滿3 年時一次領回投資本金及投資本金25％為報酬】。（B ）案—7 ％／1st ；8 ％／2nd ；9 ％／3r
d 。首重資金再利用靈活性。閉鎖期必須至少為1 年【按：指投資3 年期間按年領回7 ％、8 ％及9 ％之報酬，並於3 年屆滿時領回投資本金】」。㈡「基金架構」及「投資流程」：由投資人匯款至「保管銀行」即紐西蘭「Westpac 」銀行之以「Rich Leader Performance
L imited」為名之信託帳戶，由基金經理人透過所謂「經紀商」進行金融商品投資。㈢投資獲利模式：購買不同比例之美金、英鎊或紐幣定存單而成為一投資組合，再將此投資組合中不同幣別定存單分別與如瑞士法郎或日圓等它種幣別作匯率交換，藉由幣別間之匯率漲跌套取利潤。而被告林冠吾於本院中就此TCF 之運作模式及此等以「匯率套利」獲利方式均不否認，並供稱：「投資標的是購買美元的定存單，再以美元定存單質借購買美元、英鎊、澳幣、日幣進行外匯套利。」、「就是存在高利息的定存，借低利率的貨幣，這樣就產生套利」等語（本院卷二第60頁反面），並坦認其與梁國邦約定由其負責支付各投資人之各年度配息，3 年到期之本金償還則由梁國邦負責，至各投資人取得之所謂「受益憑證」（Certificate of Commitment of Profit ）則均由其以鑫富公司名義製發給各投資人收執。
⒉就本案TCF 商品之由來及投資款之流向，被告林冠吾於
警詢、檢察官偵查及本院審理中供稱：本案TCF 商品係由我的鑫富公司在台轉賣，實際發行公司為美國EP Performance L.L.C公司（下稱美國EPP 公司）及在瑞士設立登記之Rich Leader Performance A.G.公司（下稱瑞士RLP 公司）。美國EPP 公司及瑞士RLP 公司之負責人則為香港籍男子「Adam Leung」又名「梁國邦」。我之前曾銷售過梁國邦之公司發行之基金，當時並未發生問題，後來梁國邦再發行TCF 基金並擔任基金經理人，我便與之合作在95年間引進台灣銷售，但因陳郁枝等客戶之投資金額不大，所以先由客戶將投資款匯到我以鑫富公司名義所設前揭香港富邦銀行帳戶內，我再匯款到梁國邦指定之「POST OFFICE 」銀行之瑞士RLP 公司帳戶內給梁國邦。其中有幾筆投資款則係我在香港親手交給梁國邦。因為客戶投資款是先匯到我設於香港富邦銀行之鑫富公司帳戶內，且瑞士規定基金發行人不能發出保證獲利憑證，經我與梁國邦協商後，由我以鑫富公司名義製發保證獲利憑證給各投資人收執，且由我負責保證及支付客戶之配息，3 年到期之本金方由梁國邦之瑞士
RLP 公司負責支付，業務員的佣金也是由我負責。梁國邦在操作TCF 基金時，交易銀行也會退給他一些交易手續費，梁國邦會分一些給我，另於投資3 年期滿時，倘投資績效大於給客戶之約定利息時，就超出之利潤部分，我再跟梁國邦對分。詎知後來梁國邦將其瑞士RLP 公司惡意清算，我才發現梁國邦並未將我列為瑞士RLP 公司之股東，且我從98年6 月開始就無法聯絡梁國邦，他不接電話，也無法用電子郵件與他取得聯繫等語（99年度他字第9029號卷一第67頁至第69頁、同卷三第106 頁、本院卷二第60頁、第170 頁）。
⒊依被告林冠吾所言，投資人係先將投資款匯至被告林冠
吾實際掌控設在香港富邦銀行之鑫富公司帳戶，再由其轉匯至梁國邦所指定「POST OFFICE 」銀行之瑞士RLP公司帳戶內，由梁國邦操作。然依上揭匯款資料所示，僅能看出各投資人確有匯入各筆投資款至被告林冠吾掌控之鑫富公司香港富邦銀行帳戶之事實，至於後續有無如同被告林冠吾所言匯至所謂「POST OFFICE 」銀行之瑞士RLP 公司帳戶、梁國邦收取後又作何用、是否有如同TCF 說明購買外幣定存單及「匯差套利」、抑或中飽私囊等節，均不明瞭。且被告林冠吾對梁國邦此人之真偽及是否存在均不甚明瞭，現又斷絕聯繫無從查找。參以TCF 之受益憑證竟由被告林冠吾設立之鑫富公司名義製發，而非由被告林冠吾所稱之瑞士基金經理公司發行。尤有甚者，依被告林冠吾所言其與梁國邦約定之利益分派方式，遠在國外實際掌控操作TCF 基金之梁國邦竟僅負責投資3 年期滿時返還投資人本金，且僅俟期滿結算投資績效仍有獲利時方有與被告林冠吾對分利潤之義務，反之身在國內無從掌控TCF 基金之被告林冠吾竟需自行負責支付招攬業務員之佣金，及自行保證及支付投資人每年之高額利息，卻未見梁國邦給予被告林冠吾何等擔保，似與一般交易常情有違。綜此以觀，此TCF 商品實際上是否存在、被告林冠吾是否與梁國邦共同假借銷售TCF 商品之名義向投資人訛詐款項，而非確有於按期支付利息及於投資期滿返還本金之真意，非無可疑。⒋然查，被告林冠吾於本院審理中供稱：附表各編號之投
資人都有領到第1 年的7 ％及第2 年的8 ％配息，第3年之9 ％利息沒有領到，且除提出告訴之附表編號2 陳郁枝、編號3 林秀卿、編號4 林明淵及編號13之周品瑜我尚未償還本金外，其餘投資人我都有賠償本金等語（本院卷二第65頁反面）。而附表各編號之投資人於偵查中經檢察事務官通知到案，其中編號1 黃碧芬、編號6陳秀枝、編號7 許敏貞、編號8 連慶賢、編號10張玉瑞及編號11林坤池均未到案，亦未提出告訴，故無法核實渠等領取利息及受償情形是否確如被告林冠吾所言。然證人即告訴人周品瑜（編號13）於檢察事務官詢問中證稱：我在95年12月26日投資TCF 並選擇B 方案，即第1年領7 ％利息、第2 年領8 ％利息，第1 年過後即可贖回。被告林冠吾在97年4 月1 日有付我新臺幣2 萬123元為第1 年利息，但我沒有拿到第2 年利息，而且被告林冠吾給我第1 年利息是給我新臺幣，而非約定之美金等語（100 年度他字第10983 號卷第45頁）。證人即告訴人陳郁枝（編號2 ）於檢察事務官詢問中亦證稱：我共投資TCF 美金6 萬1 千元，約定第一年領7 ％、第2年領8 ％、第3 年領9 ％之利息，3 年後一次償還本金。我有拿到前2 年即第1 年7 ％及第2 年8 ％之利息，第1 年的7 ％利息是滿1 年就給付，但並未拿到第3 年的利息，本金亦未退還等語（99年度他字第9029 號 卷三第77頁至第78頁）。另證人徐大杰（編號12，未提出告訴）於檢察事務官詢問時亦證稱：我有投資本案TCF商品美金3 萬元，約定3 年保本，存滿第1 年領7％ 、第2 年領8 ％、第3 年9 ％之利息，存滿3 年還本。我存滿3 年，每年利息都有按照該百分比匯到我的帳戶，本金亦有取回。但我不確定利息是否按年發放，匯至何帳戶我亦不記得了等語（99年度他字第9029號卷三第11
