臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度金重訴字第23號
102年度易字第538號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 許嘉成選任辯護人 連元龍律師被 告 陳培真選任辯護人 林文鵬律師被 告 廖軒晟選任辯護人 陳一銘律師
顧立雄律師劉豐州律師上列被告等人因違反證券交易法等案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴（98年度偵字第13655號），又經臺灣新北地方法院移轉管轄判決（100年度金重訴字第5號、101年度金重訴更字第1號），本院判決如下：
主 文辛○○、子○○、辰○○均無罪。
理 由
甲、程序事項：
一、被告辛○○違反證券交易法之特別背信罪嫌，在起訴範圍內：被告辛○○辯護意旨固認本件起訴範圍不包括違反證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪嫌（詳見被告辛○○答辯狀卷第1-4頁、第93頁），惟參照臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）100年度金重訴字第5號之管轄錯誤移送本院之判決暨所附臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官98年度偵字第13655號等起訴書，判決理由已敘明本件起訴事實為「犯罪事實參、損害大同公司利益之衍生性金融商品交易部分所載」，其中起訴書犯罪事實欄亦已記載：「辛○○擔任大同集團財務處處長，...違背職務上所應遵守重要事項，有多處違背職務之處，TGSI 所受具體財物損失，多支付350萬美金買權權利金，放棄結算價逾執行價110%時，起出部分30%獲利潛能，另有大同公司GDR可能面對跌價風險抽象損失」等涉及背信犯行之構成要件事實，應認此罪名部分同為起訴事實之一部分，不因起訴書所犯法條漏未引用而受影響。嗣經同署於101年9月28日板檢玉意98年度偵字第13655字第140742號函載明：「起訴書第23頁以下，就記載違背職務之處部分，係起訴被告辛○○涉犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪嫌」（見本院卷一第63頁），並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官實施公訴時，當庭表明：「（被告辛○○）背信部分是在起訴範圍以內」（見本院卷一第78頁），亦已補充更正所引法條，自應認此部分仍為起訴效力所及。
二、被告辰○○涉犯行使業務登載不實文書罪嫌應無重複繫屬：被告辛○○、子○○及辰○○所涉本件犯嫌，前經臺灣新北地方法院於101年2月7日以100年度金重訴字第5號判決移轉管轄移送本院，因檢察官提起上訴，經臺灣高等法院以101年度金上訴字第11號判決撤銷發回，而被告辛○○等人不服，提起上訴三審，由最高法院以101年度台上字第3146號判決將原判決關於辰○○被訴違反證券交易法及辛○○、子○○部分撤銷，發回臺灣高等法院，至本案被告辰○○被訴行使業務登載不實文書部分，因檢察官係以數罪起訴，又屬於不得上訴第三審法院之案件，故駁回上訴確定。上開經最高法院撤銷發回部分，嗣經臺灣高等法院以101年度金上更
（一）字第4號判決上訴駁回而告確定，是本件辛○○等三人被訴違反證券交易法部分，由本院以101年度金重訴字第23號審理中；而本案被告辰○○被訴行使業務登載不實文書部分，經臺灣新北地方法院於撤銷發回再經審理後，以101年度金重訴更字第1號移送本院管轄，再由本院（庚股）以
102 審易字第1087號裁定與本件合併審理，有上開歷審判決書在卷可參。是以，本件檢察官就被告三人本件犯嫌以一份起訴書同時起訴，僅因歷審法院就渠等涉案事實是否與其他被告周雲楠等人起訴犯嫌屬相牽連案件，而對臺灣新北地方法院就本件是否有管轄權乙節，見解不一，嗣案均經確定，由臺灣新北地方法院先後判決移轉管轄移送本院，認就被告辰○○部分並無重行起訴之情形，本院自應併予審理。
三、按無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載
主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年台上字第2980號判決意旨可資參照），本案既經本院認定被告等人犯罪不能證明，則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
乙、實體事項：
壹、公訴意旨略以：
一、被告辛○○衍生性金融商品交易涉嫌背信部分：
（一）被告辛○○曾擔任華邦電子股份有限公司、群創光電股份有限公司等上市公司之財務主管乃至於財務長，在企業集資與法人衍生性商品交易操作上，係有相當經驗之專業經理人。大同集團於97年底因財務結構需要改善，遂由時任大同股份有限公司（下稱大同公司）執行副總之戊○○○，延攬進入大同公司掛銜財務副總經理，並擔任大同集團財務處處長，經營管理事務之經理人。大同公司於98年9月間以現金增資發行新股參與發行海外存託憑證方式（Global Depository Receipts,Global Depositary Shares；簡稱GDR,GDS，下稱大同GDR、大同GDS），該次大同GDR實際發行價格為美金3.95元，現金增資以發行總股數10億股，參與發行海外存託憑證，計5000萬單位GDR（每單位GDR表彰大同公司普通股20股）籌資美金1億9750萬元（以新臺幣兌美元匯率30：1計算，相當於新臺幣59億2500萬元），然幾經籌資仍無法彌補鉅額虧損以及財務面之窘境，仍於99年宣布進行減資，並計劃再行增資。
（二）被告辛○○明知：
1、依公司法第167條第1項及第3項規定，公司本身及所持有超過資本總額半數之從屬公司，控制公司本身非依法律規定，不得自將股份收回或收買，而從屬公司則不得將控制公司之股份收買，如違反公司法第167條規定，依同法第179條第2項與第3項規定，無表決權；
2、依民法第345條第1項規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；依同法第373條前段規定買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔；
3、依財務會計處理準則第34號公報「金融商品之會計處理準則」第20段至第26段關於「嵌入式衍生性商品」，嵌入式衍生性商品係混合商品之一部分，由於混合商品包含非衍生性商品之主契約及嵌入式衍生性商品，主契約與嵌入式衍生性商品間，應視其經濟特性與風險是否具緊密關聯，決定應分別獨立或合併計算公平價值衡量為損益之表達揭露；
4、依財務會計處理準則第34號公報「金融商品之會計處理準則」第27段關於金融商品原始認列之規定，當企業成金融商品合約（含衍生性商品）之一方時，而具有收取現金或支付現金之法定義務時，宜將無條件應收款或應付款分別認列為資產或負債；
5、又依大同股份有限公司從事衍生性金融商品交易處理程序，大同公司之衍生性商品操作，係以規避或減少因營業活動所產生之各項財務或商品風險為原則，若從事金融性交易，各別契約損失金額以300萬美元為上限，全部契約損失總額以不超過500萬美元上限，在部位建立後，無實質交割文件之交易性交易，應嚴守相關停損點之規定；
6、大同公司於98年底至99年初，營收尚未見起色（98年度前累積虧損業如前述，99年度在合併報表當中認列稅前稅前淨損達新臺幣143億2,490萬元），將大同集團資金再用作買回自家股票或股權衍生性商品用途，將造成公司現金減少，抵銷原使用籌資工具所募集資金之效益；
7、以上規範與事項均係公司治理之重要基石，交易雙方合理權利義務關係分配之基礎，公司會計正確與否之分野，以及大同公司現金運用及資產結構品質良窳之關鍵，均係辛○○作為大同公司財務副總經理與財務處處長職務上所應遵守之重要事項。
（三）被告辛○○與曾任瑞士信貸銀行（Credit Suisse GroupAG，簡稱CS，下稱瑞士信貸銀行）香港分行之業務副總經理即被告辰○○係舊識，被告辰○○於98年底前往大同公司拜訪被告辛○○，被告辛○○為支持被告辰○○推廣業務，枉顧前揭已明知職務上所應遵守之事項，以及大同公司不知情之董事長林蔚山與戊○○○對其專業之信任，竟萌生為瑞士信貸銀行之不法利益，即由被告辛○○先自98年年底至99年3月間與瑞士信貸銀行人員磋商，被告辛○○復於99年3月5日，向大同公司負責人林蔚山、執行副總戊○○○及董事會中說明，若與瑞士信貸銀行進行大同GDR衍生性金融商品交易將可獲利，然被告辛○○並未向林蔚山及林郭文豔說明大同GDR衍生性金融商品交易與上揭公司經營者應遵守之各項規範及衍生性商品交易之特性間相互牴觸之處，僅告知交易最大損失為契約名目本金之
5.8%的權利金，及契約期間的利息支出，取得因信賴被告辛○○之金融專業而不知情之大同公司董事會及林蔚山與林郭文豔之全權授權後，在99年3月9日，以大同公司財務長之身份，違背上揭職務上所應遵守之重要事項，以下列條件，與瑞士信貸銀行訂約：
1、契約名義上之交易主體：由大同公司持有百分之百股權之TATUNG GLOBAL STRATEGY INVESTMENT AND TRADING INC（下稱TGSI）子公司，與瑞士信貸銀行之轄下機構CreditSwiss International（簡稱CSI，下同稱瑞士信貸銀行）締約；
2、契約交易標的：①名目本金價值美金6029萬8000元、基礎資產為1460萬單位
之大同GDR、執行價格為每單位大同GDR美金4.13元（以美金兌新臺幣匯率1:30計算，相當於大同公司現股每股執行價格於減資前約為新臺幣6.195元）；②由TGSI向CSI買入表彰前揭股數之買進選擇權（Call
option、以下均稱買權）；③由TGSI向CSI出售表彰前揭基礎資產股數之賣出選擇權
（Put option、以下均稱賣權）；④計算與執行價差額之計算基準，均係以CSI實際出售等同
數量之大同公司GDR之實際成交均價，而非以公開市場之報價或收盤價。
3、TGSI對CSI之義務：①需支付名目本金30％即美金1808萬9400元之起始保證金；②需出具擔保美金6000萬元之保證函【註：惟卷內未見有美
金6千萬元金額之約定，或上開金額之保證書】；③需支付名目本金5.8%作為購買執行價為每單位大同公司
GDR美金4.13元買權選擇權之代價，即支付美金350萬元之買權權利金；④需按季支付以倫敦同業拆款利率（London Interbank
Offered Rate; LIBOR）加計4%計算年利率，支付前述名目本金（美金6029萬8000元）與起始保證金（美金1808萬9400元）差額，即按金額美金4220萬8600元依上揭利率計算之期中支付【註：依卷內資料，似應依名目本金全額計算】；⑤於大同公司GDR跌價，逾交易生效時之市價94%時，需依
即時市場評估增提保證金；⑥於大同公司GDR達執行價之110％（即美金4.58元）時，
需就獲利部分分享30%予CSI；⑦於大同公司海外認股權憑證跌價低於每單位美金4.13元時，需支付賣權選擇權之結算價差。
4、TGSI對CSI之權利：①得以美金350萬元，購買價值為前揭名目本金、執行價為
每單位大同公司GDR美金4.13元之買權選擇權；②於結算時若大同公司GDR價格為每單位美金4.14至4.83元
，得請求現金結算之全額差價給付，若每單位超過美金
4.84元時，就超過部分之現金結算差額，可以向CSI請求70%之給付；
5、結算價格：以TGSI提出結算請求之日起算60日內，CSI將以持有之大同GDR出售之實際價格之加權平均作為實際結算價格；
6、嗣上揭交易契約既已成立生效，被告辛○○即指示不知情之大同公司財會人員癸○○，依約於收受CSI之付款通知後，於如附表八編號1至4所示之時間，匯款如附表八編號1至4號所示之金額至CSI新加坡分行指定之帳戶內。
（四）本件契約下，TGSI所受具體財物損失，係較正常買進而持有現貨部位之交易策略，多支付350萬美金之買權權利金，並放棄結算價超過執行價110%時，超出部分30%之獲利潛能，進而對大同公司之合併報表損益面產生負面影響；另對於公司治理、會計準則以及財報透明性之戕害，以及大同公司GDR所可能面對跌價風險等抽象損失，不可數計。
（五）嗣大同公司於99年4月間，決定宣布實施減資，被告辛○○認實施減資後，將造成大同公司股價短期鉅幅波動，並且大同公司係國內知名大企業，此舉將引起眾人觀注，並且在審核減資之過程中，將可能因相關查核，而使前揭衍生性交易之弊端東窗事發，遂於99年5月間請辭，請辭後並於同年月5日以電子郵件請求戊○○○早日結算上揭交易，惟大同公司相關高層顧慮以原交易約定之結算方式，以大同公司GDR在交易市場之流通性，如與CSI提前結算將導致CSI將所持有之大同公司GDR不計價格拋售，進而造成TGSI與大同公司難以估計之損失而遲遲無法結算。
二、被告辛○○、子○○共同填製不實會計憑證及財報不實：
（一）被告辛○○與前大同公司財務處之副處長即被告子○○，均係大同公司與CSI洽談前揭交易之承辦人，被告子○○與被告辛○○均明知：
1、上述TGSI所支付以名目本金百分之30計算之擔保金（即美金1,808萬9,400元），依一般公認會計原則，若提供定期存款作為擔保提供債務作質者，如所擔保之債務為長期負債，應改列為其他資產，如所擔保之債務為流動負債，則改列為其他流動資產，並附註說明擔保之事實，不得僅以定期存款科目列帳；
2、上述支付CSI美金350萬元之權利金，若為支付權利金，依一般公認會計原則，應依其長短期之性質，分別列為流動資產或其他資產，並於附註中說明及權利金應列為營業費用，不得以存出保證金科目列帳等情；
（二）被告辛○○與被告子○○竟共同基於違反證券交易法（大同公司部分）與商業會計法（TGSI部分）之故意，於附表八編號1與2所示各項支出發生時，大同公司與TGSI需製作內部對應之支出憑證之際，捨應記為「支付保證金」與「權利金」等科目而不為，而由被告子○○指示不知情之大同公司財務處風險管理部專員癸○○及（投資事業處人員）己○○，在前述附表八編號1與2之會計科目及摘要欄位，分別以「定期存款」及「存出保證金」科目為不實虛偽記載後，呈由被告辛○○再在該二紙傳票上簽名同意支付，而使該二筆款項分別以不正確之科目即「定期存款」及「存出保證金」記入帳冊，而發生不正確之結果。
（三）被告辛○○雖於99年5月間離職，惟後續承辦之不知情財會人員，以及在大同公司99年度半年報負責簽章、不知情之經理人與主辦會計，均依照前揭登載不實之憑證製作半年報，使上開半年報在流動資產科目，虛增新臺幣8億4602萬3000元之虛偽記載。
三、被告辰○○、子○○函證不實部分：被告子○○於99年7月間，因受負責查簽大同公司財報之安永會計師事務所與大同公司不知情財會人員之要求，需查報提供前揭交易可資函證之對象與地址，被告子○○與被告辰○○竟共同基於偽造文書與違反證券交易法之故意，先由被告子○○於同年7月間，告知相關承辦人可將函證寄往被告辰○○在香港之辦公處所，被告辰○○係瑞士信貸香港分行之業務副總經理，亦有回覆會計師事務所函詢客戶財務資料之權限，亦明知前述交易中，大同公司與TGSI提供予CSI如附表八編號1與2（嗣更正為編號1、3、4，見本院卷一第92頁反面）所示款項，並非不受限制之定期存款，仍在業務上所持之安永會計師事務所函詢大同公司前揭如附表八編號1、3與4所示款項性質之空白函證上「DEPOSIT」項下「TIMEDEPOSIT」（定期存款）欄位，填入「USD18,089,400」、「USD8,500,000」與「TOTAL26,589,400」等金額為不實登載，並寄回安永會計師事務所向查核人員行使，被告辰○○並於安永會計師事務電話照會之際，進一步向照會人員表示定期存款未受限制與回函一致，使查簽之會計師無從發覺前述大同公司99年度半年報內，被告辛○○與被告子○○利用其他不知情財會人員所為之流動產資虛增，而依大同公司自結數為簽核，再由大同公司不知情之作業人員，將此一虛偽不實記載之99年度半年報發布公告，足生損害於安永會計師事務所查核之正確性、大同公司財務報表揭露表當之允當性、監理機關督導資本市場發展之權責與投資大眾之權益。嗣因行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）認前述TGSI從事衍生性金融商品交易有異，函請安永會計師事務所複核，並經瑞士信貸新加坡分行於100年4月21日函證此部分款項性質非屬定期存款，始悉上情。