9 頁至第121 頁）。亦即，投資人徐大杰於96年6 月8日匯入美金3 萬元後，未再匯入其他款項，而被告林冠吾確有依約給付各年度利息，投資期滿本金亦已返還。告訴人陳郁枝於96年1 月11日匯入美金6 萬1,010 元後，未再匯入其他款項，而被告林冠吾亦有給付第1 年及第2 年之利息給陳郁枝收執。至告訴人周品瑜於95年12月26日匯入美金1 萬元後，未再匯入其他款項，被告林冠吾亦有給付第1 年之利息給周品瑜收執。由是可知，被告林冠吾在投資人一次性地匯入投資款後，仍有按年給付利息甚而完全償付部分投資人本金之舉措，此與一般詐財者一旦得手即遠走高飛，或為先引誘被害人繼續上當方略施小惠，但見被害人越陷越深時機成熟之際亦捲款逃之夭夭等詐騙手法，顯然有別。更何況證人即共同被告林青峰於本院中證稱：我是因為友人林怡辰介紹而至被告林冠吾之鑫富公司台中辦事處聽TCF 商品說明，並介紹我認識被告林冠吾及梁國邦，當時係由被告林冠吾將梁國邦的英文說明翻譯成中文後，被告林冠吾再發給我們TCF 的廣告宣傳資料等語（本院卷二第66頁反面），可見被告林冠吾所稱之梁國邦之人，確實存在，且確有在被告林冠吾之鑫富公司內對眾人宣講、介紹、招攬TCF 商品之行為，是尚難遽認被告林冠吾所言為虛捏之詞。
⒌綜上各情，本件尚難認定被告林冠吾銷售本件TCF 商品
係一客觀上不存在之騙局，更難認被告林冠吾係此TCF商品對不特定人行詐騙之實，是不能以刑法第339 條第
1 項詐欺取財罪論處。㈡被告林冠吾等人銷售TCF 商品係屬銀行法第29條及第5 條之1 所定之「收受存款」行為：
⒈按銀行法中「收受存款」之定義，依該法第5 條之1 規
定，係「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」者稱之。是其要件有二：一、行為人係向「不特定」多數人收受款項或吸收資金，而非向特定人收受吸收款項。二、行為人與給付款項之「不特定」多數人間，均有「返還本金或給付相當或高於本金」之約定。倘符合此二要件，則與向一般特定私人借款，並約定屆期償付本金及利息之行為顯然有別，而等同於應經政府特許經營之銀行收受存款業務，是屬銀行法所規範之「收受存款」行為。
⒉依上述證人即投資人陳郁枝（編號2 ）、周品瑜（編號
13 ） 及徐大杰（編號12）於檢察事務官詢問時之證詞，渠等投資TCF 之獲利方式均為滿第1 年時領投資金額
7 ％、第2 年領8 ％、第3 年領9 ％之利息，於第3 年屆滿時一次領回本金；證人即投資人林明淵（編號4 ）、林秀卿（編號3 ）於檢察事務官詢問時亦為如是證詞（99年度他字第9029號卷三第86頁、第88頁）。次觀諸前述之由被告林冠吾製作、封面記載「TIME CATCHER F
UND TCF “時間掌握獲利基金”CLASS A SHARE PRIVAT
E OFFERING INTRODUCTION 」等字樣之「TCF 境外基金」說明資料，其中記載獲利方式分為A 、B 二方案，A方案係以3 年為閉鎖期，期滿領回本金之125 ％；B 方案則需投資至少1 年，第1 年期滿領投資金額之7 ％、第2 年期滿領投資金額之8 ％、第3 年期滿領投資金額之9 ％，同時領回投資本金。此外非但未見任何風險警示語句，反而記載：「有何優點？⒈享有100 ％本金及最低配息7 ％以上的報酬。... ⒋此基金的投資策略是獨一無二的，首先購買定存單及利率交換套利鎖住保證獲利，再依市場變化特色做選擇權交易以獲得更大獲利及風險分散」、「因此投資人的資金絕對是安全的」等語，即一再強調報酬之優渥及投資本金安全無虞，3 年期滿必會返還投資本金。再依被告林冠吾以鑫富公司負責人名義製發給各投資人收執之「保證收益」受益憑證（Certificate of Commitment Profit），其上除記載投資人名義及投資期間外，復記載承諾支付投資人3 年間各年依序為投資本金7 ％、8 ％、9 ％之「固定利率」報酬，並於期滿時返還投資本金。復觀之被告林冠吾以鑫富公司負責人名義先後製發給周品瑜等投資人之電子郵件分別記載：「由於你申購本公司TCF —5 為一期三年的『保本保息』商品，必須三年期滿方能『保證保本』，若期滿前贖回除負擔贖回費2 ％外，另需承擔投資本金的損失」、「因TCF 核心操作模式—利率套利，在上述現況下（按指經濟環境不佳導致美元、英鎊、澳幣、紐幣等利率下跌致基金虧損）已幾乎確定無法達到第三年度『保本保息』9 ％，所以VQF （按：係被告林冠吾對投資人宣稱之瑞士國金融監理機關）已要求瑞士基金管理公司針對TCF 在明年二月底前進行清算或改變投資策略提出最終解決方案」等語、「有關清算後各位擔心的虧損問題，瑞士基金公司已承若（按：應為「諾」之誤）依照原合約精神進行：『保本及保息』！原本因投資操作損失19％全部由基金公司承擔，『因此各位本金不會受損』。利息部分也依照原有合約規定進行配息」等語，即除強調保證配息外，本金必會於期滿時返還，僅於期前回贖者需自行負擔本金虧損。綜上可知，被告林冠吾在以銷售本案TCF 基金為名而向不特定投資人吸收資金時，確有對投資人約定可選擇投資3 年期間分別可領7 ％、8 ％及9 ％之報酬，且於3 年期滿時保證返還投資本金（即前述TCF 說明資料中所載之B 方案），或選擇投資滿3 年時一次領回本金及25％之報酬（即說明資料中所載之A 方案，即3 年期滿1 次領回本金之125 ％）。是被告林冠吾除承諾支付投資人一定之報酬外，更保證承諾於3 年期滿時必定償付本金。
⒊而觀諸被告林冠吾與各投資人約定之獲利條件，投資人
所關心者厥為被告林冠吾依約按期給付投資報酬，並於