四、因認（見本院卷三第169頁之論告）：㈠被告辛○○涉犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪嫌
（衍生性金融商品交易）；㈡被告辛○○、子○○共同涉犯犯商業會計法第71條第1款之
填製不實會計憑證（起訴書附表八編號2）、證券交易法第174條第1項第5款之帳簿、傳票、財務報告內容不實罪嫌（起訴書附表八編號1）；㈢被告辛○○、子○○及辰○○共同涉犯證券交易法第174條
第1項第6款之財務報告不實罪嫌（大同公司99年度半年報）；被告辰○○、子○○另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪嫌（安永會計師事務所函證不實）。
貳、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。
參、公訴人認被告辛○○、子○○、辰○○等人涉犯違反證券交易法之特別背信及傳票、帳冊、財報不實，及違反商業會計法之不實填載會計憑證、刑法行使業務登載不實文書等罪嫌，係以被告三人之供述、證人戊○○○、庚○○、甲○○、申○○之證述，及卷附系爭衍生性金融商品交易契約文件、會計師複核意見書及相關支付傳票、支付傳票（報支憑單）、賣匯交易憑證、匯款申請書、大同股份有限公司從事衍生性金融商品交易處理程序、大同公司會計部門相關作業流程及分工資料、辛○○之人事資料表、大同公司99年半年度財務報告、金管證審罰字第0000000000號裁罰書、銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項、陳錦璇律師出具法律意見書、文書處理稿所附Executive Summary文件等為其主要論據。
肆、被告之辯詞
一、被告辛○○辯稱略以：
（一）系爭衍生性金融商品交易特別背信部分：被告辛○○對系爭交易簽訂與否並無決定權，僅立於大同集團與瑞士信貸銀行之商業條件洽商窗口及評估者地位，交易程序中，其與被告子○○均適時向決策者戊○○○執行副總及董事長林蔚山報告，該案亦經大同公司董事會通過並公告，法務主管余玲宜副總皆有參與，並無違背職務的行為。又其與被告辰○○無私誼，亦無支持被告辰○○推廣業務之動機，檢察官並未舉證其枉顧職責及公司高層對其信任，無以推認其有為瑞士信貸銀行銀行不法利益意圖。另瑞士信貸銀行避險所擁有之大同股份並未參與100年6月大同公司股東常會之董監事改選投票，且大同GDS發行之初，即已約定若無51%的持股為相同的意思表示，該GDS股權即形同全部支持大同公司董事長，且實務上GDS發行運作以來，均全數支持發行公司董事長，無一例外，自無須藉以系爭交易來鞏固大同公司股權。又其因反對大同公司於99年4月間所提出減資、私募議案，而辭去大同公司財務副總及董事職務，引發媒體報導及重視，因而主管單位對減資案否決二次才准予減資，但限制不得私募，可證其因出於維護股東權益，堅守專業經理人之公司治理，亦不戀棧個人職位，雖因未及阻擋減資造成大同股價下滑，然個人未從交易中獲取不法利益。且從系爭交易作成自始係為TGSI及大同公司利益之正常財務投資，於系爭交易生效日99年3月
24 日TGSI公司對瑞士信貸銀行1460萬股GDS買權內含價值為897萬9千美元，扣除權利金350萬美元，尚有500餘萬美元之獲利，依交易後大同股價走勢，雖於99年4月27日因大同公司減資決議後造成股價重挫，惟自同年10月起至
100 年4月間，市場成交價均高於約定執行價，如TGSI於此段期間行使買權即有獲利空間，可認系爭交易是出於使大同獲利之目的，惟TGSI均長期決定不行使，亦未依「從事衍生性金融商品交易處理程序」規定，組成財務管理委員會檢討及採取控管措施，或定期進行評估，減資決議後於99 年5月間已達停損標準，仍不顧其平倉建議，由TGSI董事會於同月7日決議不停損解約，又於99年12月得行使買權高度獲利之狀態下，TGSI仍不全部或部分行使買權，卻與瑞士信貸銀行另行訂立Unwind Deed合約，變更原交易條件，甚於100年11月又簽立修改協議書，延宕到買權期間結束後9個月才與瑞士信貸銀行完成結算，因此受有虧損，凡此，均非被告辛○○所能決定，實不能以大同公司事後所為，推論其在交易初始，有損害大同公司之不法意圖。
（二）會計事項不實部分：被告辛○○於99年4月26日已離職，未參與大同公司第一季財報、半年度財報之製作或審核，亦未曾在大同公司增提保證金或TGSI支付期初、期中權利金相關轉帳傳票上簽核。大同公司第一季財務報表上被告的印文係因會計處長午○○為符法規始要求其交付印章再用印，其並未實際複核財報內容，且財報權責之會計部門亦知悉期初擔保金、權利金用途，無以證明其有明知虛偽事項，而利用不知情之大同公司會計人員故意不實登載之犯行。至於起訴書附表八編號1所載18,089,400美元初始保證金支出，其所覆核該筆轉帳傳票（報支憑單）性質是屬於支出款項程序之簽陳核決，並非在編列會計科目，編列會計科目之轉帳傳票並未經送其簽核，其未參與傳票會計科目編製或核定，且傳票作成日之99年3月10日因當日合約尚未生效，尚未發生為TGSI公司擔保效果，故會計科目上記錄「定期存款-瑞士信貸銀行」，亦不能認編製人虛偽不實。又起訴書附表八編號2所載99年3月10日TGSI支付權利金350萬美元，因為被告辛○○職掌範圍並不包括大同子公司TGSI會計事項，未曾在TGSI轉帳傳票上簽核，99年4月2日轉帳傳票內容雖列為「存出保證金」科目，惟嗣後已更正傳票內容，並以公平價值衡量金融商品入帳，依財務會計準則公報第34號，於財務報表附註欄內亦予以說明，自無須重複列編為費用，即無財報不實可言。
二、被告子○○辯稱略以：
（一）伊在大同公司主要工作內容是為執行副總戊○○○之指示交付工作，雖然掛名財會總處副處長，但實際上並不隸屬財會部門，也不在財會部門的簽核程序中，也沒有任何財會人員向伊報告，伊也沒有權力指示監督財會人員，況且當時會計部門及財務部門有各自職掌的主管，伊只是擔任本案事務性的聯絡窗口，本身並沒有財務或會計人員背景，也沒有操作衍生性金融商品的實務經驗，會計科目的判斷更非其專業職責，故未要求己○○在350萬美元的傳票上記載何會計科目。另定期存款18,089,400美元是基於瑞士信貸銀行通知匯款作定存，經向被告辛○○、戊○○○報告後，依指示轉由財務部門按公司內部程序作業，伊並亦未指示帳務要如何處理。此外，系爭交易開始都是經由會計部門上傳公開資訊公告，或經由會計部門針對證券交易所的疑問覆函，會計部門對於相關交易交件均清楚知悉，自無起訴書所稱利用不知情會計人員的行為。
（二）至於函證不實部分，因安永事務所專案查核主管甲○○要求，而提供瑞士信貸銀行聯絡窗口辰○○資料給甲○○，請會計師事務所直接和銀行作聯繫，所以後續會計師和銀行間的聯繫、函證如何寄發、函證內容如何、銀行誰可以出示函證，伊均不知情，伊只是單純把聯絡窗口資料提供給會計師如此而已。另外，自許副總離開後，戊○○○執行副總在99年6月中旬就要求伊把所有相關文件一併轉交給王隆潔秘書長，爾後伊就跟該筆交易沒有關連。
三、被告辰○○並不否認其於99年7月間有受理安永會計師事務所向瑞士信貸銀行函查大同公司99年度半年報查核事宜，並以自己名義簽署回覆函證，於99年7月29日在瑞士信貸銀行台北分公司將函證正本以快遞方式寄送給安永會計師事務所等節，惟辯稱略以：其在簽署日期為99年7月18日之函證上定期存款金額、利息、利率等項目時，並未勾選為不受限制資產，安永查核人員巳○○因此以電話照會，詢問該款項性質，其即明確表示就存款性質應由會計師依系爭契約即ISDA及CSA等文件判斷，巳○○亦有詢問交易契約相關內容，其表示如TGSI執行全部選擇權完畢，會將存款退還大同公司，如TGSI未執行完畢，大同公司GDS下跌，會要求增提金額，巳○○即表示應屬不受限制之定期存款，其後再於7月28日以電子郵件寄發函證予巳○○，即依巳○○電話照會之意見，勾選為不受限制資產，並在內容加註「follow ISDA &
CSA agreement」，再於翌日以快遞寄出該定稿紙本，已盡其函覆者責任，並無登載不實之犯意，更無與被告辛○○、子○○等人間有共同製作不實財報之犯行。
伍、被告辛○○被訴背信部分：
一、被告辛○○曾任華邦電子、飛宏科技、群創光電等公司之財務主管，而於98年1月15日進入大同公司，於98年4月間起，擔任財務副總經理職位，負責公司財務等業務，並兼任大同公司董事，業經被告辛○○於偵查中供稱：「98年1月15日至99年5月31日離職，我是98年4月29日經董事會聘任為大同公司財務副總，負責公司財務、會計及稅務問題」等語（偵11卷第119頁），又大同公司是因財務結構需改善，由執行副總戊○○○透過顧問公司介紹認識被告辛○○，經洽談後予以聘用之過程，亦據證人戊○○○於審理、偵查中結證在卷（本院卷一第203頁、偵11卷第171-1頁），並有大同公司人事資料表、誓約書（偵11卷第259-260頁）及組織圖在卷（見偵13卷第527-530頁）可認。
二、系爭衍生性金融商品交易及契約概述：
（一）被告辛○○就TGSI與瑞士信貸銀行衍生性金融商品交易案先經向大同公司決策階層戊○○○、林蔚山等人做概要報告，於99年3月5日提交大同公司董事會討論，決議通過由大同公司為TGSI「美金約6,100萬元之衍生性金融商品交易」保證案，經經辦子○○逐級上陳文書處理稿，由TGSI董事代表戊○○○出具聲明書，並在99年3月9日ISDA主契約（Master Agreement）、附件（Schedule）、確認函（Collar Confirmation Letter）、信用擔保附約（CreditSupport Annex）等文件上簽署（其中附件、信用擔保附約則由戊○○○與被告辛○○共同簽署，見偵13卷第421、461頁），並由大同公司依約由董事長林蔚山於同日簽立擔保函（Letter of Guarantee by Tatung），業據證人戊○○○於本院審理中證述在卷（見本院卷一第202反-203頁），並有大同公司董事會議事錄（偵11卷第249頁）、99年3月9日、11日所簽核文書處理稿（偵13卷第640、645頁，即本院勘驗卷第24-25頁）及上開主契約及附隨契約文件在卷可認（見偵13卷第396頁以下）。
（二）系爭契約交易架構：
1、本件大同GDS選擇權合約包括兩份合約，一是買權合約（Call），TGSI有權以約定之價格向瑞士信貸銀行購買大同GDS計14,600,000單位；另一則是賣權合約（Put），若TGSI不執行買權合約，則瑞士信貸銀行有權以約定之價格出售大同GDS給TGSI。
2、買權合約及賣權合約皆適用之條款（詳偵13卷第423-424頁）：
①交易日（Trade Date）：99年3月9日。
②契約生效日（Effective Date）：99年3月24日（原訂3月
12日）；③標的股份（Shares）：大同公司於盧森堡證券交易所掛牌之大同GDS計14,600,000單位。
名目本金（Notional Amount）：美金60,298,000元（
4.13×14,600,000單位＝60,298,000）④期初價格、執行價格（履約價格Strike Price）：均為美金
4.13 元。⑤結算價（Settlement Price）：瑞士信貸銀行實際處分14,600,000單位大同GDS的加權平均價格。
⑥失效日（Expiration Date）：買權合約的失效日是100年
8月24日（原訂為100年8月12日），賣權合約則是100年9月24日之前五個交易日內的任一日。
3、適用買權合約之條款（本買權合約買方是TGSI，賣方是瑞士信貸銀行，詳偵13卷第424反-427頁）。
①選擇權類別（Option Style）：百慕達（Bermudan）。選
擇權的買方能在到期日前的幾個特定時點，以約定的價格執行選擇權。本件TGSI得以每兩個月（bimonthly）執行一次買權，故為百慕達式選擇權。
②期初買權權利金（Initial Call Premium）：TGSI在交易日99年3月9日需支付美金3,500,000元給瑞士信貸銀行。
（即起訴書附表八編號2）③期中買權權利金（Interim Call Premium）：TGSI尚需支
付期中買權權利金＝標的大同GDS名目本金×利率（LIBOR利率加4%）×天數。（起訴書誤認為[名目本金－保證金]×利率×天數）第一次支付日為生效日後半年，此後每兩個月支付一次。（即起訴書附表八編號5、6）④額外給付（Party B Additional Payments）：當TGSI執行買權，致使瑞士信貸銀行必須處分大同GDS時：
⑴若實際處分的價格（Settlement Price）大於執行價格（
StrikePrice，即美金4.13元）的110%（即美金4.53元）時，TGSI需支付差額的30%給瑞士信貸銀行。
⑵若實際處分的價格小於執行價格的110%時，TGSI無需給付差額給瑞士信貸銀行。
⑤執行買權（Potential Exercise）：自生效日起，TGSI得以在合約生效日前，每兩個月執行一次買權。
⑥執行期間（Execution Period）：自執行日（exercisedate）起算60個交易日。
⑦買權現金交割金額（Option Cash Settlement Amount）
：當TGSI提出執行買權時，瑞士信貸銀行並不是交付相對應的大同GDS給TGSI，而是在市場上處分大同GDS，再互補差額。
4、就賣權合約之相關條款（本賣權合約的買方是瑞士信貸銀行，賣方是TGSI，詳偵13卷第427反-428反頁）：
①選擇權類別（Option Style）：歐式（European）。選擇
權的買方只可以在選擇權到期日才可行使權利，因瑞士信貸銀行僅能在到期日將大同GDS賣回給TGSI，故為歐式選擇權。
②權利金（Premium）：None（無），亦即瑞士信貸銀行無需支付任何代價即可取得賣權。
③賣權現金交割金額（Option Cash Settlement Amount）
：當瑞士信貸銀行提出執行賣權時，瑞士信貸銀行亦不是交付相對應的大同GDS給TGSI，而是在市場上處分大同GDS，再互補差額。給付計算方式同買權現金交割金額，亦即當結算價格低於執行價格時，TGSI須支付全數差額給瑞士信貸銀行。
三、本件衍生性金融商品交易決策及簽約之流程，就被告辛○○參與部分，其並無違背職務的行為：
（一）按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第16條第1項固有明文限制。惟依大同公司依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）發布之公開發行公司資金貸與背書保證處理準則所訂定之「大同股份有限公司背書保證施行辦法」（參見偵11卷第152-153頁）第2點規定，大同公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司，得為大同公司背書保證之對象，第5點規定背書保證之決策及授權層級，即應提報大同公司董事會決議後辦理之。又大同公司及TGSI亦分別訂定「從事衍生性金融商品交易處理程序」（見偵11卷第131-132頁、偵13卷第314-318頁），自第3條、第6條、第9條等規定觀之，均以該公司董事會為最高監督管理機關。
（二）查，本件衍生性金融商品交易的決策過程，被告辛○○於TGSI與瑞士信貸銀行在簽立上開99年3月9日成立契約文件之前，已經向大同公司及TGSI經營階層林蔚山、戊○○○等人說明交易要旨，並經大同公司董事會決議同意保證之經過，業據：
1、證人戊○○○於審理中證述：「TGSI當時我擔任唯一董事。當時辛○○是我們大同公司的財務長，子○○當時是專案副處長，就衍生性金融商品跟我做壹個概略的報告。因為當時從他們的報告，我認為當時這個案可以幫公司賺錢，所以後來我們就提交大同的董事會，董事會通過後，就開始執行這個案子，所以TGSI是得到大同的授權來進行」（見本院卷一第202頁反面）、「辛○○跟子○○是主要的承辦。我記得當時是用壹個POWERPOINT簡報做概要的說明」、「我記得當時辛○○先生有跟我及我們董事長先作一個說明，後來也到董事會跟各位董事說明，獲得董事支持而通過這個衍生性金融商品案子」（同卷第203頁）、「（提示偵卷13第394頁及本院卷一第101頁，問：辛○○是否曾經用這兩份損益盈虧分析情境表向你及林蔚山董事長說明系爭交易因GDS價格之變動漲跌各50%，可能發生的TGSI公司損失或收益狀況？）當時應該是有說明，至於是否用這個文件，現在我不是記得很清楚。」等語（同卷第206頁反面），並有卷附之交易架構簡報資料（偵13卷第387-390頁）、情境分析資料（本院卷一第101頁）可佐，內容均有提及交易可能考量風險、報酬或具體金額。