3 年期滿時償付投資本金，至於被告林冠吾將投資款項轉以何種手段「套利」，則非投資人之關注焦點。而收受投資款項之被告林冠吾主觀上亦知投資人所關注者唯僅能否按期取得獲利及取回本金而已，至於如何利用投資款項「套利」則與投資人無涉。此等模式與作為金融中介角色之銀行收受來自不特定存款戶之存款後，將之貸出或進行各種投資以促進金融流通，同時賺取報酬俾支應存款利息，然存款人亦僅關心銀行依約給付利息及於期滿時返還存款本金，至銀行以何種手段融通款項投資獲利則在所不問之模式，完全相同。以此觀之，被告林冠吾以鑫富公司名義對不特定投資人以銷售本案TCF基金為名，承諾保證給付利息及於投資期滿時返還本金之行為，正屬銀行法第5 條之1 所定之「收受存款」之行為。
⒋銀行法第29條之1 另規定「以借款、收受投資、使加入
為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，即所謂「準收受存款行為」。本條規範目的係針對吸收資金行為人雖無「返還本金或給付相當或高於本金」之約定，但倘係以「約定或給付與本金顯不相當之報酬」此超乎常情之高額利潤為誘餌對不特定多數人吸收資金，則其吸收資金及危害金融秩序之廣泛程度與銀行法第5 條之1 規定之典型收受存款行為無異，亦應視為「收受存款行為」，而為補充規範。即本條在立法體系上係作為銀行法第
5 條之1 典型收受存款行為之補充性規範。是倘成立銀行法第5 條之1 之「收受存款」行為，自毋庸再論究是否有「約定或給付與本金顯不相當報酬」之「準收受存款」行為。本件被告林冠吾之行為既合致銀行法第5 條之1 及第29條之典型「收受存款」行為，即無須再論究是否成立同法第29條之1 之「準收受存款」行為，附此敘明。
㈣被告葉妙真就招攬陳郁枝（附表編號2 ）投資部分，主觀上有違反銀行法非法經營收受存款業務之犯罪故意：
⒈被告葉妙真辯稱其無違反銀行法非法經營收受存款業務
之犯意，其主要論據在於：其係經由鼎盛公司之教育訓練及提供資料，方相信TCF 係經政府主管機關核准可銷售之合法金融商品，且認定此係具「外幣定存」及「外匯選擇權」之性質，不知道與銀行業之「收受存款」業務有關。亦即，其因信任鼎盛公司施以教育訓練及提供資料，而認定TCF 與銀行法之「經營存款」業務無涉，且屬合法可銷售之商品，是無違反銀行法非法經營收受存款之犯意。
⒉惟依前所述，銀行法第29條及第5 條之1 所稱之「收受
存款」，係指「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額」之行為。亦即只要被告葉妙真在招攬銷售TCF 商品時，主觀上已知悉其係藉TCF 之銷售而向不特定多數人吸收資金，並約定日後必將如數返還本金或併支付相當報酬者，主觀上即有本條所定經營銀行「收受存款」業務之認知，基於此等認知進而有銷售及招攬投資之行為，主觀上即具有非法經營銀行業務罪之構成要件故意，不因其係使用「外幣定存」或「外匯選擇權」等金融名詞而非「存款」一詞而有異。經查，依卷附陳郁枝及被告葉妙真分別提出之TCF 「資金套利解析」說明資料（99年度他字第9029號卷一第110 頁至第112 頁），其中所載「瑞士銀行定存單」即為本案之TCF ，觀諸全文非但未見任何警示投資風險之警語，反一再強調「瑞士定存單，3 年保證共24％（USD ），6.1 萬×124 ％＝7.564 萬」、「【理財標的】瑞士銀行定存、【金額】200 萬、【理財期間】3 年、【標的風險屬性】確定收益、【帳戶價值】372 萬」等語。次觀諸卷附被告葉妙真所提之標題記載「Time Catcher Fund 適合退休金、定存、儲蓄愛好者」之TCF 宣傳資料（同上卷第103 頁），其中除一再強調「依照瑞士法律，由瑞士國家主管機關VQF 監管機關監督管理，安全性高」外，更稱：「【穩健獲利】⒈多元化的世界主要貨幣及3.5 倍投資槓桿，利潤三年25％（按即前述之B 方案）。⒉本基金採用私人銀行首重安全及穩定獲利的資產配置投資模式。⒊屬於『保本』的固定收益境外—貨幣市場基金」等語，即反覆強調TC
F 之B 方案於3 年期滿時保證返還投資本金附加本金之25％報酬。參以證人陳郁枝於檢察事務官詢問時證稱：
我向被告葉妙真詢問TCF 內容，被告葉妙真稱因為是高收益，第1 年是7 ％、第2 年是8 ％、第3 年是9 ％（按即前述之A 方案），3 年後本金一次還本，且我說我隨時會用到錢，她也說可以隨時解，可以把本金、收益拿回來，我才願意投資等語（99年度他字第9029號卷三第77頁）。而被告葉妙真自己於檢察事務官詢問時亦供稱：「我進公司時，江松威就告訴我Rich-Leader 的境外定存商品，『可以保本、保息』」、「【TCF 之獲利方式：】另一是存滿3 年，連本帶息領回本金的125 ％（即前述之B 方案）。」等語（99年度他字第9029號卷
3 第103 頁及第105 頁）。綜此各節，足見被告葉妙真在向陳郁枝招攬投資時，即已確知並告知投資人不論係以A 方案或B 方案投資TCF ，除得領得約定之投資報酬（即A 方案逐年領得投資本金之7 ％、8 ％及9 ％，B方案則於3 年期滿領得投資本金之25％）外，3 年投資期滿時亦必能如數領回投資本金，其基於此等認知，進而向不特定人之陳郁枝招攬投資，主觀上已具有違反銀行法之非法經營收受存款業務之構成要件故意，不因其認定TCF 係「外幣定存單」或「外匯選擇權」或任何其他金融商品名詞而有影響。
⒊被告葉妙真又辯稱其係因受鼎盛公司教育訓練及提供資
料，方誤信TCF 係經主管機關核准可銷售之合法金融商品，是主觀上並無犯罪故意等語。經查：
①依證人即共同被告林冠吾於本院審理中證稱：TCF 商
品係先由巨東公司之余成俊告知鼎盛公司之江松威，後來江松威向我表示渠自余成俊處得知有此商品，要我去鼎盛公司向其業務員說明。我因希望藉由鼎盛公司業務員幫我銷售，便至鼎盛公司舉辦之教育訓練會上，向該公司約20餘位業務員講解介紹TCF 。該次教育訓練會後，我有以電子郵件將有關TCF 之介紹宣傳資料寄給江松威，之後我就沒有再跟鼎盛公司聯絡。