2、另證人戊○○○於偵查中亦證稱：「在交易大致上架構是否獲利，辛○○也有跟我及林蔚山報告過，後來還有在董事會上提過，經董事會決議後進行交易」、「（我大概的認知是）設定價格，大致上算一下價格為何，大同GDS價格到什麼位置公司就可以獲利多少，支出部分，我瞭解衍生性經營商品與銀行合作需有支出費用」、「（問：投資是有風險，辛○○在跟你說要投資時，有無跟你說從事本件交易的風險？）辛○○如何跟我說我記不清楚，但他應該是有說過，細節應該有紀錄，我們辦理減資申請時，我記得我有看過該紀錄。」等語（偵11卷第172-173頁），亦認大同TGSI執行業務董事即證人戊○○○於簽立契約前，被告辛○○有告知執行價格設定、獲利與股價連動關係、應支出費用、交易風險等情形，其亦有過目相關紀錄。
3、又證人申○○於審理中亦證述：「（問：你擔任財會總處副總即財務長期間，有無向董事會單獨提案而未事先經過執行副總及總經理兼董事長的同意的案例？）不會。上市公司有其程序，沒有總經理、董事長、當時的執行副總戊○○○（也就是辛○○在任時的執行副總戊○○○）同意怎麼可能送到董事會。」等語（見本院卷二第182頁），亦稱凡此重大財務決策，均會先向董事長林蔚山及執行副總戊○○○報告同意後，始提案大同公司董事會討論決議。
4、是以，被告辛○○建議進行系爭衍生性金融商品交易後，經向TGSI唯一董事戊○○○及大同公司董事長林蔚山報告，亦曾就系爭衍生性金融商品契約交易損益狀況有所說明，事前並提案經大同公司董事會決議通過為子公司保證案，堪認均依循大同公司內部規範之程序行事，尚難認被告辛○○有違背職務之情。
（三）就大同公司為子公司TGSI提供保證部分，合於法令規章，亦與交易慣例無悖：
1、大同公司於上開99年3月5日董事會中提案：「大同公司為TGSI背書保證案」，決議以：「本保證案（美金約6,100萬元之衍生性金融商品交易案）經全體出席董事同意通過，本保證案需取決於TGSI是否與瑞士信貸銀行簽署上開交易案」，嗣TGSI與瑞士信貸銀行於簽立99年3月9日ISDA及相關附約時，大同公司亦出具擔保函等情，有大同公司99年第2次董事會議事錄、大同公司擔保函（Letter ofGuarantee by Tatung）可查（偵11卷第248-249頁、偵13卷第463-465頁、第517頁），是大同公司擔任TGSI本交易保證人，且依擔保函2.(B)款之文義（偵13卷第463頁），係立於與主債務人同一地位責任（被告辛○○答辯狀卷第128頁反面、偵11卷第5頁參照）。
2、就大同公司為TGSI向瑞士信貸銀行申請信用額度，開立保證票據美金6千萬元事項，是否符合內部控制制度規章及公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則之規定，安永會計師事務所複核意見書（偵13卷第377頁、第378頁），亦認：「大同公司對該交易之背書保證與其董事會議記錄一致，與大同公司依背書保證辦法辦理相關事項所設置備查簿一致，並與依辦法規定於99年3月9日公告相關資訊之公告稿一致。綜上所述，並未發現大同公司有重大未符合內部控制制度規章及公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」、「大同公司為子公司TGSI向瑞士信貸銀行申請信用額度，而開立保證票據USD6千萬元與大同公司於99年度第3季財務報表一致」。
3、此外，大同公司為子公司TGSI提供保證等擔保，尚屬符合商業交易常規之判斷，業據：
①證人申○○於審理中證稱：「我們大同是母公司，為了維
護集團債信，任何跟銀行有一些義務，大同母公司都會擔負責任。」、「TGSI本身不是壹個財務結構很強的公司，只是大同的子公司，銀行要做壹個交易，要有母公司的保證。上市公司海外公司如果在當地借錢，或做金融交易，一定要有銀行額度，銀行要給額度的前提必須母公司對保，通常在對保情況下，才能做這個事情。」（見本院卷二第176、190頁）。
②證人甲○○於審理中證稱：「（問：你們查年報時，有無
提出質疑，保證金應該也是TGSI付，因為契約當事人是TGSI？）TGSI是紙上公司，我們想法是有可能母公司會做保證，這個合理性是有可能。」（見本院卷二第62頁反面）。
③大同公司於100年3月4日以大同會計發字第000077號覆證
期局函亦認：「因TGSI營運規模尚小，且無顯著獲利，且TGSI為本公司百分之百子公司，是以本交易需由本公司就TGSI進行本交易提供保證，合屬常規。故雖與CSI進行交易之主體，但本交易之進行與否實係繫於本公司是否同意在TGSI與CSI進行本交易之前提下提供保證，TGSI係依本公司之該等同意方得就本交易與CSI簽訂相關合約。...雖就交易主體而言係通過為TGSI就本交易為背書保證，但實質上即係將本公司集團藉由TGSI作為投資主體進行本交易之方案...」等情，有上開函文可參（見偵13卷第302-303頁）。
4、是以，系爭衍生性金融商品交易之當事人固為TGSI、瑞士信貸銀行，惟因TGSI是設於BVI海外子公司，並無相當營業規模或信用，該公司又為大同公司百分之百所持股的子公司，為維護集團債信，大同公司依內部規定，經董事會會議決議通過，由母公司出面就本件交易提供保證，以求順利促成系爭金融商品交易締約。而跨國性之衍生性金融商品交易，對於交易相對人之徵信較有困難，信用風險相對提昇，瑞士信貸銀行因而要求母公司提供擔保，控制風險，是大同公司出具擔保函，並無違常。
（四）系爭交易締約前有徵詢法律部門意見：
1、瑞士信貸銀行透過台北分公司向外部律師徵詢與TGSI進行以大同公司發行GDR（海外存託憑證）為標的之選擇權交易行為之適法性意見，經國際通商法律事務所於揭示公司法、發行人募集與發行有價證券處理準則等相關法令、諮詢主管機關意見後，答覆結果略以：「大同子公司不得買受大同公司GDR，但得進行以現金結算之連結大同GDR選擇權交易，大同公司應遵循內部章程提供子公司保證」等節，有被告子○○98年12月4日電子郵件、國際通商法律事務所99年1月8日（2009應係誤載）法律意見書在卷（見被告辛○○答辯狀卷第119頁、第133-134頁），瑞士信貸銀行因此同意進行本件交易。
2、相對地，大同公司內部於締約前會同法務部門主管余宜玲核閱相關契約稿件交換意見，並於ISDA主契約等交易文件陳核時確認，此有被告子○○及余宜玲於99年2月24、25日電子郵件（見偵11卷第215頁）及大同公司99年3月9日、11日簽核之文書處理稿（見偵13卷第640、645頁）可參，可認交易雙方均有法律專業人士參與締約過程，是以，被告辛○○辯稱其主觀上信賴法律遵循部門意見，而無違背法令之背信故意，堪以採信。
（五）大同公司就契約重要內容於公開資訊網站及財務報表中有揭露TGSI與瑞士信貸銀行衍生性商品交易之重要交易條件及大同公司為保證等資訊：
1、大同公司於99年3月9日，由被告辛○○以發言人身分，在公開資訊觀測站同時公告：①「從事衍生性交易事項」，就契約種類（選擇權契約）、契約金額（最高不超過美金60,298仟元）、支付保證金或權利金金額（契約金額的
5.8%）、契約期間（18個月）及以現金交割等內容據以揭露，並敘明係代子公司TGSI與瑞士信貸銀行間之衍生性金融商品交易資訊，且大同公司為本交易案提供擔保（見偵11卷第145-146頁；偵13卷第675頁。另依TGSI從事衍生性金融商品交易處理程序第10條，由母公司代為辦理公告申報，參偵13卷第318頁）；②大同公司為TGSI「背書保證事項」，本次新增背書保證金額1,942,850仟元（註：約當於6千餘萬美元），有公開資訊觀測站列印資料可參（見偵11卷第150頁），是大同公司於系爭衍生性金融商品契約締結之始，即有公告此項交易之相關重大訊息。
2、再於衍生性金融商品交易契約存續期間，自大同公司自99年度第1季起，在各季財務報表中，同樣在財報附註欄內均有將TGSI與瑞士信貸銀行間股權交換合約標的、合約期間、名目本金、約定價格等交易資訊表明，並按季於損益表上認列評價利益（損失），另於第二季（半年度）、第三季及季末（年度）財報中亦有揭露TGSI已支付權利金
350 萬美金，帳列公平價值列入損益之金融資產等節，均有大同公司個體財務報表（參見大同財報卷第6、14、21、103 頁）及合併報表（參見大同財報卷第74、86、98、110頁）在卷可查。
3、證人甲○○於審理中證稱：「99年第一季進行財務報表核閱程序的查帳時，大同公司是透過大同的窗口謝欣穎取得會計科目餘額明細表」（見本院卷二第161頁反面）、「TGSI不在第一季核閱範圍，但第一季季報揭露內容，大同公司有無可能請我們協助，或是當時給它怎樣的協助，我要查email」（見本院卷二第162頁反面）、「本所核閱大同公司99年第1季非合併財務報表，TGSI係屬保留，並未經核閱，惟因大同公司原提供99年第1季非合併財務報表附註揭露內容明顯欠缺TGSI所從事之衍生性金融商品資訊，故本所於99年4月28日，以電子郵件請大同公司提供TGSI所從事之衍生性金融商品交易於財務報表附註揭露之內容，大同公司並於當日提供相關揭露資訊」（見本院卷二第167頁），可徵大同公司確於第一季財務報表製作過程中，有依簽證會計師事務所之要求，透過會計部門人員將財務報表揭露之衍生性金融商品交易相關資訊，提供予查核人員。
4、又依公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第21條、第24條等規定，公開發行公司應於每月十日前公告申報本公司及子公司上月份資金貸與餘額、背書保證餘額等事項。查，大同公司董事會決議為子公司TGSI向瑞士信貸銀行申請美金約6千1百萬元衍生性金融商品交易案保證，大同公司即有依法令申報揭露於99年3月間起為TGSI保證之情形，公告實際動支金額為新臺幣1,909,140仟元（之後則依匯率變動異其金額，如4月份為新臺幣1,885,080仟元、
5 月份為新臺幣1,933,500仟元），此有大同公司99年3月份至同年12月份「背書保證資訊揭露明細表」在卷可稽（見本院卷一第104頁反面、第108頁反面、第112頁反面、第116頁反面...、第141頁），此金額即與大同公司董事會於99年3月5日決議為TGSI保證金額6100萬美元相當，應認大同公司並無隱匿衍生性金融商品契約交易及保證事項財務資訊（至於99年3月至11月同表「財產擔保之背書保證金額」欄位所示資訊，則於100年5月18日公告修正，見本院卷三第99頁反面、第134頁）。
5、至大同公司為子公司TGSI與瑞士信貸銀行從事衍生性商品交易背書保證，於99年5月10日依交易信用擔保附約約定所「增提」之擔保金（即起訴書附表八編號3、4）未辦理公告申報相關背書保證資訊，違反公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第24條規定，經金管會依證券交易法第178條第1項第7款、第179條規定，對行為負責人林蔚山裁處罰鍰24萬元乙情，固有金管會100年6月20日金管證審罰字第0000000000號裁處書（見偵13卷第687頁、本院卷一第172頁）、大同公司99年度5月背書保證資訊揭露明細表在卷可認（見本院卷一第112反-114頁），惟被告辛○○於此裁罰案件之行為時即99年5月間已不在大同公司財會總處實際執行業務，難認有歸責之事由。
（六）公訴人當庭提出金管會於98年12月31日以金管銀外字第00000000000號令修正後發布之「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」（見本院卷三第50頁反面、第58-63頁），其中第42條第1項第4款固規定：「銀行不得與具有下列關係者從事臺股股權衍生性商品及臺股股權結構型商品交易：（四）轉換標的、連結標的或股權衍生性金融商品標的證券之股票發行公司及與該發行公司具前三款身分關係者。」，外國銀行在臺分行辦理衍生性金融商品業務，亦有上開注意事項之適用（第43條規定），因而認為系爭違反上開規範。惟綜觀此開注意事項全文之體系意旨，主要是針對銀行辦理衍生性金融商品業務時，應行之申請核准事項（第5條、第7-9條、第34條）、公告申報（第18條）、訂定經營策略或作業準則（第6條）、風險管理（第10條）、應遵循相關法令或規範（第12-16條）、業務人員資格考評（第17條）、提供服務內容（第20-29條）等外部監理、內控制度，或對銀行應提供服務要求等事項及就聯結臺股股權之標的交易（第34-42條）而有所規範，在法律效力上亦規定：如銀行違反注意事項之規定，主管機關得銀行法第61條之1規定，得加以處分或停止辦理特定商品或本項業務（第43條），又該注意事項並未表明母法授權依據，足認是金管會本於金融監理機關之職權，以本國銀行或在臺灣地區經設立登記之外國銀行分行為規範對象，作為銀行業從事衍生性金融商品交易時應遵循之作業準則，而屬對銀行發生行政法法律效力之法規命令，目的應在保障處於資訊蒐集及議約能力較弱之交易相對人或一般民眾消費者，並非在規制其所從事衍生性金融商品交易行為效力。而系爭交易當事人之一方為設立在英國瑞士信貸銀行（Credit Suisse International-an unlimit-ed company incoported under the laws of England
and Wales，參見偵13卷第416頁），並非本國銀行或在台依我國法令設立登記之外國銀行分行，不受我國法域管轄，亦不為金管會銀行局所監理，且由契約當事人雙方以特約合意以瑞士信貸銀行所在地國英格蘭法（English Law）為準據法亦明，此有交易文件之確認函在卷可認（見偵13卷第432頁），上開注意事項尚非得援為論斷系爭交易法律效力依據。再者，系爭交易有經法律專業人士參考交易文件進行適法性評估，已如上述，包括事前由瑞士信貸銀行委託國際通商法律事務製作上開覆函，及由大同公司於99年6月委託博鑫國際法律事務所出具之99年10月4日法律意見書（見偵11卷第1-10頁），均未提到系爭交易應適用「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」之相關規定，或系爭交易有違反此金融監理法規之情形，大同公司法令遵循部門同未注意及此，而被告辛○○為財務背景專業人士，對於系爭交易架構關係固知之甚詳，然依締約階段之公司內部分工，其信賴系爭交易中相關內部法令遵循單位及外部律師之專業意見，同未及注意主管機關另有上開行政命令存在，尚難謂有明知法令而違反之故意。此外，大同公司於99年3月9日即將交易訊息在公開資訊觀測站中公告，然主管機關金管會證期局或證券交易所，均未認為系爭交易有違上開注意事項規定，而要求大同公司提出說明，有大同公司100年3月4日上開覆證期局回函（見偵13卷第301頁）及證券交易所上市治理部門鄭益成電子郵件（見偵11卷第149頁、被告子○○答辯卷第44頁以下）可佐，主管機關於事後亦未依上開規定就此作出任何行政處分。是以，縱認本件TGSI與瑞士信貸銀行間從事以聯結母公司大同公司臺股股權之GDS為衍生性金融商品交易，非即可論斷被告辛○○明知法令而有故意違背職務之行為。
四、依契約交易架構之設計，亦未使大同公司生有財產上損害之情形：
（一）本件契約的交易架構下，大同公司或TGSI主要負擔之義務包括：
1、名目本金30％即美金1808萬9400元之起始保證金（即起訴書附表八編號1）及之後價跌時增提保證金（即起訴書附表八編號3、4）：
①依交易文件信用擔保附約(CSA)之擇定及變項附約
(Elections and Varibles to the ISDA CSA)的paragraph
11.(b)(i)(A)之擔保金額(delivery amount)，其中，期初保證金(intial delivery amount)為名目本金30%，即18,089,400美元。另於GDS價格下跌超過名目本金或所有標的GDS於本交易生效日時市價（以較高者為準）之94%時，須依當時市場價格評估（Mark to market）增提保證金（見偵13卷第458頁）。此為瑞士信貸銀行評估信用風險，透過保證金擔保的運作及母公司的保證而作為履約條件，嗣經大同公司以定期存款提出期初保證金，此款項仍屬大同公司資產項下（參見大同公司100年3月4日大同會計發字第77號覆證期局函，偵13卷第305頁），若TGSI並無違約情事，於雙方結束交易清算時即可返還，且於契約交易期間，瑞士信貸銀行亦支付定期存款利息，有大同公司提出利息收入明細及收入傳票、匯兌資料可認（見大同函覆卷第156-237頁）。
②經查，嗣後系爭交易全部完成交割，大同公司並無發生違