我無印象曾見過姜漢中。直到我收到被告葉妙真以郵件寄來之投資人陳郁枝申購案，經查詢後方得知此係由鼎盛公司介紹而來。鼎盛公司共介紹周品瑜（附表編號13）、陳郁枝（附表編號2 ）購買本檔TCF 。至於佣金比例則是按照余成俊指示，我係將給鼎盛公司之佣金即投資金額之3 ％匯給江松威，我另給余成俊投資金額之2 ％。至於鼎盛公司如何分配給其招攬之業務員，我則不清楚等語（本院卷二第62頁反面至第
63 頁 、第171 頁至第172 頁）。亦即，被告林冠吾確有因江松威之委請而至鼎盛公司講解說明TCF ，並欲藉諸鼎盛公司業務員之網絡銷售TCF 。參以投資人周品瑜（編號13）於檢察官偵查中證稱：我係在鼎盛公司看到TCF 基金資料，我當時就是鼎盛公司與江松威接洽購買這檔TCF 基金等語（101 年度他字第1098
3 號卷第44頁、101 年度偵字第5810號卷第12頁）。以上均與被告葉妙真所述係在接受鼎盛公司教育訓練及提供資料後方進行銷售行為之情節，大致相符。可見被告葉妙真稱銷售TCF 前曾接受過鼎盛公司之教育訓練等語，應非虛妄。
②然查，被告葉妙真於檢察事務官詢問時及本院審判中
分別供稱：我係高中畢業，曾任職於安泰人壽公司，嗣在94年間轉到鼎盛公司，初任業務員，後升為業務經理，我的工作主要是銷售公司的金融商品賺取佣金。我有取得壽險業務員的證照。在銷售TCF 之前，我曾銷售過鼎盛公司旗下之「AVIVA 」及「AXA 」等保險商品。我只按照鼎盛公司給我們的教育訓練及資料，且因公司說是合法的，我便認為可以銷售，並沒有查證TCF 之發行人及是否經過主管機關核准等語（99年度他字第9029號卷3 第103 頁至第104 頁）。參以卷附行政院金融監督管理委員會100 年6 月10日金管保理字第00000000000 號函所附「（葉妙真）人身保險業務員登錄及異動概況表」所示（99年度他字第9029號卷3 第280 頁反面），被告葉妙真早於83年7 月30日起即登錄為國寶人壽公司之人身保險業務員，其後歷經安泰人壽公司、永達保險經紀人公司等公司，可見其確有充分之銷售保險等其他金融商品之經驗及智識，對我國現今資本金融市場及政府管制方式等資訊，必不陌生，當能知悉目前我國對包括保險契約在內各式金融商品之銷售管制尚屬嚴格，且包括「收受存款」業務在內等各式金融服務多須經政府特許方能經營，否則即屬違法；亦能知悉目前坊間假「基金」、「選擇權」、「期貨」等各式名義遊走特許規定邊緣之各式「金融商品」，屢見不鮮，其中根本無投資事實之詐財工具亦所在多有，倘未加查證即予銷售，輕則受騙上當，重則觸犯法網，均非鮮見之事。另一方面，被告林冠吾又非金融市場之知名人士，其設立登記之鑫富公司既名不見經傳，且一望即知非經政府特許設立之「銀行業」，所銷售之TCF 又來路不明，且不論投資款係由何人操盤經理、投資款之金流去向、投資獲利模式之細節等，均不甚清楚，如此如何能保證承諾投資人「必能於投資期滿取回本金及按年享有高額利息」。值此諸般疑慮，被告葉妙真又如何能在未經查證核實之情形下，徒以公司之教育訓練及提供之資料即輕信該TCF 為得合法銷售而無觸法之虞之金融商品。是被告葉妙真及辯護人上開辯解，亦無足採。
⒋被告葉妙真就其招攬陳郁枝投資，與被告林冠吾間具有
如何之犯意聯絡關係？另附表編號13之周品瑜係經由何人招攬投資、該人與被告林冠吾間有如何之犯意聯絡關係？經查：依證人即共同被告林冠吾上開證詞，其係經由鼎盛公司前任負責人江松威之委請至該公司向業務員宣講介紹TCF ，欲藉該公司業務員擴大銷售通路，嗣即收得由鼎盛公司介紹而來之陳郁枝（編號2 ）及之周品瑜（編號13）申購案，其亦有給付江松威投資金額3 ％之佣金，但其不認識被告葉妙真，亦不認識姜漢中等語。被告葉妙真於檢察事務官詢問時亦供稱：TCF 是江松威介紹的，我的主管也是江松威，後來江松威在大陸意外身故，才由姜漢中接江松威的職位，姜漢中接手後仍有繼續推TCF 等語（99年度他字第9029號卷三第103 頁）；於本院審判中供稱：我的銷售資訊及資料都是來自江松威及姜漢中，我當時並未見過被告林冠吾，後來我招攬陳郁枝投資，後來有自鼎盛公司行政人員以現金領得陳郁枝投資金額之0.8 ％為佣金等語（本院卷二第172 頁反面）。參以投資人周品瑜於檢察官偵查中亦證稱：95年間我經由在鼎盛公司任職之友人江松威介紹而得知有這檔TCF ，後來我就跟江松威接洽於95年12月26日匯款投資等語（101 年度他字第10983 號卷第44頁、101 年度偵字第5810號卷第12頁）。再觀諸周品瑜之投資匯款日期係在95年12月26日，由被告葉妙真招攬之陳郁枝則係在96年1 月11日匯款投資。而依台北市士林區戶政事務所100 年4 月26日北市0000000000000000 號函暨所附江松威死亡登記申請書及附件所載（99年度他字第9029號卷三第126 頁至第130 頁），江松威係在周品瑜及葉妙真匯款投資後1 年左右之96年12月3 日方在中國大陸意外身亡。綜此交互勾稽，可知就陳郁枝之投資，應係被告林冠吾與已歿之江松威基於共同犯意聯絡，再由江松威與被告葉妙真基於共同犯意聯絡，由被告葉妙真招攬而來；就周品瑜之投資，則係被告林冠吾與江松威基於共同犯意聯絡，再由江松威所招攬而來，是堪認定。
㈤被告林青峰就招攬林明淵（附表編號4 ）與林秀卿（編號
3 ）投資，非僅單純介紹人之角色，而係領有佣金報酬並與被告林冠吾基於犯意聯絡招攬而來：
⒈證人即附表編號4 投資人林明淵於檢察事務官詢問時證
稱：一開始是被告蔡志霖告訴我香港富邦銀行有一個存款商品（即本案之TCF ），利息比台灣的銀行高，3 年本金可以取回，第1 年利息係本金7 ％、第2 年8 ％、第3 年9 ％，我相信被告蔡志霖，且因我姐姐林秀卿（編號3 ）也有投資，我想應該沒有問題才投資。被告蔡志霖也陪我到銀行幫我寫匯款申請書及匯款，並拿TCF申請書給我簽，後來也拿受益憑證給我，被告林青峰也幫我作後續服務。第1 年我沒有拿到利息，我就與林秀卿一起去找被告林青峰，渠就以現金支付我投資本金5％的利息。但第2 年及第3 年的利息都沒有給我，滿3年時本金也沒有還給我，我又去找被告林青峰，渠則開了1 張美金3 萬元的本票給我，本票是由被告林冠吾簽發的。這段時間我也有去找被告蔡志霖，但被告蔡志霖稱都是被告林青峰在處理，叫我去找被告林青峰。我從未接觸過被告林冠吾等語（99年度他字第9029號卷三第86頁至第88頁）。證人即附表編號3 林明淵之姐林秀卿於檢察事務官詢問時亦證稱：我女兒與被告蔡志霖的太太曾為同事，一開始是被告蔡志霖介紹我投資，他告訴我利息很高、不會倒，介紹及說明過程與林明淵所述相同。TCF 申請書係由被告蔡志霖拿給我簽，後來他再拿受益憑證給我，匯款也是由被告蔡志霖陪我去銀行，幫我填寫匯款資料後交給我至櫃臺辦理，後來係由被告林青峰服務。第1 年期滿時，我與林明淵一樣只有拿到投資本金的5 ％，而且還是我跟林明淵一起去找被告林青峰要的等語（99年度他字第9029號卷三第88頁至第89頁）。證人林明淵嗣於檢察官偵訊時則證稱：一開始是我姐姐林秀卿告訴我有這檔TCF ，我再跟被告林青峰及蔡志霖接洽投資美金3 萬元，我是委託林青峰及蔡志霖他們2 人投資的，受益憑證則是被告蔡志霖拿給我的。第
1 年期滿時被告林青峰有拿5 ％的利息給我，並說不足的2 ％事後會再給我，但自第2 年開始我就拿不到利息了，投資本金亦未取回等語（100 年度偵字第18966 號卷第226 頁至第227 頁）。是依林明淵及林秀卿所言，渠2 人係受被告林青峰及蔡志霖2 人之共同招攬方匯款投資，且係由被告蔡志霖陪同協助填載匯款資料及交付受益憑證，但事後發現未依約給付利息時，則由被告林青峰出面處理付款事宜。
⒉然據證人即共同被告林冠吾於本院中證稱：被告林青峰
原係我銷售代理瑞士信貸銀行及VONTOBEL銀行金融商品之業務員，我設立鑫富公司後，其即在94年1 、2 月間轉為我銷售TCF 的業務員。我有印鑫富公司名片給被告林青峰，並讓其掛名鑫富公司的董事。梁國邦至我鑫富公司在台辦事處介紹TCF 架構及操作方式時，被告林青峰及其他5 、6 位業務員均在現場聽聞。TCF 之廣告文宣亦係我與被告林青峰共同討論，再由其使用電腦製作而來，其對TCF 操作模式亦甚清楚。我將TCF 之銷售業務全權交由被告林青峰負責，其係透過其保險同業人脈銷售，抽佣比例則為投資金額之5 ％。被告林青峰會將其及所屬業務員招攬而來之投資人名單給我，經我向梁國邦確認投資款入帳後，再將保證配息憑證及投資金額
5 ％之佣金交給被告林青峰，由其將保證配息之受益憑證交給投資人。佣金我直接交給被告林青峰，至於其如何分配給他的業務員我就不管了。我並不認識被告蔡志霖等語（本院卷2 第57頁至第65頁）。是依林冠吾所言，被告林青峰係其全權委託銷售TCF 之業務員，並領有按投資金額5 ％之佣金，TCF 之廣告文宣資料亦係其與被告林青峰共同製作而來，其亦為被告林青峰印製名片並給予鑫富公司「董事」之職銜。
⒊被告林青峰於本院審理中亦先後為被告蔡志霖作證及以
被告身分供稱：我係經友人介紹至被告林冠吾之鑫富公司聽TCF 介紹說明，因而認識被告林冠吾及梁國邦。當時係由被告林冠吾先將梁國邦以英文寫成之TCF 介紹資料翻譯成中文，我再將之帶回並告訴我的連襟即被告蔡志霖稱有此不錯之投資商品，後來被告蔡志霖表示林秀卿及林明淵有意願購買，我才跟被告蔡志霖一起去向渠
2 人說明。被告蔡志霖只向他們提一下，其餘均由我說明、介紹。我係先向被告林冠吾取得申購TCF 表格及匯款帳戶後，再交由林秀卿及林明淵由渠2 人自己去匯款。我並未任職鑫富公司，也沒有領該公司之薪水，但我有取得被告林冠吾給我就林明淵及林秀卿投資之5 ％佣金。被告蔡志霖並未拿到任何佣金。被告林冠吾有印名片給我，但我不曾使用。後來林秀卿及林明淵向我反應
TCF 出問題，我就去找被告林冠吾，但被告林冠吾表示無力償還，我就開了1 張本票給林明淵及林秀卿，但未兌現等語（本院卷二第66頁反面至第67頁、第172 頁反面至第173 頁）；其於檢察官偵查中亦供稱：我當時在作保險，蔡志霖跟我是同一個保險團隊，我有跟被告蔡志霖說TCF ，他聽了覺得不錯，就去告訴保險客戶林秀卿，後來被告蔡志霖告訴我林秀卿及林明淵想投資，我就去問被告林冠吾，林冠吾就給我匯款帳號及基金申購書，我就交給被告蔡志霖。我領得的佣金報酬沒有分給被告蔡志霖等語（100 年度偵字第18966 號卷第229 頁）。是依被告林青峰所言，其雖仍否認受雇被告林冠吾及與之共同製作TCF 廣告文宣之事實，但關於林秀卿及林明淵之投資過程，其亦坦認係先由其連襟即被告蔡志霖引介後，再由其出面為伊2 人詳為說明介紹，並由其交付申購表單及匯款帳戶給伊2 人辦理後續申購手續，且被告林冠吾確有為其印製名片使用，其亦自被告林冠吾受領林秀卿及林明淵之投資金額5 ％佣金報酬等事實。參以前述投資人林明淵證稱第1 年期滿時係由被告林青峰出面給付5 ％之利息，並表示不足之2 ％日後必當補足；被告林青峰亦自承其在被告林冠吾表示無力清償本金時，亦交付本票給林明淵及林秀卿作為償還投資本金之憑據。由是可見TCF 之銷售與被告林青峰之利害至為攸關，絕非單純「介紹」角色而已，否則何有可能僅因被告蔡志霖引介林明淵及林秀卿有意投資，即大費周章詳為說明招攬，且於事後受領渠2 人投資本金5 ％之報酬，被告林冠吾又何有必要為其印製鑫富公司名片。尤有甚者，倘林明淵及林秀卿之投資與己無關，則於被告林冠吾無法依約支付利息乃至無力償付本金時，被告林青峰盡可撒手不管任令林明淵及林秀卿向被告林冠吾求償，又何須以事主之姿出面為林冠吾給付渠2 人各投資金額5 ％之利息，並傳達不足之2 ％日後必當補足之意旨，甚有交付本票以為本金清償擔保之舉。綜此各節，堪認被告林青峰確係被告林冠吾銷售TCF 之業務員，投資人林明淵及林秀卿正係由被告林青峰招攬進而投資，被告林青峰亦因此領得佣金。
⒋綜前各節，被告林青峰就林明淵與林秀卿之投資TCF ，
非僅單純介紹人之角色，而係領有被告林冠吾給付之佣金報酬，並與被告林冠吾基於犯意聯絡共同招攬而來，即堪認定。
四、論罪科刑：㈠除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第29條第1 項及第5 條之1 分別定有明文。
㈡核被告林冠吾、葉妙真、林青峰3 人所為，均係違反銀行