約，或遭瑞士信貸銀行以TGSI違約而被追索擔保責任情事，有大同公司102年4月18日回函在卷可認（大同函覆卷第1頁說明一、㈤），另據證人寅○○於審理中證稱：「（問：根據這個合約，公司有支付保證金USD18,089,400元及99年5月10日有跌價保證金850萬及在100年9月19日跌價保證金360萬元，在本案結算時，這些金額是取回或抵償掉？）取回。但我們這個合約真正settlement時，他給我們的通知，我們真正的虧損是2000多萬。從保證金還有最後提撥一筆15,977,124去扣，差額有拿回來。」等語（本院卷二第198頁），可見大同公司未有違約情事遭追索擔保之情事，於系爭交易結算扣抵損益後，亦已取回保證金。
2、支付名目本金5.8%的期初權利金（即起訴書附表八編號1）及支付以倫敦同業拆款利率加計4%年利率計算的期中權利金（即起訴書附表八編號5、6）：
①依交易文件之確認函（Collar Confirmation Letter）記
載，系爭交易之期初買權權利金（Initial Call Premium）為美金350萬美元，期中權利金（Interim Call Premium）則以名目本金，乘以美金LIBOR加計4%的利率，乘以天數計算之，又第一次於6個月後，之後每2個月支付一次（見偵13卷第425頁）。以作為TGSI執行每單位大同GDS買權履約價格4.13美元之代價。
②按選擇權到期前的價值稱為權利金，即買方要支付此金額
，以取得未來報酬，而權利金基本上包括內生價值及時間價值，對於價內買權，因現股價格高於履約價格，內生價值為正數，如價外買權，因股價低於履約價值，內生價值為零，僅餘時間價值。以系爭交易成立及生效初期而言，依盧森堡交易所公告大同GDS交易價格波動圖（被告辛○○答辯狀卷第118頁、偵13卷第395頁、本院卷三第215-216頁），系爭交易訂約日99年3月9日GDS價格為4.42美元，遲至交易生效日即同月24日為4.745美元，期間市場價格有波動，以與執行履約價格4.13美元差額計算，契約內生價值分別約7%[（4.42-4.13）/4.13≒0.07]，或約為15%[（4.745-4.13）/4.13≒0.1489，內生價值7%到15%，時間價值是18個月，買權契約價值可達為10%以上的內生價值再加上18個月的時間價值，是處於深入價內買權之狀態，一旦TGSI執行買權，可以獲利，所以買權的買方即TGSI執行買權的機率是很高，故相對在計算買權權利金之計算上，會高於內生價值。又愈長期間選擇權其不確定性愈高，其時間價值也愈高，愈接近到期日之選擇權則時間價值愈低，即所謂時間性衰退，從賣方的立場，其承擔風險之報酬即來自於時間性衰退。因此，期初權利金350萬美元為名目本金5.8%，尚不足以支付系爭交易的內生價值，即須賴期中權利金支應，美金LIBOR當時約0.25%，加計4%，約為年利率4.25%，因為TGSI第一次支付期中權利金是在半年後，估計期中權利金為名目本金之2.125%（半年期利率），再加上期初權利金的5.8%，合計約為8%（5.8%＋
2.125% ＝7.925%），即與TGSI所取得的權利價值（7%到15%的價內內生價值加上時間價值）相近，又如TGSI在到期日以前執行完畢，其後期中權利金即不須支付，應無違於交易常規之處。
（二）大同公司一方認同此開交易條件之設計，經自行查證後亦認為符合金融市場交易常規，此有大同公司於100年3月4日回覆證期局函文說明欄所示：
1、「依本交易之條件，本公司須給付CSI相當於名目本金
5.8%計算之期初權利美金350萬元，並於本交易18個月之執行期間中就名目本金依(USD-LIBOR-BBA+4%)及本交易執行天數換算應給付予CSI之中期權利金，該等交易條件經本公司事後諮詢熟悉此類交易之金融機構，係合於市場交易常規。」（偵13卷第304頁）
2、「本交易之契約價格美金4.13元係由CSI所提議。本公司就本交易之獲利，繫於結算時本公司GDS之價格與契約價格之價差，若結算時本公司GDS價格高於契約價格越多，則本公司因本交易所得之獲利越多。又因本公司GDS當時本就僅以美金3.95元折價發行，依評估資料之內容、當時本公司股價及對公司未來發展之預期，於本交易嗣後結算時本公司GDS價格較契約為高之機率可期，故依當時之時空背景而言，本交易之交易條件應屬合理。」（同偵卷第304-305頁）
3、「名目本金30%即美金18,089,400元及本公司於99年5月10日增提擔保金美金850萬元，該等擔保金條件依本公司事後諮詢熟悉此類交易之金融機構，係合於市場交易常規，上開擔保金額已由本公司支付予CSI，惟於將來本交易結算後原則上將返還予本公司。」（同偵卷第305頁）
五、系爭交易於101年間最終清算所生虧損，並非被告辛○○之行為所致：
（一）被告辛○○已於99年4月26日反對大同公司減資議案而辭職：
1、被告辛○○於99年4月26日，因反對大同公司董事會將提案進行討論減資議題，即自行離去公司，並以「主事者將執意進行嚴重破壞股東權益之情事，本人於力勸無效」為由，於同日上午9時52分以電子郵件寄送戊○○○（wylin）、子○○（Eunice Chen）及大同集團各事業總經理等人，表明：「本人自99年4月26日正式辭去在大同公司集團之所有職務」、「該集團之任何決策概與本人無關」等意旨，作為辭去大同公司職務的聲明，並從當時起即未進入辦公室上班處理事務，至同年5月8日經戊○○○以電子郵件同意准予辭呈，於99年5月31日正式離職，期間並於99年5 月14日對外公告等情，業據被告辛○○陳述明確（見本院卷一第96頁），並經證人戊○○○於審理中證述：「大同公司99年第一季財報及合併財報之文書處理稿，有經我在文書處理稿簽核，是整個財報已經完成了，要送給主管機關。左方主管欄沒有辛○○之簽核，是因為那時董事會要討論減資的議題，這部分當時辛○○先生是反對，所以我記得是4月26日左右，他就離開公司沒有進來辦公室，但那時第一季的財報是4月底之前要對主管機關提出，因為他已經不在辦公室沒有上班，所以這裡沒有他的簽核」、「（問：99年4月26日AM9:52，辛○○發給你的電子郵件，他是否當時以此郵件向你辭職？）是。」、「在此郵件之前，4月26日當天早上，我及辛○○及其他大同公司主管有在公司中山北路7樓會議室討論到減資的議題，我只記得他那時候會議上很生氣，然後就衝出去，他後來有郵件跟我表示請辭」等語（本院卷一第207頁反面-208頁），證人申○○於審理中亦證稱：「當時辛○○財務長因為減資會造成公司損失，所以他跟我們執行副總意見不同。」等語（見本院卷二第191頁反面），另有證人戊○○○於99年5月8日寄送回覆予被告辛○○電子郵件可參（偵11卷第213頁），其中亦提及：「減資雖不得（已）為之，相信你應可了解原因，但卻變成"執意進行嚴重破壞股東權益之情事"，...」等語，故於99年4月底適逢大同公司內部有減資議題，因被告辛○○持反對意見，就此與經營者理念不合，於99年4月26日即自行離去大同公司，而未再執行財務長職務，對於系爭交易後續履約或行使買權事項亦未再經手。
2、嗣證交所上市治理部門人員鄭益成於99年5月5日上午寄發電子郵件予被告辛○○詢及：「大同公司GDS價格至5月4日收盤已下跌至3.94美元，有關子公司TGSI所承作之組合式選擇權交易，依合約計算之潛在金額已達美金2,774千元（{4.13－3.94}*14,600,000），請惠予說明其帳載已實現損失及未實現損失金額暨未來操作策略」，故被告辛○○再於99年5月5日下午再以電子郵件通知戊○○○告以：「已因4/27決議進行減資案而被嚴重破壞且已無存續必要，應立即依相關作業辦法進行解約平倉，以避免損失持續擴大」等節，有其提出電子郵件在卷可認（見答辯狀卷第17頁）。
3、依TGSI從事衍生性金融商品交易處理程序第5條第五、㈢、2.有關金融性交易損失上限之訂定已規定：「各別契約損失金額以不超過交易合約金額15%為上限，全部契約損失最高限額以不超過全部交易合約金額15%為上限。衍生性金融商品交易如逾損失上限，需提報董事會核可，方可進行」（見偵13卷第316頁），大同公司內部既經證券交易所承辦人員通知，已知依TGSI從事衍生性金融商品交易理程序，已有評估停損標準之疑慮，惟就TGSI是否提前解約平倉乙案，經由TGSI唯一董事戊○○○於99年5月7日以董事會名義自為決議：「因受歐洲債信風暴及近日市場新聞議題影響，全球股市近期暴跌，由於該標的股價波動大，不宜提前解約，待市場回復正常機制再評估」等節，有TGSI於99年5月7日99年度董事會會議記錄可參（見偵13卷第564頁），仍決定不依上開程序規定進行平倉，益徵被告辛○○固可提具財務專業意見的建議，惟系爭交易的最終決策權限，確實掌握在大同公司及TGSI之經營者手中。
（二）系爭交易事後結算虧損原因：
1、大同公司99年度財務報告中，就系爭交易認列評價利益為9,140仟美元，於100年認列評價損失為41,206仟美元，於101年認列已結清利益為3,380仟美元，是最終TGSI與瑞士信貸銀行於101年5月間進行交易結算時，共計損失28,685仟美元（9,140－41,206＋3,380＝－28,685），有系爭交易期間大同公司歷年年度財務報表附註所示之「結清或評價利益（損失）」金額（見大同函覆卷第110、152頁）及大同公司提供之清算資料（見大同函覆卷第155頁）佐認，又TGSI交易結清後，就損失金額不足之部分，由大同公司資貸24,664,196美元，亦有TGSI（101年5月31日）轉帳傳票在卷可稽（見勘驗筆錄卷第124頁）。
2、究其原因，業據證人申○○於本院審理中證稱：「（問：大同在100年有減資，這個GDS會不會被減到？）一定會。
」（本院卷二第191頁）、「我們其他子公司要做減資時，我們有去瞭解減資對一般公司造成的影響，一開始股價會漲一點，過不久會回到原點或打到更低，股數變少，股價變回原點，對公司損失更多。」、「大同公司減資後，假定一股10元，本來有100股，現在只變成10股，價格就變大，減資一段時間後，價格會往下跌。因為契約價格不因公司減資而減少，所以必須把名目本金除以剩下的股數，表示這個執行價格會變高。」（本院卷二第191頁反面）、「（問：本件交易損失2千多萬美金，虧損原因為何？）因為後面settle的執行價格跟契約約定價格有差異」、「損失跟減資也有關係，減資好像是在100年，跟100年
1 月28日檢調單位到大同公司調查也有關係，跟大同轉投資像華映年年虧損，及綠能在100年4月份股價從100多元開始往下走，7月份市場上對綠能有調降財測報告太晚，很多綜合因素造成大同股價很低、起不來。」（本院卷二第192頁反面）。此外，大同公司於100年3月4日函證期局函亦以：「雖本公司股價及與本公司股價連動本公司GDS價格，於99年第2、3季呈現下滑趨勢，其原因或係由於本公司認列先前轉投資事業中華映管股份有限公司鉅額虧損，以及本公司於99年4月27日董事會決議減資所致」等情（見偵13卷第308頁），可見，大同公司公告減資之決議確造成大同GDS股價波動的重要因素之一。
3、佐以，大同公司經營階層於99年4月26日與高階主管討論實施減資，於翌日經董事會決議後公告為彌補財務虧損，減資32,134,271,970元，銷除股份3,213,427,197元，並經股東常會於99年6月18日決議通過，再經金管會於100年
1 月17日函文核准，而公告訂定減資基準日為100年2月10日，於100年2月22日向經濟部商業司辦理減資變更登記完畢，再於100年2月24日經大同公司董事會通過減資換發股票作業計畫，減資前舊股最後交易日為100年3月23日，最後過戶日為同月26日，減資換發新股票基準日為100年3月
31 日，新股票上市買賣日為100年4月11日等節，業據證人戊○○○證述如上，並有大同公司公開資訊觀測站公告（見偵13卷第672頁）、大同公司於100年3月4日覆證期局函文（見偵13卷第313頁）可認，又大同公司股價連帶大同GDS價格於99年4月27日大同公司公告減資案後，確實連日出現遽幅跌勢，有大同公司股票各日成交資訊、大同
GDS 在盧森堡交易所價格變動表可認（見被告辛○○答辯卷第118頁、本院卷三第215頁），並致大同公司認列系爭交易第2季評價損失9,621千美元（計入於99年3月10日所支付3,500千美元之權利金），亦有財務報告附註欄資訊可認（見大同卷財報卷第64頁）。另大同GDS執行價格亦因受大同公司減資案影響，自減資案停止交易期間（99年
3 月24日至99年4月10日）後恢復交易日之100年4月11日起，經調整為9.8027美元，亦有大同公司102年9月6日102年度法務發字第0068號函之附表可認（見大同函覆卷第242頁），堪認大同公司於99年4月27日公布減資案，確實影響大同公司股票及GDS之價格走向，並造成系爭契約於100年實施減資後之執行價格提高一倍以上。
4、是以，被告辛○○所持因減資會對大同公司股價及股東權益造成損失之意見，即非無據，經營階層既堅持實施減資，被告無力挽回減資決議，即難將其後因大同GDS價格波動造成系爭契約之結算損失，歸責當時反對減資議案且已經離職之被告辛○○。
（三）系爭契約於執行交易期間，於多段時間區間內，TGSI尚屬得行使買權獲利了結之狀態：
1、於99年3月系爭交易締立之初，大同TGSI買權之價值，尚不包含時間價值，內生價值即在7%至15%之間，買方行使買權以獲利了結的機會極高，已如上述說明（四、㈠、2、②），並有大同公司於99年度第1季財務報表附註欄認列契約所產生之評價利益為7,029千美元，列於損益表中營業外收入及利益-金融資產評價利益項下可參（見大同財報卷第6、74頁）。
2、大同公司於99年4月27日公告減資案後，GDS價格迨至99年10間起已回升逾執行價格4.13美元，於99年年底系爭衍生性金融商品契約公平價值為14,444千美元，認列產生評價利益仍有9,140美元（含支出5,304千美元權利金），有上開大同GDS在盧森堡交易所價格變動表及大同公司99年年度財務報表在卷可查（見大同財報卷第30、110頁），另證人戊○○○於審理中證稱：「我們在99年底時，我們有解除契約，那時還是賺錢的」、「（問：大同99年的財報，寫著合約公平價值是美金14,444千元，評價利益是美金9,140千元，是否表示大同公司當時是獲利？）照這樣說明應該是，這是99年的12月。」等語（本院卷一第205 頁、第207頁），及證人申○○於本院審理中證稱：「我只知道這整個過程（MARK-TO-MARKET）並不都是虧損，我記得在99年底時，是正1400萬美金」（見本院卷二第177 頁反面）、「有括弧是對於TGSI有利，也就是正的；沒有括弧的話是對CREDIT SUISSE有利」（見本院卷二第181頁反面）、「99年底看到的是正的1400萬美金，數字我記得很清楚。」（見本院卷二第192頁反面）等語相符，依瑞士信貸銀行每月寄出indicative valuations表格（即MARK-TO-MARKET市價表），於2010年10月29日、11月30日及12月31日之MTM VALUE分別為（美金）7,402,164元、7,964,743元、14,444,223元之價值，此有大同公司函覆檢附之上開表格可參（大同函覆卷第112到114頁），堪認大同公司於99年10月至年底期間系爭交易買權價值為正數，呈現得結算獲利狀態，系爭契約架構，即非不利於TGSI之設計。
（四）TGSI系爭交易執行買權時機或為其他決策，並非基於被告辛○○之決定：
1、 TGSI依約在交易期間得每2個月行使500萬美元以上買權，
已如前述，惟TGSI於99年3月間締約時起，迄至100年7月間均未行使，僅於TGSI買權失效日100年8月24日將屆至前當月之100年8月2日、同月4日間始由被授權人寅○○通知瑞士信貸銀行，分別行使50,000單位、138,000單位之買權，有大同公司102年9月6日函暨檢附之結算明細及執行買權通知在卷（大同函覆卷第238頁、第242-246頁），又：
①證人申○○於本院審理中證稱：「（問：大同GDS在100年
3月23日減資最後交易日前，及99年10月後，尤其在11月10日之後，GDS價格均高於4.13美元，TGSI公司在當時有無對於分段、分次執行買權做評估？）我的記憶應該是沒有，我是後來看報告，應該是沒有。一直到100年8月才有處理一些，而且處理金額沒有超過500萬美元。」、「（問：在執行買權後60天要將GDS處理完畢，可能會影響大同股價，若可分次、分段執行買權，每次也都有60天時間讓CSI出售，這樣是否會影響大同股價？）不會，這應該截然不同。」（見本院卷二第181頁）、「因為當時股價還不錯，有段時間股價有上來，那時寅○○有告訴我這件事情，他應該有告知我們的總經理，當時也快到最後要settlement，要找機會去處理，那時應該是最後一次有機會去處理買權，但當時沒有賣很多」（見本院卷二第187頁反面）、「（問：系爭合約TGSI買權，是到100年8月24日止，且可每兩個月分段、分次執行，如果分段、分次行使買權，減少應在市場上出售的GDS數額或轉換為大同股票數額，是否就不會產生必須在60天內一次處理全部GDS會影響出售價格的事情？）如果分段、分次有執行機會，也就是說股價在合約價格之上，分段、分次處理是有機會讓這個交易的最後結算不需要全部擠在最後60天處理。（問：你的意思是，因為沒有分段、分次處理，所以造成在八月最後結算必須一次處理掉全部的GDS或轉換為現股？）應該是這樣。」（見本院卷二第188頁）、「分段、分次處理是否比一次處理衝擊較小，那絕對是的。」等語（見本院卷二第189頁反面）；②另證人寅○○於審理中證稱：「8月2、4日會去執行，我
們按照合約應該不能執行買權，只是我們跟瑞士信貸銀行溝通過程我們強調希望這個合約結算後，公司不要有損失，這是我們的期待，是瑞士信貸銀行通知我們現在這個價格有超過執行價，所以他允許我們在不是合約約定的執行買權時間去執行，這個數量也是他們告訴我們可以執行這個數量，他們跟我們說他們每天可交易的量不能超過市場一定比例，我們希望價格是用不低於執行價格讓他做。」（本院卷二第196頁）；③可見，大同公司TGSI長時間未分次進行行使買權，使買權
的時間價值遞延性衰退，未依大同公司TGSI從事衍生性金融商品交易處理程序第9條規定（見偵13卷第317頁），定期進行商品評估。至100年8月行使買權到期日前非不得已欲處分買權時，已無法分次、切割部位處理，減少拋售
GDS 對大同股價之影響，亦是系爭交易未能獲利的原因。
2、再者，大同公司於99年底欲處分衍生性金融商品契約當時，TGSI未依約行使買權，且在未進行內部評估狀態下，於99年12月29日另與瑞士信貸銀行簽訂之終止協議（UNWIND
DEED，見偵13卷第552頁以下），希望能提前終止契約，在未曾行使買權狀況下，一次處理剩餘數量的買權。又雙方簽訂之終止協議當天大同GDS每單位價格是5.149美元，由協議中background（E）說明可參（見偵13卷第553頁），是以5.149美元與買權執行價格4.13美元，中間有1.019美元之價差，若TGSI公司當時直接行使全部或一部買權，是屬於獲利狀態。而作成終止協議決定過程，業經：
①證人申○○於審理中證述：「我於99年11月接任財務長，
於102年6月15日離職」（見本院卷二第176頁反面）、「我記得我在2月開始有一些email以財務長的名義發文。我比較開始瞭解應該是從100年6月份以後，因為9月份要結算。我跟寅○○8、9月份開始密切討論後面要如何settlement」（本院卷二第177頁）、「2011年9月到期，因為有規定的時間，在這個規定時間內好像要處理完，因為數量比較大，怕在這麼短時間內要處理，幾乎不太可能，因為GDR流動量並沒有這麼大，60天內要處理完這麼多的GDR不太可能，所以跟CSI要協調如何能用最雙贏的方式把這件事妥善完成settlement。」（本院卷二第176頁）、「因為我看到合約後面的settlement在60天之內要處理這麼多的GDS，如果60天要處理掉，對大同股價會有不利影響，unwind deed當時我沒有參與（unwind deed當時由寅○○處理），...，好像他們要找人去把CSI的GDS買過來，後來無法找到適當的人或是怎麼樣，我記不太清楚，後來沒有執行，原合約繼續存在。聽說unwind deed也還存在，但最後的結果是我們跟CSI在雙方都接受與同意的情況下，找壹個大家都能接受的處理方式來妥善處理，對於大同股價並沒有產生不利的影響。處理的時間是超過60天的，也就是CSI給了一些彈性、空間，讓大家在雙贏情況下。」（本院卷二第178頁）；②證人寅○○於審理中證稱：「在99年第三季末或第四季，
秘書長王隆潔把TGSI跟CS交易的相關文件給我，請我看可否處理。因為我以前沒有處理過，我跟他們建議是否解約或是解除或處理掉。後來他們認同，我就開始跟那時的瑞士信貸銀行的窗口KEN表達我們希望解除這個合約，所以在那年年底，我們跟CREDIT SUISSE簽壹個unwind deed，簽完unwind deed後，我們觀察CREDIT SUISSE在unwinddeed執行的狀況，我記得是100年2或3月份，按照unwinddeed約定，CREDIT SUISSE必需在一定時間內把合約避險部分處理掉，跟我們做結算，因為到2月份，我們一直沒有得到CREDIT SUISSE告訴我們，這個動作已經處理完成，我報告執行副總這個看起來比較難處理，我建議由其他財務主管或法務處理，後來才有前財務長申○○副總開始進來幫忙，後來也有律師幫忙。」、「如果要解約，瑞士信貸銀行有權利處分避險部位，就是GDS，因為我們想要提前解約，給他一段時間讓他去找第三方去承受避險部位，但因為有時效性，應該有兩段時間，分別是30、60天。30天是他去找人，60天是把這個交易完成的時間。unwinddeed的精神，瑞士信貸銀行很堅持在原合約的權利不會放棄，unwind deed很多精神還是沿用原始合約，這個合約最後如果沒有完成，還是回過頭來用原本的ISDA規範。後來瑞士信貸銀行並沒有順利找到第三方承受避險部位」。（本院卷二第194頁）③是以，TGSI為求提早終止系爭交易，在未曾行使買權狀態
下，即於99年12月底與瑞士信貸銀行另行議定終止協議，惟因瑞士信貸銀行未能覓得承接避險部位之第三方，仍沿用原有合約，致使TGSI於100年8月間買權行使到期日前，須一次大量處理買權，造成執行欠缺彈性。
（五）綜上，依系爭契約執行價格、期間、權利金等交易條款，對照大同GDS股價於買權執行期間之市價，雖因大同公司宣布減資案影響系爭交易獲利空間，TGSI仍得於99年4月底公告減資決議案前、99年10月迄至100年3月等多段時間可行使買權，以達獲利了結的可能。至於之後具體執行買權的次數、數量，是否另與瑞士信貸協議終止契約，因為當時被告辛○○業因堅持反對減資案而早已去職，均是大同公司經營者之決定，因此導致系爭交易結算虧損情形，實難認與被告辛○○一開始洽談、締結系爭契約的行為間存有因果關係。
五、本件交易並非在圖瑞士信貸銀行或他人不法利益：
（一）按依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元，同法第171條第1項第3款有處罰規定，而該款為刑法第342條第1項背信罪之特別規定，同以行為人有違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以背信罪。又該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地（最高法院53年台上字第2429號、21年上字第1574號判例參照）。又所謂意圖犯，除對基本客觀構成要件須具備故意之外，仍須具有特定之內在意向。多數財產犯罪類型中，其意圖即屬涉及所保護法益之侵害，有關本條之意圖亦屬之；其構成要件則包含特定之內在意向及故意，並有違背其職務之行為（最高法院101年度台上字第5879號判決要旨參照）。
（二）對於大同公司TGSI從事系爭交易之目的：
1、被告辛○○偵查中之供述：「我和瑞士信貸銀行Steven廖討論，他是台灣人，他們提出一個交易架構，可以進行某種程度交易達套利目的，並可保留將來股權支持林郭文豔、林蔚山的空間」（偵13卷第653頁）、「大同海外子公司TGSI，我當時建議找瑞士信貸銀行在倫敦的公司，以交易主體是TGSI，來做一個6000萬美金的股票選擇權交易，標的物是大同公司發行的GDR，交易期間18個月，TGSI有權用約（新臺幣）6.39元（履約價格美金4.13元，每單位GDS可換算20股大同現股，依當時新臺幣兌美元匯率，相當於現股每股新臺幣6.39元的價格）購買大同公司GDR，到期後，若大同公司股票超過6.39，TGSI就可以從瑞士信貸銀行獲得價差；反之，TGSI就要付瑞士信貸銀行價差。
我之所以要做這個交易的目的，是因為看好大同公司。」、「除了看好大同外，還有另一個好處是，100年大同公司改選董監，到時可以協調瑞士信貸銀行支持經營團隊。」、「（問：為何選擇以大同公司GDR作為選擇權契約標的？）除了大同公司股票漲價的利益外，還可作為2011年董監改選的穩定經營權籌碼，且林郭文豔早就知道。且這樣的作法之前東元七大家族在競選董事長時，財務長黃俊彥就有做過。」、「這筆交易當初是基於看好大同公司營運狀況改善，並保留董監改選支持經營權的籌碼」等語（偵11 卷第123、125頁），供稱係為了看好大同公司後續營利狀況，可賺取交易結算的價差利益，兼為100年度股東常會董監事續任之利益，始進行系爭交易。
2、被告辛○○於本院審理中則供稱：「（問：為何選擇大同的GDR作為衍生性商品買賣的標的？）因為民國98年時，是全球金融海嘯末期，產業經營比較辛苦，集資也不易，所以當時證期局特別把發行GDR的折價上限從10%提升到20%，而大同當時於98年9月底所發行的約2億美金的GDR，雖然順利募集，但也有13%的折價，後來因為CSI瑞士信貸銀行跟我們討論之後，因為大同的普通股與GDR的市價還是存有相當的價差，所以瑞士信貸銀行就規劃出壹個可能套利的交易，若順利平倉，非但可獲利，且可平衡一些當初GDR發行的折價，所以才會選擇以大同的GDS也就是GDR為本筆衍生性金融商品的標的資產。」（見本院卷二第19頁反面）、「本件交易的目的，係因為當初GDR發行時，與現股約有13%折價而GDR市場與台股現股市場兩邊因為資訊不對稱且分屬兩個交易市場而有折價產生，因而本筆交易主要在於對兩個市場之間的價差進行套利動作，並可適度彌補當初GDR發行之折價」、「且從基本面而言，大同集團當時因華映之紓困已獲經濟部工業局之同意及銀行團之支持，另外關係企業綠能因太陽能產業當時景氣頗為興旺，而大同公司亦持續活化資產，因而本人評估在基本面持續改善情況下，配合原有GDR與現股的價差，本筆交易應是獲利可期，預計可在短期內予以分次平倉獲利了結」（本院卷三第164頁）。
3、證人戊○○○於審理中證述：「我認為當時這個案可以幫公司賺錢」（本院卷一第202頁反面）、「衍生性金融商品主要是為了獲利，我知道的就是這樣。」（本院卷一第203頁）、「（問：這件衍生性金融商品標的是大同的GDS，為何選大同的GDS為標的？）我的印象是當時辛○○財務長跟我說瑞士信貸銀行有壹個衍生性金融商品跟大同的GDS，我不知道怎麼樣的關係，但他好像有提到，如果大同的整個集團營運好轉的話，這個應該是可以賺錢的。」（本院卷一第223頁），證人戊○○○於偵查中亦證稱：
「我被告知這是一個衍生性金融商品，可以獲利，我記得是辛○○主動跟我提及，約99年3月9日正式簽約之前」、「大同公司從事本件衍生性金融商品出於投資目的」等語（偵11卷第172-173頁），均稱其系爭交易自始決策考量是為套利。
4、大同公司於100年3月4日覆證期局回函亦以：「基於本交易下本公司GDS價格與TGSI所可得獲利之連動性，於本交易進行之際，許前財務長就本交易之相關風險及報酬評估，應係考量先前發行本公司GDS時為折價發行，且本公司股價應係被低估等因素」、「於99年3月初進行本交易時，本公司股價約為新臺幣7元左右，按每一單位大同公司GDS表彰大同公司普通股20股，以及當時之匯率1美元對新臺幣31.85元左右，換算大同公司每一單位GDS應有價值約為4.4美元，而當時GDS的市價為美金4.42美元（依盧森堡交易所網頁資料），與本交易契約價格4.13美元均有相當差距，加以當時評估大同公司未來發展可期，預期大同公司GDS價格將會上升，本交易將可獲利，故為進行本交易之決定合於常規且應屬合理」、「當初大同公司GDS為折價發行，故本交易之進行亦係預期藉獲利回饋股權，為全體股東利益之考量，以平衡當初大同公司GDS折價發行」等節（見偵13卷第303頁），此亦與被告辛○○於審理中供述以大同公司GDS作為系爭衍生性商品買賣契約的標的原因相符。
5、又查瑞士信貸銀行於系爭契約期間所取得權利金、期中保證金，均是依其與TGSI系爭契約間所生之權利義務關係，已如上述，並非出於不法原因所取得，尚難認瑞士信貸銀行有獲取不法利益之情事。是以，本件自無事證可認起訴書所指係被告辛○○係為支持辰○○推廣業務，而為交易對手瑞士信貸銀行之利益，促使大同公司從事本件衍生性金融商品交易。
（三）被告辛○○所稱兼為鞏固經營權並非系爭契約締約之主要目的，僅是附帶效益：
1、證人申○○於偵查中提出之大同公司99年3月9日簽核文書處理稿暨後附之執行摘要Executive Summary（偵13卷第585頁、第640-644頁）上固記載：「TGSI欲購入全球存託憑證（14,600,000GDS），計劃要在100年4月前增加大同公司持股，將占有全部發行股份之5.26%。（TGSI plans
to increase its shareholding of THQ by 2011 April.14,600KGDS;14,600K*20＝292,000K shares;292,000/5,551,733＝5.26%）」等語。其上同時記載：「TGSI為尋求購入6千萬美元的GDRS，需要瑞士信貸銀行提供18個月全額授信（TGSI is looking to purchase USD60M of GDRS
and wants CS to finance the full amount for 18months）」。
2、惟查，被告辛○○於審理供稱：「文書處理稿裡面Execu-tive Summary，這壹份文件是由瑞士信貸銀行香港分行所製作，再提供給我們參考，是瑞士信貸銀行的壹份推銷及促銷的文件，內容及建議完全是由瑞士信貸銀行提供，且係站在瑞士信貸銀行促銷的立場所編寫。」、「（問：就本件交易架構及條件及雙方權利義務，如何磋商出來？）通常銀行在規劃一種金融商品，會考慮顧客的需求及銀行的正常獲利，並先徵詢法規之適可性，再行規劃出來，再經雙方討論同意後，再為定稿」等語（見本院卷三第165頁），證人申○○於審理中亦證稱：「當時的確有提供這份資料給檢察官，這只是壹個excutive summary，但不一定代表有執行，這只是壹個建議的架構。」（見本院卷二第175頁反面）。佐以，該執行摘要下方註記「Thisinformation is provided to illustrate the proposed
structures and is subject to change at any time in
the full discretion of CS」，可見該執行摘要固為交易架構的摘要簡述報告，然瑞士信貸銀行仍保有隨時、片面修改的權利，且提交的時間是在99年3月9日大同公司代表人簽署契約之前，附於內部文書處理稿的附件，而相關ISDA 等契約文件大同公司則逐級於99年3月11日始在文書處理稿上簽核，此有兩份文書處理稿在卷可稽（見偵13卷第640頁、第645頁），時序先後有別，堪認該執行摘要並非構成契約約款之一部分，是被告辛○○稱是由瑞士信貸銀行所提供予大同公司，在締約前的銷售宣傳文件，並非全然無據。是以，瑞士信貸銀行於99年3月締約前階段所為執行摘要，是考量客戶即大同公司之需求而提出之建議文書，使交易相對人於締約前易於理解交易架構，但契約內容仍依雙方正式磋商所得結論為準據。
3、再者，證人申○○於審理中證稱：「（問：子公司TGSI對這筆名目本金6029萬8仟美元是否是向CSI融資而來？）我記得沒有」（見本院卷二第175頁反面）、「（問：TGSI是否向瑞士信貸銀行融資6029萬8仟元的美金？）這個數字是衍生性商品名目本金的數字，但並不是壹個直接的融資。」等語（見本院卷二第189頁反面），證人庚○○於審理中證稱：「（問：大同公司董事會的會議紀錄上面說明本公司持股100%之TGSI已向瑞士信貸銀行申請美金約6100萬元的授信額度，並由本公司擔任保證人，這是否表示這就是本件衍生性商品的保證所作的董事會的提案，提案的內容提到TGSI向瑞士信貸銀行申請6100萬元的授信額度，是否表示上述financing 70%表示瑞士信貸銀行將給予TGSI 70%的融資的意思？）就董事會議案6100萬授信額度顯示，依照我的查帳經驗，這個授信額度代表TGSI與CSI可交易的額度，至於交易的內容要端視合約的約定。
」、「在符合一定條件下，交易對手係可在此額度內進行交易，而暫時不需支付全部之金額」（見本院卷二第157頁），均稱TGSI並未實際向瑞士信貸銀行申請融資，另核諸摘要內容所載「TGSI增加大同公司持股」之意旨，亦與系爭的ISDA契約及附約是以現金交割計算損益的主要架構有間（詳見六、㈠說明），自不生有取代或補充系爭契約之效力，亦無以確認係經被告辛○○與瑞士信貸銀行產品設計人員磋商過程所洽定之條件，或形諸文字的備忘錄或屬契約之預約。