法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，吸收資金未達新臺幣1 億元，均應依同法第125 條第1 項前段之罪論處（本案雖係由未經行政院金融監督管理委員會核准經營收受存款銀行業務之鑫富公司【於93年10月15日在美國德拉瓦州設立登記，登記負責人為被告林冠吾之配偶張美華，於94年5 月11日在我國經濟部完成外國公司認許登記，在我國境內之公司負責人為張美華】以收受投資名義為收受存款行為，然因被告林冠吾並非鑫富公司之公司負責人，故毋須以同法第125 條第3 項之規定論處，附此敘明）。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第172 號判決意旨參照）。被告林冠吾自95年12月26日起至96年6 月8 日止，先後多次向附表所示投資人吸收資金而反覆非法經營銀行收受存款業務，及被告林青峰先後對附表編號3 林秀卿及編號4 林明淵招攬投資以吸收資金，而反覆非法經營銀行收受存款業務，均係基於一個經營業務目的所為之數次吸收資金行為，均為集合犯，均應包括以一罪論。
㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，
即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院96年度台上字第4519號判決要旨參照）。是以：
⒈被告葉妙真向附表編號2 陳郁枝吸收資金之非法經營收
受存款業務部分，此係被告林冠吾先與案外人「梁國邦」基於犯意聯絡及行為分擔，再由被告林冠吾與江松威基於犯意聯絡及行為分擔，再由江松威與被告葉妙真基於犯意聯絡及行為分擔而為，已如前述。被告林冠吾及案外人「梁國邦」2 人與被告葉妙真間固無直接意思聯絡，案外人「梁國邦」與案外人江松威間固無直接意思聯絡，然彼此間分別經由被告林冠吾及案外人江松威之聯繫而有間接犯意聯絡。是此部分被告林冠吾、被告葉妙真、案外人梁國邦及江松威均應論以共同正犯。
⒉案外人江松威向附表編號13之周品瑜吸收資金而非法經
營收受存款業務部分，被告林冠吾分別與案外人江松威、梁國邦間有直接犯意聯絡及行為分擔，案外人江松威與案外人梁國邦間則有間接犯意聯絡，均應論以共同正犯。
⒊被告林青峰向附表編號3 之林秀卿及編號4 之林明淵吸
收資金而非法經營收受存款業務部分，被告林冠吾分別與被告林青峰及案外人梁國邦間有直接犯意聯絡及行為分擔，案外人梁國邦與被告林青峰間則有間接犯意聯絡，均應論以共同正犯。
⒋就姓名年籍不詳業務員向附表其餘編號投資人吸收資金
而非法經營收受存款業務部分，被告林冠吾分別與姓名年籍不詳之業務員及案外人梁國邦間有直接犯意聯絡及行為分擔，該等業務員則與案外人梁國邦間有間接犯意聯絡，亦應論以共同正犯。
㈤檢察官起訴意旨僅敘及被告林冠吾向附表編號1 至12之人
吸收資金而非法經營銀行收受存款業務之犯行，並未就其對附表編號13之周品瑜吸收資金而非法經營銀行收受存款業務之犯行一併起訴，惟因此部分與檢察官起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，已如前述，是亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈥本件被告葉妙真及林青峰均係對外招攬投資而從事業務之
人，固非可取，惟究其實，渠2 人均非本案之規劃者，較諸居於主導角色之被告林冠吾及案外人梁國邦而言，犯罪情節甚輕，而渠2 人所犯之本罪為3 年以上10年以下有期徒刑得併科罰金新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下之罪。
本院審酌全案情節及渠2 人犯罪情況，認渠2 人倘經處以最低度之3 年有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情輕法重，顯有堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈦爰審酌：
⒈被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：①被告林冠吾
係大學畢業，曾於藥品業擔任業務經理達10年，後分別從事保險業擔任業務經理9 年，任職海外基金公司3 年，再與梁國邦共同銷售本案TCF 商品而犯本案，現無業，已婚而與配偶3 名已成年子女同住。②被告葉妙真係高中畢業，自83年7 月30日即歷任國寶人壽公司、安泰人壽公司、永達保險經紀人公司之業務員，目前仍在保險經紀人公司任職經理，月收入約新臺幣3 萬元至6 萬元，離婚，現與1 名就讀高二之兒子同住，目前仍有銀行債務約180 餘萬元。③被告林青峰係高中畢業，曾在保險公司工作，後轉任保險經紀人，現在廣告公司擔任業務員，月收入約新臺幣3 萬5 千元至5 萬元間，已婚，現與父母、配偶及2 名各為18歲及10歲之子女同住。
⒉素行：被告林冠吾及葉妙真均無任何犯罪前科；被告林
青峰則於96年間因犯偽造文書罪經臺灣台中地方法院以95年度訴字第613 號判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定（判決確定及緩刑起算日為96年1 月29日）。
⒊犯罪之動機、目的及手段：①被告林冠吾利用一般大眾
普遍欠缺金融常識且盲目追求高效報酬卻鮮少注意商品風險及安全性之投機心態，而以對外宣稱保本高獲利之境外金融商品為名，配合製作精美之廣告文宣，誘使不特定眾多投資人匯款投資，以遂其在短時間內向不特定社會大眾吸收大量資金之目的，同時規避金融監理機關之監督。其犯罪動機、目的及手段，俱無足憫。②被告葉妙真則係因任職之鼎盛公司代理銷售TCF ，為賺取投資金額0.8 ％之佣金方有招攬行為，且僅招攬編號2 之陳郁枝投資，並非主導、策劃之人，參與時間最短，獲取利益亦最少。③被告林青峰係受被告林冠吾委託銷售
TCF ，並利用其當時保險同業人脈拓展銷售通路，以賺取投資金額5 ％之高額佣金，並招攬林明淵及林秀卿2人投資。
⒋所生危害：被告林冠吾、葉妙真及林青峰3 人以銷售TC