4、至於博鑫法律事務所於99年6月18日受大同公司委託提供法律意見時，表明：「本所向公司之相關人員進行訪談、詢問，獲得答覆如下：本件交易之所由生，係因由公司百分之百持股TGSI公司希望能於西元2011年4月以前合法增加其對公司之持股，因此，公司之高層遂全權委託當時公司之財務長且有財務金融專業背景之辛○○，擔任本件交易之規劃、洽談締約及執行者，並應隨時向公司之高層報告」等語，有該所法律意見書可認（見偵11卷第2頁），然除被告辛○○於偵查中供述系爭交易兼有為大同公司公司派經營權存續之考量外，在本院審理中，不惟經營者即證人戊○○○否認有此意圖（見本院卷一第221頁反面、第223頁正反面），繼任財務長之申○○或其他涉案之相關財務或會計部門人員，大抵均稱對系爭衍生性交易之目的或約定內容不甚了解，亦無一語提及「TGSI希望於2011年4月以前合法增加公司之持股」乙情，是法律意見書就此案緣由背景所載，固與上開執行摘要所載內容一致，惟系爭交易決策者之TGSI執行董事及財務主管於本院審理中結證未肯認該交易目的，被告辛○○復於99年5月間業已離職的情況下，撰寫法律意見書者如何經訪查大同公司人員，而推認此為系爭交易之目的，此段交易目的之記載是否足資代表大同公司立場，或與契約意旨相符，實均不無疑問。況且，此份法律意見書是於交易發生後，經大同公司私下委託製作，列為機密文件，並於調查人員於搜索時查扣，則該法律意見之查證或諮詢管道，是否具有客觀性，亦堪存疑，自同不能認定此即為被告辛○○代表大同公司訂立系爭契約之目的。
5、又按公開發行股票之公司辦理股東名簿記載之變更，於股東常會開會前六十日內，股東臨時會開會前三十日內，不得為之，公司法第165條第3項定有明文，此即股份過戶之閉鎖期間，目的在於確定行使股東表決權之股東。查公開發行股票之大同公司召集年度股東常會之時間為每年6月，而於100年6月24日召開100年度股東常會，有會議事錄在卷可認（見大同函覆卷第271頁），又每單位大同GDS所表彰有價證券相當於20股之大同公司臺股的股份，亦有大同GDS流通餘額查詢在卷可認（見本院卷二第1頁），因雙方未行使買或賣權，以當時瑞士信貸銀行持有之14,600,000單位大同GDS避險部位，換算成大同公司股份為292,000,000股，約佔大同公司99年資產負債表5,551,731,400股的5.26％，以上市公司股權分散程度而言，瑞士信貸銀行所持有GDS對於股東會董監事選舉有相當程度影響力。
且觀諸該契約持續時間跨越100年度股東常會期間，本件大同公司GDS亦確實自100年8月始行執行買權，已如上述。是依執行摘要記載，如果大同公司百分之百持股之TGSI於100年度股東股東常會前停止股票過戶之100年4月間透過系爭契約，由瑞士信貸銀行持有1460萬單位的大同GDS，等同再持有29,200萬大同臺股現股，此部分相當於總股本5.26%，即能夠增加能間接控制大同公司股票持分全部發行股分之5.26%，而一定程度影響該年度股東常會的表決權之行使結果。
6、惟查，大同公司於98年9月發行海外存託憑證當時，依被告辛○○於偵查中提出GDR投資人投票權行使（votingrights）之條款，已經載明：「存託股權之個別持有人就基礎股權無個別投票權。在受託人指定之相關紀錄日期，若有佔已發行存託股權總數51%以上存託股權之持有人之相同指示，受託人在符合一定條件下須依該指示使全部基礎股權在股東會中投票為贊成決議或反對決議。在相關日期，若無已發行存託股權總數51%以上存託股權之持有人明確指示，則存託股權持有應被視為已指示受託人授權並指派本公司董事長（或董事長指派之人）為受託人之代表人，由其依其意志（縱使其意志可能與存託股權持有人之利益不符）以任何方式行使存託股權所表彰之全部基礎股權之投票權」等語，此有投票權（Voting rights）約款節本及中文譯文可參（見偵11卷第211、217、218頁），可見若無逾51%大同GDS股權持有人明確指示，存託股權持有人被視為已指示大同公司董事長行使投票權。是以，有關大同公司GDS所表彰大同股份有關股權或表決權之行使，在GDS於98年9月發行當時已有約定，不論大同公司TGSI事後於99年3月間是否與瑞士信貸銀行進行衍生性金融商品交易，均不影響該投票權行使條款效力，因此鞏固公司派的經營權，應只是附帶的反射利益，並不礙被告辛○○所謂系爭交易係出於以財務操作獲利之目的。
7、再者，大同公司於100年3月4日覆證交所回函：「依交易文件中附約（Schedule）第10頁part5,(h)之規定，CSI已進行持有本公司GDS之安排為合約生效條件，就本交易性質而言，即CSI在市場上已取得本公司GDS，且依交易文件中之B.7.之CSI通知函第2點，CSI已通知TGSI本交易之生效日為99年3月24日，故CSI於99年3月24日前，應已自次級市場取得相當於本交易標的部位之本公司GDS（CSI並未於本公司GDS發行時認購任何當時發行之本公司GDS），此點據本公司與CSI事後洽詢，亦已獲CSI口頭確認」等節（偵13卷第306頁），是瑞士信貸銀行於通知大同公司TGSI交易生效日前，已建立持有大同公司GDS的避險部位，故雖被告辛○○於偵查中始稱將來可於大同公司100年6月股東常會期間「協調」瑞士信貸銀行支持經營團隊。惟查：①因大同公司與CSI就應如何指示大同公司GDS所屬存託機構
就其所表彰大同公司股份之股權或表決權如何行使，亦未與CSI簽署任何表決權行使契約，有本件交易契約、附約及上開大同公司於100年3月4日上開覆函（偵13卷第306頁）可認，是以，瑞士信貸銀行並無契約上義務就其持有大同GDS所表彰大同股份，依大同公司或TGSI之指示或意志行使股權或表決權，是故被告辛○○謂之須再經「協調」，即表示並不能當然發生拘束瑞士信貸銀行之意思。
②況且，系爭合約契約期間長達18個月，TGSI在契約生效期
間內，每二個月內的交易時日均可行買權，每次交易金額最低為美金500萬美金，則TGSI於行使買權後，瑞士信貸銀行即相對地在交易市場上處分對應數量大同GDS，雙方互補差額現金交割，是以，依系爭交易契約架構而言，瑞士信貸銀行依約持有大同GDS的數量亦屬變動遞減狀態，並不當然擔保於100年股東常會進行前，大同公司有協調協調瑞士信貸銀行支持股權行使之空間及必要性。
③另大同公司於100年6月24日舉行股東常會之前，當時持有
相當於大同公司股票股數126,213,146股之存託憑證存託機構即美商美國紐約梅隆銀行之大同存託憑證專戶，固於100年6月14日出具指派書，指派時任大同公司董事長之林蔚山為該部分持股代表人，並授權林蔚山於股東會使權利，有指派書可認（見大同函覆卷第267頁），惟最終亦未參與投票權之行使，有大同公司103年4月28日覆函暨股東常會議事錄可佐（同卷第269頁、第271頁、第274頁），證人戊○○○於審理中亦證稱：「100年股東會時，瑞士信貸銀行沒有行使他的股東投票權」等語（見本院卷一第223頁），亦認並未實際影響大同公司股東常會投票權的行使結果。
六、末查，起訴書依系爭契約之交易結構，固分述如下理由，而認被告辛○○有多處違背職務之處：
（一）就公司股本結構：TGSI使用大同公司整體集團之資金，支付上揭買權權利金與起始保證金，用以規避公司法持有自己股份之相關規定，實質上造成公司資金減少，而抵銷原籌資之效果，此為被告辛○○締結上揭契約違背職務之處一。然查：
1、大同公司透過盧森證券交易所發行GDS的發行日是98年10月2日（見本院卷二第1頁-證期局網站大同公司海外存託憑證發行流通列印資料），而大同公司支付以名目本金百分之30計算之起始保證金計美金18,089,400元及TGSI支付期初權利金美金3,500,000元係於99年3月10日，兩者間距相隔近半年，尚無以認定起始保證金及權利金是均來自發行GDS後籌資所得款項，且大同公司發行海外存託憑證向外部籌措資金，與簽訂衍生性金融商品契約所進行業外財務操作，兩者目的本不相同，起訴書認大同公司抵銷原發行GDS的籌資效果，尚乏所據。況且，大同公司發行海外存託憑證籌措資金即為供公司財務運用，以被告辛○○基於其財務長身分，建議公司從事衍生性金融商品交易，進行財務運作，尚難遽認違背職務或損害公司利益。
2、再按公司除依第一百五十八條、第一百六十七條之一、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，不得將控制公司之股份收買或收為質物，公司法第167條第1項本文、第3項固有明文，證券交易法第28條之2亦有類同規定。然者，本件衍生性金融商品契約標的固為聯結大同股票之大同GDS，在性質上為存託憑證，並非等同大同公司股份，客體洵非同一，此觀證券交易法第6條列舉公司股票與其他經金管會核定之有價證券分列，而異其規範亦明。另外，海外存託憑證GDR的持有人固可向存託機構請求兌回成股票後，再到發行公司原先掛牌的交易所處分（例如本件大同GDS的投資人先向存託機構美商紐約梅隆銀行請求兌回為大同公司普通股後，再至台灣證交所處分出售），然本件交易結算既以現金為差額給付，並無由GDS轉換兌回大同公司現股，自屬異於公司買回自己股份之情形，而非公司法上開規範所禁止。
3、再者，證人即大同公司簽證會計師庚○○於本院審理中證稱：「就衍生商品定義，此交易係屬淨額交割，所以大同公司按照這個合約所產生的權利與義務係為與瑞士信貸銀行做現金之結算，也就是說衍生商品的交易公司係以結算結果來作為收取現金或支付現金之結果」、「從會計的角度來看，這項交易係投機型的衍生商品交易，其結算金額係以大同公司自身的股票市價來進行計算，...並未導致大同公司以自己的名義取得自身的股份」（見本院卷二第155頁）；「衍生金融商品的交易的合約的另一特性就是在淨額交割的前提下，簽訂衍生金融商品之TGSI並不會因為此合約而去持有大同公司股票的義務」（見本院卷二第157頁反面）、「站在會計師的角度，當公司從事衍生金融商品的交易時，必須要能符合公開發行公司取得處分資產準則的相關法律，至於此準則就衍生金融商品之交易細節之內容未有明確限制」（見本院卷二第158頁）、「依照公開發行公司取得及處分資產之規定，就公司從事衍生性商品的標的，是否應該避免自己公司的股票或GDS為標的，並未明定此類屬禁止事項，所以我們也無法判斷公司是否應避免此類型之交易，而著重在公司是否按公允價值評估此合約結果，並據以認列在財務報表上」等語（見本院卷二第158頁反面），亦說明聯結大同GDS衍生性金融商品交易與大同公司股票移轉間實有所差異，且未為相關法令所禁止或限制。
4、此外，大同公司亦確認：「本交易係採現金差額交割（Cash Settlement），即TGSI不會因本交易而取得任何本公司GDS或本公司股權，僅於相關結算日期，須與CSI依本公司GDS價格變動之結果，以現金結算雙方應取得之金額。」、「CSI為本交易自次級市場取得本公司GDS，純係CSI為自己之計算而取得，且係為hedging arrangements目的之安排，本公司並未參與任何CSI為該等目的而取得本公司GDS之過程，亦未就此提供CSI任何資金，CSI按其持有本公司GDS數量所得獲分配之股利亦從未回流於本公司，且就CSI應如何指示本公司GDS所屬存託機構就其所表彰本公司股份之股權或表決權如何行使，亦無任何決定權」等情，亦有大同公司100年3月4日覆證券期貨局函文可參（見偵13卷第304、306頁），並於99年3月9日簽約時即公告系爭交易採行現金交割之方式，亦有公開資訊觀測站列印之公告資料可參（見偵11卷第150頁）。
5、另參諸「公開發行公司取得或處分資產處理準則」或大同公司內部制定「大同公司取得或處分資產處理準則」、「TGSI從事衍生性金融商品交易處理程序」，上開準則及大同公司內部規定亦未限制聯結大同公司股份或海外存託憑證作為衍生性商品。
6、綜上，本件交易架構，於交易結算時，係以現金交割為差額給付，TGSI實際上並不持有大同公司GDS或股票，則起訴意旨認被告所為目的係規避公司法持有自己股份之相關規定，亦嫌速斷。
（二）檢察官復以就基礎資產之權利：價值為名目本金美金6029萬8000元之大同GDR，TGSI已支付30%之美金1800萬元予
CSI ，另亦承受其餘70％購買基礎資產之資金成本即利息，實質上已支付基礎資產之價金，而CSI並未移轉前揭大同公司之GDR予TGSI，且TGSI需承擔100%大同公司GDR跌價損失之風險，則依民法第345條規定，TGSI已支付價金並承擔風險，但並未能受讓標的物，此係被告辛○○締結上揭契約違背職務之處二。然查，本件選擇權合約為新型態金融商品交易，已跳脫民法傳統有名契約範疇，尚不得遽以買賣契約關係予以定性，即無以逕行適用民法345條以下有關買賣契約章節之相關規定。又以契約危險負擔或利益承受的對價觀點，大同公司依約代TGSI所支付名目本金百分之30即美金18,089,400元的期初保證金，僅具擔保契約履行之作用，將來執行買權或賣權後，如無違約情事，交易結算後仍可取回保證金，已如上述，該筆資金在會計分錄仍應屬大同公司之資產項下，並非如買賣契約所負應支付瑞士信貸銀行價金而移轉所有權之行為，又縱TGSI已支付期初保證金及其餘百分之70金額之利息，亦非等同TGSI已全額支付1460萬單位大同GDS的價金，若因此即謂同時TGSI即能受讓全部標的物所有權移轉，雙方權利義務關係亦顯非對等。又瑞士信貸銀行在GDS交割前仍須負擔名目本金百分之70的款項，則TGSI相對負擔跌價損失，並非全然違背TGSI的利益。
（三）就現金支出與損益部分：
1、TGSI實際上已支出相當與基礎資產30%之保證金，以及後續支付以差額之70%計算之利息，並且在市場價格低於執行價94%時，TGSI需補提保證金，單純依公開市場之股票交易慣例，若以融資買進特定股票，除支付保證金與利息外，即可依據買進時與賣出時之價差，享受全部之獲利，並承擔全部之損失；
2、然而本件TGSI需承擔執行價高於實際賣出價之全部損失，另需支付350萬元購買買權方能享受獲利，實際賣出價高於執行價之110%，TGSI亦需就超出部分分享30%予TGSI；
3、如果真看好大同公司之前景，亦可使用庫藏股制度，買回後不註銷，於行情上漲後再行賣出，不需額外支付買權權利金，亦不需與他人分享獲利之成果；故就此交易現金支出與損益結構，此為被告辛○○違背職務之處三。
4、惟查：大同公司看好自己公司股價，與其是否實施庫藏股間並無直接關聯性，公司法第167條所列舉收回特別股等得實施庫藏股情形，所謂看好個股並未與焉，如僅因知悉自己公司營運狀況即將改善，股票後勢看好，即採行庫藏股制度，之後再交易股票獲利，恐有內線交易之可能，而侵害證券市場之資訊對等，而有影響其他投資人權益之虞，反而與法有違。況若實施庫藏股，大同公司必須先支付百分之百股款始能收回自己股票，且庫藏股之股份依法律規定，沒有投票權，相較於本件選擇權合約，期初僅要支付名目本金百分之30，又可與CSI協商如何行使投票權，故從現金支出與損益結構觀之，亦難認執行系爭契約有生損大同公司利益。末採用庫藏股制度、融資買進或採用選擇權契約等投資手段，以使公司獲得最佳報酬，係屬經營階層專業判斷空間，並不宜僅憑大同公司結算虧損之事後資訊，論斷公司所做最佳決策為何，投資市場並無穩賺不賠之交易，如此推論恐有過份使經理人負擔不應負的責任。
（四）就財務表達妥適性部分：本件TGSI並未能依買賣之規定取得基礎資產之所有權，資產項上無從記載為TGSI或大同集團金融資產；而需按前述基礎資產之70%計息，會計處理上亦隱匿此支付義務，同時造成負債短列，使大同集團內無從依會計處理準則第34號公報揭露完整之資產負債情形，造成公司財務無法妥適向投資大眾揭露，此為被告辛○○違背職務之處四。惟查：
1、因本件衍生性金融商品並未因行使選擇權，而如買賣交易移轉標的之所有權，是TGSI並未取得大同GDS的所有權，當然不能於資產負債表上將所謂基礎資產即名目本金認列資產，否則係虛增資產。
2、又依雙方簽訂之附約，大同公司TGSI所應支出成本，主要為相關權利金，包括以名目本金5.8%計算之期初買權權利金（Initial Call Premium）350萬美元，及於本交易18個月執行期間就名目本金依（USD-LIBOR-BBA+4%）及執行天數換算應給付予瑞士信貸銀行之期中權利金（InterimCall Premium），至其其他相關交易成本，主要是交易結算有關之費用，此等成本均係此類交易通常所生之成本（起訴書所稱：「按基礎資產之70%計息」，似有誤會），有附約權利金約款（偵13卷第425頁）、大同公司100年3月4日以大同會計發字第77號復證期局回函（偵13卷第306頁可參。其中，依名目本金5.8%計算之期初買權權利金350萬美元已認列為「公平價值變動列入損益之金融商品」，並於財務報表日調整評價損失或利益，均如前述。至於依前述所謂名目本金之支付利息（即99年3月10日支付1,367,302.44美元及99年11月24日支付436,576.23美元之期中權利金），99年3月10日TGSI支付1,367,302.44美元，已於財務報表項內帳列為TGSI營業外支出，並已揭露於大同公司99年度第3季財務報告附註「（五）採權益法之長期股權投資」之本公司認列TGSI之投資損失中。99年11月24日支付436,576.23美元，應於未來大同公司99年年報公告時揭露。另大同公司99年度財務報表，亦於附註內揭示「大同BVI已支付之權利金為USD5,304千元，帳列公平價值列入損益之金融資產」（3,500,000+1,367,302.44+436,576.23≒5,304千）等情，分別有大同公司100年3月4日大同會計發字第77號覆證期局回函（偵13卷第307、308頁）及大同公司99年度第四季財務報表可參（見大同財報卷第103頁），自無未依財務會計準則公報揭露之情形。
（五）就風險管理部分：從事衍生性商品交易，應具備適當之停損機制，俾使交易之一方能避免不可預期之損失，然而本件辛○○和CSI相關人員磋商之際，未提出大同集團方之避險需求與確實可執行之方法在先，而整體結算損益需待CSI將大同GDR之現貨出脫完畢，依CSI實際出售價來結算，從提出停損需求時起迄停損執行完畢時止，TGSI與大同集團需承擔商品欠缺流通性及期間內價格崩落之全部風險，則此項交易在TGSI與大同集團方等同無從實質停損，此為辛○○違背職務之處五。惟查，大同公司及TGSI已定有從事衍生性金融商品交易處理程序，以交易合約金額15%為停損限額及定期評估及異常處理等機制（參見第5條、第9條，見偵13卷第316-317頁），又大同公司TGSI依契約架構本得於交易期間內每二月分次、分段行使買權，保有停損或停利的彈性，均如上述，應非如起訴書所述無停損機制。再商業決策為公司經營階層專業判斷空間，為賺取公司最佳經營報酬，俾利企業永續經營，使股東財富極大化，本為公司經營階層權責範圍，公訴人認為從事衍生性商品交易需具備適當之停損機制，並應提出避險之因應作為，並非定論，高風險一般所伴隨而來即是高收益，另一方面來說，如經營階層判斷正確，公司即得賺取大量收益，不應僅憑事後虧損資訊而判斷經理人有違背職務之虞，不然恐造成賺錢時，利害關係人無意見，虧損時則動輒追究經理人責任，亦非事理之平。
（六）至公訴人復認TGSI每次行使買權部位需在5百萬美元，且於提出結算請求日起60日內執行完畢，再以瑞士信貸銀行實際出售價格加權平均現金結算損益，以大同GDS在市場交易量小流通低，需處理大量部位，又須等待60日才可知悉損益，無法預估損益風險（參見本院卷四第15頁反面）。惟查，銀行進行股權衍生性金融商品交易時，自會評估執行選擇權時是否影響該交易標的市場價格，避免因鉅額的交易量造成該檔股價異常波動，或被認為有操作股價之嫌，依據該標的在市場平均成交量而限制每日交易金額，故系爭契約設計自執行日起算60個交易日執行完畢，應降低鉅額交易造成大同GDS在股價上影響，此由證人申○○於審理中證稱：「（問：在執行買權後60天要將GDS處理完畢，可能會影響大同股價，若可分次、分段執行買權，每次也都有60天時間讓CSI出售，這樣是否會影響大同股價？）不會，這應該截然不同。」（本院卷二第181頁）、「分段、分次處理是否比一次處理衝擊較小，那絕對是的。」（見本院卷二第189頁反面），並有從事金融商品交易之外商銀行從業人員丙○○、郭振峰的供述可參（見本院卷三第48頁的意見、同卷第70頁）。是以，系爭契約設計TGSI得在99年3月至100年8月之買權契約期間，每2個月行使一次買權，數量在500萬美元以上，由瑞士信貸銀行在60天內將執行買權數量的選擇權執行完畢，再進行現金結算，即能降低對大同GDS或現股股價之衝擊效應，尚無以為不利於被告辛○○之認定。
陸、被告辛○○、子○○會計憑證及財報不實部分：
一、被告辛○○於99年4月26日大同公司宣布減資案前夕，自當時起即未進入辦公室如常上班處理事務，已如上述，再證人即時任大同公司會計處處長之午○○於審理中亦證稱：「99年第一季財務報表因為當時好像是財務長辛○○提出辭職，有段時間沒有進來，所以那時候就沒有給他做覆核」、「我記得4月底時，辛○○提出辭呈，所以都沒有進公司，當時因為4月底要用印送交交易所，所以那時有跟前財務長辛○○交付印章給我，因為那時候他是主辦會計，所以有取得辛○○同意將主辦會計的章交給我用印。辛○○沒有審核第一季季報，也沒有在文書處理稿上簽名。因為這段期間他並沒有進到公司，那時候要交交易所，時間比較趕。他也沒有審核」、「因為他在大同還是董事會任用主辦會計，當時還沒有解任，所以當時主辦會計的章必須用他的章，如果當時他不用印，大同公司第一季單獨財報及合併財報都不能申報、公告」、「第一季財報有關辛○○的用印，是我向他要求授權用印」等語（見本院卷二第33頁反面、第34頁），此與證人戊○○○於審理中同證述：「99年第一季大同公司財報、合併財報的文書處理稿，我有在文書處理稿簽核，這是整個財報已經完成了，要送給主管機關。左方主管欄沒有辛○○之簽核。因為我們在4月26日左右，董事會要討論減資的議題，這部分當時辛○○先生是反對，他就離開公司沒有進來辦公司，但那時第一季的財報是4月底之前要對主管機關提出，因為他已經不在辦公室沒有上班，所以這裡沒有他的簽核。」等語（本院卷一第207頁反面），並有大同第一季單獨財報簽核的文書處理稿（提示大同函覆卷第239、240頁），是被告辛○○於審理中所稱：「當時名義上我仍是大同公司的主辦會計，考量雖公司未提供報表給我審核，但若我不用印，而致大同公司未能在2010年4月30日上傳已用印之第一季財務報表及98年度之年度報表，則大同公司之股票交易將被變更交易方式，而淪為全額交割股，此對眾多股東的權益傷害頗大，基於此等考量，公司雖未將報表原稿提供給予審核，我仍然約午○○先生於民權西路、中山北路口之ARTCO咖啡廳見面，將主辦會計印章交付給午○○先生，讓其進行用印並及時上傳」等語（本院卷三第172頁反面），自非虛言。可知，大同公司於99年4月底編製第一季公司財務報表期間，因被告辛○○已表明辭意，未再如常處理職務，是而並未閱覽或覆核大同公司99年度第一季財務報表及合併財務報表內容，故未在一併呈核之公司內部文書處理稿上簽名，只是單純應證人午○○要求提供印章，由證人午○○代為在報表主辦會計人欄內用印，以避免延誤大同公司上傳及公告財報內容之期限，其後，大同公司99年度半年報報表所列之會計主管已變更為午○○，並非由被告辛○○任主辦會計人員，亦有半年報財可稽（見偵13卷第276-279頁）。
是被告辛○○實際上既未參與上開季報或半年報財務報表之編製及覆核過程，即非編製或覆核財務報表之行為人，自不能認其有虛偽隱匿系爭衍生性金融商品交易相關之會計事項，而負有製作不實財務報表之罪責。是以，公訴意旨認被告辛○○應對大同公司99年度半年報內容負責乙情，已無所據。
二、被告子○○則於97年3月14日進入大同公司，擔任執行副總戊○○○特別助理，於99年間擔任財會總處副處長，亦據被告子○○自陳在卷（偵11卷第175頁），並有大同公司人事資料表、職工保證書（偵11卷第259-260頁、第272-274頁）及組織圖（見偵13卷第527-530頁）可認。再查，證人戊○○○於審理中證稱：「子○○在這個案子裡面，大概很多跟瑞士信貸銀行的聯絡，她會幫忙處理，實際上是辛○○當時財務長指示她去做什麼動作」（本院卷一第204頁）、「子○○調到財會總處前，是擔任我的特別助理，...後來我想財務長這邊有重要專案，所以我就把她轉到財會總處，專心幫財務長忙。就每個專案的工作內容我大體上知道。譬如99年的第一季時，去做衍生性金融商品。她就每個專案負責的內容我知道沒那麼詳細，應該是財務長指揮要求她做什麼事，我只知道大概。」（本院卷一第218頁），另證人即大同公司會計部丑○○於本院審理中結稱：「在辛○○擔任財會總處副總時，子○○的職位好像是財會總處副處長，子○○副處長直屬在辛○○副總下面」、「就我認知，子○○應該是這個衍生性商品的窗口，就是有問題時，我們都會詢問她」（本院卷三第21、27頁），其於偵查中亦結稱：「有關TGSI與瑞士信貸銀行公司間之交易，我們沒有處理過這項交易的傳票，整個部門都不清楚，也不了解這個交易的細節。
這項衍生性金融商品交易我們知道是辛○○在處理，我們要向辛○○報告相關問題時，會先透過子○○，但子○○在這交易擔任什麼位置我並不清楚，不過一般有業務問題要跟辛○○接洽時，都必需先透過子○○」等語（偵11卷第285、286頁）；證人癸○○於審理中亦證稱：「子○○副處長是跟瑞士信貸銀行之間的窗口」、「因為當時存出一筆交易需要做定存，也是透過子○○跟銀行，我們就認定子○○是窗口」等語（本院卷二第94頁）。參以，系爭交易訂約階段對內部辛○○、戊○○○、法務余宜玲等人及外部瑞士信貸銀行人員往來交涉過程電子郵件，亦經被告子○○轉寄處理，有大同公司人員98年12月4日至99年3月8日間之電子郵件在卷可參（見本院卷三第141-142頁、被告辛○○答辯卷第119-120頁、偵11卷第215頁、偵13卷第572頁），另締約之相關契約文件，亦係被告子○○以經辦職務於99年3月9日、同月11日簽核內部文書處理稿，經單位主管即被告辛○○簽署認可，另被告子○○亦有依戊○○○指示，於99年5月7日，將「不宜提前解約」董事會會議紀錄以簽陳方式提出等情，業經被告子○○、辛○○供述在卷，並有大同公司文書處理稿及附件可稽（偵13 卷第563頁、第640-650頁，本院勘驗筆錄卷第4頁、第24-28頁，本院卷一第97頁）。是以，被告子○○在系爭衍生性金融商品交易，對外擔任大同公司與瑞士信貸銀行間聯絡窗口，並在公司內部負責相關業務人員與進行交易決策之被告辛○○間承轉角色，及從事相關文書稿件之事務處理，堪可認定。
三、起訴書附表八編號1，即大同公司華南銀行外幣帳戶現金匯款美金18,089,400元至瑞士信貸銀行轉作定期存款，供期初保證金之會計憑證部分：
（一）大同公司為提供系爭交易之期初保證金，會計憑證部分，由風險管理處財務課人員癸○○於99年3月10日製作「支付傳票（報支憑單）」，在會計科目及摘要係記載：「銀行存款-轉存-瑞士信貸銀行定期存款USD18,089,400@32.085」、金額為580,398,399元，由財務課癸○○，丁○○在「責任預算單位」欄內具名，旋送經申○○、辛○○於同日在「複審及主管單位」欄內簽名，另由「製表」癸○○於同日製作「支付傳票」，借方科目記「定期存款瑞士信貸銀行-USD美金18,089,400元」、金額「580,398,399元」，貸方科目記「華銀美元-USD18,089,400元」，於同日經財務課杜瑞瑩「會計」欄位內用印，有支付傳票（報支憑單）、支付傳票可稽（見偵13卷第594-595頁、偵11卷第242-243頁）。另在現金調度部分，大同公司於
99 年3月10日自華南銀行圓山分行美元活存帳戶，匯出美金18,089,400元到瑞士信貸銀行海外帳戶，亦有賣匯交易憑證、匯出匯款明細、回覆匯出電文可認（偵13卷第596-599頁）。上開文書，並經本院於準備程序中核對原本無誤（見本院勘驗筆錄卷第53頁、第56-57頁、第59-62頁）。另就匯款之用途，上開賣匯交易憑證上記載解款方式為「外匯活期存款」、匯款分類名稱為「其他匯出款（定期存款）」，另匯出匯款明細上亦記載性質/用途為「定期存款」、付款明細則記錄「in favor of TATUNG」，與支付傳票（報支憑單）記載會計科目「銀行存款」，堪認相符。
（二）又大同公司提出期初及增提保證金的原因，被告子○○於本院審理中供稱：「（瑞士信貸銀行）銀行通知我，請我通知公司做匯款動作，我就通知風險管理部的人，我就把MAIL傳給丁○○，也有可能轉MAIL給申○○，通知他們匯款後，後續匯款作簽核的流程不經過我」（本院卷二第30頁）、「（問：針對證人丁○○有講你跟他及癸○○講要做交易前要做定存有何意見？）他的說法對」（本院卷二第31頁）、「（問：你去跟癸○○跟丁○○講要做一筆定存，誰叫你去講，你為何去講？）銀行的人用EMAIL通知我說那筆交易要執行，先把錢做準備，他們通知我後，我去報告許副總，許副總說通知財務部的人，再跑到七樓告訴戊○○○說銀行告訴我說錢要出去了，戊○○○跟我說照著程序走。EMAIL我有轉出去，否則他們不知道付款帳目明細」（本院卷二第39頁反面）；「第一次1800萬元美金，及350萬TGSI付的權利金，銀行的人通知我去報告，辛○○要我去跟戊○○○報告」、「第二次付款500萬元及350萬元，瑞士信貸銀行用EMAIL通知我，EMAIL是否辰○○發的，我不確定。我先跟林郭報告，林郭說叫我先幫忙看看什麼狀況，我寫EMAIL問瑞士信貸銀行寄件人，他們說要叫我們補提保證金的部分，詳細內容我不是很記得，我有印象將信轉發出去給財務部門，請他們做相關動作。我將信轉出去後，就沒有管了。」（本院卷二第99頁）、「銀行說匯款做準備，有說匯過去做定存」等語（本院卷二第101頁反面），此與證人戊○○○於審理中結稱：
「（問：3月10日匯出美金1808萬，程序上有經過你及林蔚山的同意？）那時候我們被告知需要做什麼、要簽什麼文件就照做，因為董事會已經過了，下來要執行，主管跟我們講要簽什麼、要做什麼，我們就照著辦。」等語（見本院卷一第221頁），證人申○○於審理中亦證稱：「我想應該是瑞士信貸銀行通知她以存款方式匯款到瑞士信貸銀行，不可能她自己決定」（本院卷二第110頁）等語相符。可見，被告子○○是因擔任大同公司系爭交易聯繫窗口，先後多次接獲瑞士信貸銀行通知為執行交易條件，要匯款作定期存款及增提保證金等訊息（被告辰○○否認其為通知大同公司做定期存款之人，見本院卷二第101頁反面），依其聯絡人角色，轉知被告辛○○，由被告辛○○指示向戊○○○報告後依瑞士信貸銀行通知內容執行，即依公司內部程序，轉知由調度外匯資金之風險管理部門人員進行匯款到瑞士信貸銀行指定帳戶，完成外匯現金轉作定期存款的作業。
（三）再就被告子○○與公司風險管理部人員聯繫的經過情形，被告子○○於本院準備程序中供述：「癸○○問我說那筆錢要做什麼用，但是契約是99年3月24日才生效，因為那筆錢有計息，當時瑞士信貸銀行說先把錢匯過去做準備，所以我告訴癸○○說錢先匯過去做定存，但我從未告訴癸○○會計科目要記定存，我也不知道會計科目要做什麼」等語（本院卷一第97頁反面），所述核與下列事證相符：
1、證人即時任風險管理部財務專員癸○○於審理中證稱：「我的工作內容是資金調度及一般例行性貨款最後支付的階段。風險管理部不會製作會計傳票，只有針對銀行帳戶之間的轉存作紀錄。我們會開立1張手工傳票，上面製作從某個銀行帳戶出帳到另1個銀行帳戶的證明。」（本院卷二第93頁）、「大同子公司TGSI跟瑞士信貸銀行間衍生性商品交易我沒有經手。關於子公司任何帳務問題，都是投資處負責」、「我們有調度一筆定存到瑞士信貸銀行，第一筆是我經手，包含匯款書的撰寫跟定存的紀錄，是先作紀錄再匯款，撰寫跟定存紀錄之後，再到會計部門做流程審核跟簽核」、「當時的（財會總處）副處長子○○跟我及丁○○經理說要準備一筆錢到瑞士信貸銀行作定存，因為是作一筆衍生性的交易，交易還沒開始，所以我們要做一筆錢到瑞士信貸銀行做定存。」（本院卷二第93頁反面）、「子○○不是直接隸屬主管，因為我們是財務單位，知道目前帳上大同的資金情況。子○○副處長隸屬在財會總處下，她是以財會主管跟我們說明需要這筆資金作定存。」、「大同公司在瑞士信貸銀行銀行沒有開立存款戶頭，因此我們在匯款書寫in favor of TATUNG，表示這筆錢是大同的資金，而不是直接支付給瑞士信貸銀行。」（本院卷二第94頁）、「跟瑞士信貸銀行整個交易完成後，我才知道這是什麼樣的性質。是在把所有交易結清後，那是我離職前沒多久才知道這個事情。」等語（本院卷二第97頁反面），證人於偵查中亦結證稱：「我不會了解實際支付的原因。公司會計部門製作傳票後，會送到我這裡，我只是做核對數字的工作，數字若相符，才會依傳票付款。」、「（問：何以在99年3月10日大同公司支付傳票報支憑證的摘要欄位，知道1800餘萬美金的款項，性質是定期存款？）主管跟我說這筆交易是基於定存而支付，因為我們公司在瑞士信貸銀行並沒有開立帳戶，所以要用一般付款方式作帳。主管是子○○。」、「這筆交易前與交易後，我沒有處理過國外定存，因此不知道一般來說國外定存的處理情況是否與本件相同」等語（偵11卷第282、283、289頁）；