F 為名而非法經營應經金融監理機關特許之銀行收受存款業務，誘使一般社會大眾盲目參與投資，嚴重影響正常金融秩序。被告林冠吾總計共吸收附表13名投資人之資金折算新臺幣達1,290 萬餘元，其中因被告葉妙真招攬而來之陳郁枝之投資金額約當新臺幣200 萬元，因被告林青峰招攬而來之林秀卿投資金額約當新臺幣165 萬餘元、林明淵投資金額則約當新臺幣98萬9 千餘元。且依陳郁枝、周品瑜、林秀卿及林明淵於本院準備程序中所述（本院卷一第155 頁以下），迄目前為止，陳郁枝僅受償本金新臺幣5 萬餘元、周品瑜之本金部分尚有新臺幣22萬6 千餘元尚未受償、林明淵及林秀卿之本金則俱未受償等情，可見個別投資人之損害亦非輕微。
⒌犯後態度：被告林冠吾及葉妙真於本院審理時雖仍否認
犯行並為如上辯解，但已坦承大部分重要事實，犯後態度非惡。被告林青峰於本院準備程序之初辯稱自己只是「單純幫忙介紹」，且對究竟有無受領佣金報酬及比例如何等節不斷以「車馬費」或「介紹費」、「3 ％」或「5 ％」含糊其詞，直至聽聞被告林冠吾於102 年7 月11日審理中證稱TCF 之銷售正係由林青峰負責，且確有領得投資本金5 ％之佣金後，方坦認自己確有領得如是比例之佣金報酬，可見犯後尚有迴避矯飾之情形。
本院綜合上開一切情狀，就被告3 人分別量處如主文所示之刑。
㈧依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告葉妙真前
未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告林青峰則於96年間因犯偽造文書罪經臺灣台中地方法院以95年度訴字第613 號判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定（確定日期為96年1 月29日），但緩刑期滿未經撤銷，依刑法第76條規定其刑之宣告即失其效力，即視為未曾受有期徒刑以上刑之宣告。
經審酌全案情節，渠2 人實係因一時貪圖小利致罹刑典，經本件偵查、審理程序及刑罰宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，故本院認渠2 人上述所宣告之刑均以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知被告葉妙真緩刑4 年，被告林青峰緩刑5 年。惟被告林青峰前已因犯偽造文書罪經法院判決有罪且宣告緩刑確定，本案亦係在其緩刑期內所犯，由是可見其法治觀念甚為不足，為督促其建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。而經審酌其犯罪情節、所獲利益、家庭經濟狀況等一切情狀，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告林青峰應於本判決確定後3 個月內向公庫支付新臺幣5 萬元為其緩刑條件。
㈨犯罪所得之沒收：
⒈按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應
發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，此經銀行法第136 條之1 定有明文。⒉行為人與他人共犯銀行法之罪且分別獲有不等價值之財
物或財產上利益時，就各別犯人所應沒收之犯罪所得範圍如何？係以各別行為人實際獲益範圍為限，抑或應藉諸民法連帶債務之概念，就其他共犯獲益範圍亦應連帶負責？對此，本院認為：刑法上之共同正犯，基於責任共同原則，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌各正犯間刑罰之公平性，並非必須科以同一之刑，始符法律之正義。故責任共同原則與刑罰（主刑、從刑）之量定並無必然關係。沒收從刑兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑既非一律，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收追繳，至最高法院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號判例意旨，亦僅止於「共同收受賄賂之共犯不能僅就各人所（分）得追繳沒收」之案例為闡述，鑒於沒收追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，從而無所得者自不生剝奪財產權之問題，則共同實行犯罪行為人如能證明自己確實並無所得財物，自無由令其就他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責。唯有如此，方符罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議（最高法院101 年度台上字第2895號判決意旨亦同此見解）。至於銀行法第125 條第1項後段固亦以「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者」為刑度加重條件，然此係立法者以犯罪所得已達一定程度之高門檻，堪認造成法益侵害程度特重，故加重刑責以達有效嚇阻及合乎比例地反應法益侵害程度之目的，而與「沒收」制度特重於剝奪行為人個人之實際犯罪所得，兩者制度目的迥不相同，是本無須為相同處理，此合先敘明。基此，本件被告林冠吾、葉妙真及林青峰3 人應各自就實際取得之報酬作為應沒收之犯罪所得，不能令渠等就非實際享有之獲利連帶負責。
⒊查被告葉妙真就招攬附表編號2 之陳郁枝投資，而獲得
陳郁枝投資金額之0.8 ％為佣金報酬，被告林青峰就招攬編號3 之林秀卿及編號4 之林明淵投資，而獲得渠2人投資金額之5 ％為佣金報酬，此均如前述。依此計算，被告葉妙真所實際獲得之佣金報酬應為新臺幣15,996元【陳郁枝投資美金61,010元×美金兌換新臺幣之匯率
32.774×佣金比率0.8 ％≒新臺幣15,996元】；被告林青峰實際獲得之佣金報酬應為新臺幣131,956 元【（林秀卿投資美金50,050.98 元＋林明淵投資美金30,000元）×美金兌換新臺幣之匯率32.968×佣金比率5 ％≒新臺幣131,956 元】，均應依前述銀行法第136 條之1 宣告沒收之，且因未扣案，故併宣告如全部或一部不能沒收時，分別以渠2 人之財產抵償之。
⒋就被告林冠吾之實際獲利部分，檢察官並未提出任何證
據顯示被告林冠吾確有實際獲利或其實際獲利之計算方法。而據被告林冠吾於本院審判中供稱：梁國邦操作TC
F 的遠期外匯時，交易銀行會退給他一些交易手續費，梁國邦會分一些給我，另外3 年投資期滿時，假如投資績效大於給客戶的約定利息，超出部分由我與梁國邦對分，但我要負擔前述每年給客戶投資本金7 ％、8 ％及
9 ％之利息及給業務員的投資本金5 ％之佣金。就本案
TCF 的銷售，因為我已經支付業務員佣金5 ％及前2 年的利息7 ％及8 ％，迄目前為止我係虧損狀態，沒有任何獲利等語（本院卷二第170 頁反面），參以被告林青峰亦稱其受領之投資金額5 ％之佣金報酬確係被告林冠吾支付等語，已如前述，堪信被告林冠吾所言應非虛妄。以此而論，尚難認被告林冠吾因銷售本案之TCF 而有實際獲利，自無犯罪所得沒收之問題，併此敘明。
叁、被告蔡志霖無罪部分：
一、公訴意旨另以：前述被告林冠吾以銷售TCF 基金為名向不特定人招攬吸收資金之非法經營銀行收受存款業務之行為，其中就附表編號3 及4 之投資人林秀卿及林明淵，係被告蔡志霖及被告林青峰共同招攬投資而來。因認被告蔡志霖就此部分係與被告林冠吾及被告林青峰共犯銀行法第29條及第125條第1 項前段之非法經營銀行業務罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；而告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，且其陳述是否與事實相符，應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院40年度台上字第86號、84年度台上字第5368號、69年度台上字第1531號等判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告蔡志霖固坦認係被告林青峰之連襟，且有介紹附表編號3 之林秀卿給被告林青峰，林秀卿及附表編號4 之林明淵方於附表所示時間分別投資TCF 附表所示款項等事實，惟否認有何與被告林冠吾及蔡志霖等人共同違反銀行法之犯行。辯稱：我是經被告林青峰介紹方知悉此TCF 商品，我看被告林青峰給我的資料記載固定配息，我覺得不錯，方將此商品告知我友人之母親林秀卿，我係單純將林秀卿介紹給被告林青峰認識，之後便由被告林青峰對林秀卿說明、招攬，我並無任何招攬投資行為，更未曾取得任何佣金等語。
四、經查：依前所述，證人林明淵於檢察官偵查中固證稱伊及林秀卿係因受被告林青峰及蔡志霖之共同招攬方有投資之舉，且係由被告蔡志霖陪同協助填載匯款資料及交付受益憑證等語。然觀諸被告蔡志霖於檢察官偵查中供稱：我一開始是找林秀卿，林秀卿原本就是我的保險客戶，林明淵則是林秀卿介紹而來，我當時是跟他們說TCF 放著會有固定利息。我不認識被告林冠吾，TCF 的申購書及匯款帳號是由被告林青峰交給我，我再轉交給林秀卿，由他們去匯款，我沒有拿到任何報酬等語（100 年度偵字第18966 號卷第229 頁至第230頁）。且依證人即共同被告林青峰上述證詞及供述，本案係其先至被告林冠吾之鑫富公司取得TCF 相關資料，再告知與其相同保險團隊之連襟即被告蔡志霖有此不錯之金融商品，之後被告蔡志霖表示林明淵及林秀卿似有投資意願，其才與被告蔡志霖一同前往向林明淵及林秀卿說明，當時被告蔡志霖只有提一下，其餘皆由其說明、介紹。TCF 申購書則係由其向被告林冠吾取得後，其再交給被告蔡志霖。其領有投資金額5 ％之佣金報酬，但被告蔡志霖未取得任何報酬等語。
證人即共同被告林冠吾於本院中亦證稱：渠係將TCF 銷售事宜全權交由被告林青峰負責，投資名單亦係被告林青峰整理好後交給渠，經渠向梁國邦確認投資款匯入無誤後，渠再將投資金額之5 ％交給被告林青峰作為佣金報酬，至於被告林青峰是否有分給被告蔡志霖或任何他人，渠則不清楚，渠亦不認識被告蔡志霖等語（本院卷二第62頁及第65頁），此均已如前述。由是可見，被告蔡志霖應僅單純將此TCF 商品之「投資」訊息告知保險客戶林秀卿及林明淵，經林秀卿及林明淵表示有意願進一步瞭解後，被告蔡志霖再將此訊息告知被告林青峰，再由受被告林冠吾全權委託TCF 銷售業務之被告林青峰為林秀卿及林明淵詳為說明、介紹。至TCF 之申購書及受益憑證則係由被告林冠吾交給被告林青峰，再由被告林青峰交給被告蔡志霖，由蔡志霖轉交給林秀卿及林明淵辦理、收執。而招攬林明淵及林秀卿投資之佣金報酬則全由被告林青峰獲取，被告蔡志霖分毫未取。由是可知，就林明淵及林秀卿2 人之投資，主要之介紹及招攬行為人與獲利歸屬者，均非被告蔡志霖，而係被告林青峰。以此而論，實難僅因被告蔡志霖單純向林明淵及林秀卿告知投資機會，即認其與被告林冠吾或被告林青峰間有共同違反銀行法非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉之各項證據，尚難使本院形成被告蔡志霖有何違反銀行法犯行之確實心證，此外復查無足夠之積極可信證據足認被告蔡志霖有檢察官指控之共同非法經營銀行收受存款業務之犯行，依前所述，自應為其有利之認定，而應為其無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第
1 項，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第136條之1 ，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 林孟皇法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 桑子樑中 華 民 國 102 年 8 月 30 日銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。