2、證人即時任風險管理部經理之丁○○於審理中證稱：「我跟癸○○坐在一起，在匯款之前，子○○告訴我及癸○○說要我們匯一筆錢到瑞士信貸銀行作定存，是為了做一筆金融交易作準備。我們就先做定存，定存才有利息。」、「定存只是一個調度作業，把我左邊口袋的錢放到右口袋，不需要原始憑證」（本院卷二第25頁）、「子○○只是說要做一筆定存，我們就用定存程序去做。子○○並沒有說以美金1800多萬元定期存款方式製作支付傳票。」等語（本院卷二第27頁）；
3、證人即時任大同公司財務處處長申○○於偵查中結稱：「大同公司為CSI提供之1800萬美金之期初保證金，就我對契約之瞭解，這1800萬美金雖然存到CSI戶頭內，但CSI會給付利息，所以才以定期存款名義做轉帳傳票。」等語（偵11卷第309頁）；
4、是以，證人癸○○、丁○○於99年3月間當時均任職風險管理部，負責大同公司外匯資金調度工作，對該筆金額為18,089,400美元資金實際支付原因係作為從事衍生性金融商品交易之保證金乙節，並不了解，被告子○○當時亦僅告知渠要做一筆定期存款到瑞士信貸銀行，並未交代會計傳票帳上科目如何記載，因匯出款項仍屬大同公司的資金，海外定期存款也會配付利息，故由財務人員依一般付款方式，以定期存款名義記錄在上開支付傳票。
（四）又調度該筆資金時支付傳票（報支憑單）、支付傳票製作及匯款之經過，同經經手之大同公司相關人員證述如下：
1、證人癸○○於本院審理中證稱：「我不清楚子○○提供給誰匯款明細資料，我寫的匯款書受款人、帳號、全名、金額等內容是丁○○經理給我。匯款書的內容是我寫的」、「（偵13卷第595頁）這份支付傳票（報支憑單）是壹個定存的陳述，我從下方的華銀圓山8193大同公司美元帳戶匯出這筆金額到瑞士信貸銀行作定存，這個是做壹個交易本質記錄，做這一筆1800多萬美金的定存。當時就已經有相關匯款書已經寫好，附在這個後面，收款人是瑞士信貸銀行，我是經辦，往上送到丁○○經理，再送會計部門審核，審核後再到財會部門最高主管，所以才會有當時的龔處長及辛○○的簽核」（見本院卷二第94頁反面）、「子○○不會跟我們說帳務怎麼認列，這是財會的工作，當時子○○說要做這樣的定存，我們財會作業只是蓋這個銀行存款轉存這橡皮圖章，是壹個象徵性要把哪個帳戶轉到哪個帳戶。」（見本院卷二第95頁）；「（同偵卷第594頁這份電腦版支付傳票）是財會總處的許副總（在報支憑單）簽完名，我去跑銀行做匯款，匯款後，隔天銀行回來的匯出水單，連同這張報支憑單、匯出申請書，給當時財會課的杜瑞瑩，是由杜瑞瑩輸入系統，列印這張594頁的支付傳票下來，我再去做確認動作，確認金額有無打對，之後我在製表欄蓋我的經辦章，最後連同匯款水單、匯出申請書、報支憑單、系統產出的內部支付傳票，再送到會計部門審核會計科目對不對。」（本院卷二第95頁反面）、「匯款申請書（即偵13卷第597頁華南銀行匯出匯款明細）是我做的，整張都是我的字，右邊請發兩通電文也是我的字，但左下角『定期存款』這4個字不是我的字，銀行櫃檯會問我美金1800多萬的款項的性質，我跟他們講這是定期存款，這是他們寫的。」、「596頁99年3月10日的水單（即華南銀行賣匯交易憑證）是隔天才回來，手寫定期存款這4個字體也不是我的字。我指的匯出電文是指第598-599頁這兩份」（本院卷二第96頁）、「我製作支付傳票（報支憑單）的目的是說明一筆定存交易的本質敘述，及會簽所有相關單位包含財務、會計，會計科目的認定不是由財務單位認定。」（本院卷二第98頁反面）
2、證人丁○○於審理中證稱：「風險管理部隸屬於財會總處財務處，負責外幣的資金調度，不用處理大同公司會計事項」（本院卷二第22頁反面）、「我們於99年3月10日有作一筆美金18,089,400的外幣定期存款，存在瑞士信貸銀行。就是偵11卷第243頁的支付傳票（報支憑單），右下角是我本人簽名，左方是申○○、最旁邊的辛○○簽名。」（本院卷二第23頁反面）、「『銀行存款0000000轉存』敘述，不是在編列會計科目，只是敘述我們要做的定存的本質而已。」、「偵11卷第243頁這張我們作業是手工寫完後，再由會計審核後，會計會輸入電腦作成第242頁的支付傳票。其上杜瑞瑩隸屬在財務處下的財務課，兩張傳票都是由癸○○所製作，但不曉得為何上面簽核的人不一樣」、「我簽核卷第243頁支付傳票（報支憑單）時，辛○○並沒有跟我指示如何記錄」（本院卷二第24頁）、「我是審核這筆存款出去要做定存，必須去到該去的地方，不是匯給別人，所以我會注意的是匯到哪裡去，是不是做定存，不要匯到不相干的人手上，主要看匯款單上面有無寫IN FAVOR OF大同。」、「匯款單上的章跟公司大小章都是在總經理那邊」（本院卷二第24頁反面）、「匯款文件就是如偵13卷第596、597頁匯款單所示，我不知道匯款單上填寫匯款性質定期存款，是何人所寫。」、「我們是財務人員，做支付傳票（報支憑單）是要開取款條。之前舊的流程是我們做支付傳票（報支憑單）時，會先給會計看過，我們另一頭開立取款條後，會把取款條與匯款單拿給銀行把錢匯出去，回來之後再由杜瑞瑩在電腦系統上輸入偵11卷第242頁的支付傳票，連同手寫的報支憑單、匯款單，送給會計審核，最後由會計決定會計科目是否正確妥當」（本院卷二第25頁反面）；「我們提供給會計部門手寫及電腦版支付傳票及匯款申請書、水單、電報。會計部門審核是否為定期存款，第一看你匯去的地方是否瑞士信貸銀行，金額是否正確，是否IN FAVOR OF TATUNG，及後來有無收到利息」、「1800萬多元的定存，有每月收到利息，以每天的隔夜拆款加1.25%計算，一直收到結案，收息狀況正常」等語（本院卷二第27頁至第29頁），又瑞士信貸銀行就該筆18,089,400美元款項有按期支付利息匯予大同公司，亦有大同公司提出利息收入明細可認（見大同函覆卷第156頁）。
3、證人申○○於審理中證稱：「財務處下面的風險管理部，不需要負責收入或支出的會計科目的編列，財務處跟帳沒有關係」（本院卷二第102頁）、「偵13卷第595頁的支付傳票（報支憑單）我有經手簽名。財務的人應該主要是要確認錢的走向，我們並不會在意其他帳目科目，當時我們簽的時候，看到是壹個定期存款，我們在這樣的觀點下簽這張憑單。」、「中間有『銀行存款0000000轉存』及『瑞士信貸銀行定期存款USD00000000』等敘述，不是會計科目，也不是要編列這一筆支出的會計科目，這基本上只是從活存轉到定期存款，僅此而已，且上面領款人的右邊有領款人欄是轉存，所以跟帳目上並沒有任何關係。這一筆支出的會計科目應該由會計處負責編列」（本院卷二第103頁）、「財務部門出具1800多萬美金的銀行定期存款，我不能確定何人指示或要求用這樣的方式處理，我當時只是審核確定這個錢是否IN FAVOR OF TATUNG，只要存款受益人是在大同就可以。」（本院卷二第108頁反面）、「偵查中我證述認為應該是子○○要求實際承辦人用定期存款名義為期初擔保金做帳等語，因為子○○是財務處處長，主要負責聯繫國內銀行，當時我看到這筆款項跟外商銀行有關，所以當時我的判斷是子○○小姐，這是一個直覺的判斷。」（本院卷二第109頁）、「我只審核當時這筆錢還在大同公司的口袋裡」、「這筆支付傳票及相關單據提供給會計部門做審核時，也只看到當時是一筆存款方式列帳，這點我不是很清楚，但相信會計那邊要入帳一定要去審核一些單據。」（本院卷二第109頁反面）、「我不了解癸○○為何要聽子○○的意見，以定存方式做1800多萬美元轉匯，製作支付傳票」、「因為我們各自有處長，子○○並沒有權限直接下達。這件事情，子○○也沒有指示的權利，如果要做壹個定存，而且利率還不錯，我認為錢還在大同身上，所以我並沒有太多去詢問這件事情。如同我最早所提，我們財務的人是要確定錢是否還在大同帳戶上面。」（本院卷二第111頁反面）
4、證人午○○於本院審理中證稱：「我只知道會有壹個類似內部憑證，做完會有壹張支付傳票，他們再把交易性質交給會計部作業。243頁右邊這張【即支付傳票（報支憑單）】我看起來是內部請款單；242頁應該是根據請款單入支出傳票，這是從華南銀行轉到瑞士銀行做定期存款。」、「這個一開始應該是財務入，會計員會再確認一次這筆交易會計科目是否正確或適當。手工那張是癸○○開，這是內部請款單，癸○○寫完後，再輸入電腦，變成242 頁的支付傳票，會計會審核第242頁的支付傳票是否正確。
」（本院卷二第35頁反面）、「丑○○在偵查中證稱（卷一1第286頁）說TGSI跟瑞士信貸銀行間的交易，會計處沒有處理這項交易的傳票，敘述正確，因為TGSI的傳票是投資處去管的」（同卷第36頁反面），亦證稱支付傳票（報支憑單）、支付傳票的製作流程及功能，及會計人員應審查支付傳票上會計科目是否適當。
5、是以，風險管理部癸○○為完成外匯資金調度業務，因而製作上開支付傳票（報支憑單），其上內容記載用意是陳述該款項在各個銀行帳戶間本質為轉存的紀錄，經向上級陳核後，被告辛○○同與司職覆核之主管丁○○、申○○覆核，主要是審核金額、匯款去向、作為定期存款名義、大同公司為受益人等記載內容無訛，經核示同意用印動支款項後，即據以執行到銀行完成後續匯款資金調度的動作，性質上為內部陳核請款憑證，此部分尚非作成最後認列會計科目之編列或入帳的依據。迨從銀行取回匯款水單，連同報支憑單、匯出申請書，始由會計人員輸入電腦資料製票，而進行會計科目的編列。
6、抑且，證人癸○○、丁○○及申○○均明確供稱財會總處之被告辛○○、子○○並未指示該筆18,089,400美元在會記帳目上應如何認列，佐以，大同公司於偵查中提供組織圖（見偵13卷第527-530頁）所示，被告子○○擔任財會總處副處長，轄下並無任何單位或人員，與時任財務處處長申○○及所屬風險管理部經理丁○○、職員癸○○及會計處處長午○○等人間，確無隸屬關係，此節同經證人癸○○、午○○、申○○及丑○○於審理中證述無訛（見本院卷二第94頁、第38頁反面、第109頁、第111頁反面，本院卷三第21頁反面），另證人申○○同樣曾經擔任大同公司財務長，其於審理中亦證稱：「（問：財務總處副總要不要負責去審核每筆會計傳票上會計科目編列的正確性？）不太可能，因為這些太細的東西，財務長基本上不會看到這麼細。」、「財務長（財務總處副總）主要負責審核公司的財務規劃，看公司整個財務狀況，為公司做最好的財務規劃」（見本院卷二第102頁反面）、「因為我們各自有處長，子○○並沒有權限直接下達。這件事情，子○○也沒有指示的權力」（見本院卷二第111頁反面），故堪認上開支付傳票（報支憑單）、支付傳票上會計科目記載，確非被告子○○與辛○○之權責，對於本件傳票上會計科目如何記載並無主導或干預的情事。
（五）有關大同公司為TGSI向瑞士信貸銀行於99年3月10日及99年5月10日所提供具擔保性質之定期存款（即起訴書附表八編號1、3、4之交易）事項，安永會計師事務所複核意見書（偵13卷第379-38 0頁）、102年3月26日回覆本院之說明書（本院卷一第177頁），同認：
1、大同公司未將其為擔保金性質之定期存款列帳為「非流動資產-存出保證金」，而係帳列「銀行存款-定期存款」科目項下。其相關影響為：
a.99年上半年度即以99年6月30日為基準日：影響金額新臺幣846,023千元（美金18,089,400元、5,000,000元、3,500,000元，換算新臺幣合計846,023千元），流動資產餘額為21,021,544元，占流動資產餘額比率4.02％。
b.99年第3季：影響金額新臺幣833,046千元（同上開3筆美金換算為新臺幣合計金額），流動資產餘額為新臺幣23,034,076千元，占流動資產餘額比率3.62％。
2、對上開期間財務報表之總資產、本期淨損及股東權益未有影響，另由於此擔保金性質之定期存款所擔保之標的-TGSI衍生性金融商品已按公平價值衡量，大同公司已將此商品之相關公平價值損益據以認列並揭露，故擔保金性質之定期存款無另外提列減損之需要。如前所述，大同公司此科目分類之差異，對99年上半年及及第3季財務報表流動資產無重大差異，暨對上開期間財務報表總資產、本期淨損及股東權益無影響，故對大同公司上開期間財務報表之允當表達未有重大影響。（偵13卷第379-380頁）
3、證人即大同公司簽證會計師庚○○於審理中證稱：「美金18,089,400係屬重大金額，但對財務報表整體性而言，由於大同及TGSI係屬同一經濟個體，因此就查核程序角度，未必屬於重大查核事項。」（見本院卷二第137頁反面）、「（問：若應依存出保證金來入帳，那卻以存款方式入帳，對於財報的正確影響或資產分類差異何在？）這項係屬財務報表上會計科目分類上的錯誤。在證券發行人財務報告編製準則上係屬重分類之錯誤，由於不影響本期損益，故前述編製準則並未要求公司一定要做更、補正或重編財務報告」（見本院卷二第139頁）、「這個分類會影響速動比率，至於速動比率的錯誤是否會造成投資人判斷的影響，原則上如同前述，應該要綜合考慮，不過就查核的角度，會計師會以上述編製準則的重編標準來作為主要的判斷簽發查核報告的依據」、「速動比率是表彰部分流動資產跟流動負債之間的比率關係，存貨及預付款項不會紀錄在速動比率的分子項下；就財務管理而言，速動比率愈高的公司會比速動比率越低的公司在償債能力方面會有較佳的體現」（見本院卷二第139頁反面）、「以會計師的角度，由於此金額影響未超過各該期流動資產之5%，且未造成總資產、本期淨損及股東權益之影響，所以本所認為上述差異對上開期間財務報表之允當表達並無重大影響。」（見本院卷二第144頁反面）等語，亦認美金18,089,400元期初保證金部分，雖影響速動比率（償債能力），但對於財務報表中總資產、本期淨損、營收損益、股東權益等項目均不生影響，亦未達重編財報之標準。
（六）就證券交易所上市治理部鄭益成於99年4月12日致電郵被告辛○○所詢：「9.依信用擔保附件CSA所載，InitialDelivery Amount為名目本金之30%，請說明上開保證金是否已支付？」之疑問，被告辛○○、子○○亦轉經公司會計部窗口謝欣穎於同月22日如實回覆：「該項保證金已依約支付」乙情，有電子郵件在卷可查（見被告子○○答辯卷第44、45、47、50頁），與上開交易資金調度的結果無悖，益徵被告辛○○、子○○並無對外隱匿18,089,400美元保證金已依約存出之事實。
（七）大同公司100年3月4日覆證期局之覆函：「依信用擔保附約之文字（Delivery Amount，交付金額），並不易理解上開金額為提供擔保金，本公司會計作業及相關部門因缺乏相類於本交易金融商品之交易經驗，且未盡明白本交易性質，致未將該擔保金列為限制性資產，誤以定存性質列帳，此等作業疏誤實係缺乏經驗所致。惟該等錯誤之列帳性質，對本公司流動資產之認定雖有影響，但不致重大，且對本公司總資產價值並無影響，另由於此衍生性金融商品已按公平價值衝量，並以公平價值變動列入損益之金融商品列帳及揭露，故此分類之差異對股東權益亦無影響」（偵13卷第306頁），亦稱本件屬公司內部會計科目分類上之錯誤情形。
四、350萬元美金期初買權權利金支付之轉帳傳票（起訴書附表八編號2）：
（一）TGSI執行董事戊○○○指示瑞士信貸銀行新加坡分行自TGSI帳號131818帳戶於99年3月10日匯款350萬元美金至瑞士信貸銀行設於紐約銀行紐約分行帳號0000000000帳戶，並經瑞士信貸銀行確認匯款無訛，嗣並由投資事業處人員己○○於99年4月2日製作99年3月10日轉帳傳票，其上記載會計科目「存出保證金」、摘要「匯予瑞士信貸銀行保證金及手續費」、金額為美金350萬元，並由辛○○於4月
6 日複審（惟被告辛○○否認有在其上簽名），此亦有TGSI 轉帳傳票、瑞士信貸銀行付款通知、匯款指示可認，並均經本院準備程序中核對原本無訛（見勘驗筆錄卷第
15、35、36頁，同偵13卷第611-612頁、大同函覆卷第2頁）。
（二）依財務會計處理準則第34號公報，有關金融商品之會計處理，將原始成本及後續之損益評價，概以合約之公平價值衡量，在資產負債表上依損益分別認列為金融資產(公平價值為正)，或金融負債(公平價值為負)；而其公平價值之變動則認列於損益表（見偵13卷第22、38頁以下）。是以，對衍生性金融商品會計處理準則，係以公平價值衡量且公平價值變動認列為損益之金融資產或金融負債，而在資產負債表認列金融資產或金融負債（第5、27點參照），證人庚○○於審理中亦證稱：「一家公司承作衍生性商品交易，由於該項交易在屬於投機型交易時，依據財會公報，整體交易應於資產負債表日按照公允價值衡量此交易之結果，故權利金的會計表達在公報上，並無限定特定的作法，因為如前所述，最終還是要表達至公允價值的結果。」（見本院卷二第140頁反面）、「財會公報規定支付權利金時，可以直接借記金融商品之評價損益或先借記經常交易之金融資產，但資產負債表日時，經常交易之金融資產或負債最終仍應以公允價值表達在資產負債表上。（問：不管你做資產科目、費用科目、負債科目結論都一樣？）會計上經常交易之金融資產或負債最終仍應以當日之公允價值表達，所以該權利金之支付應視為該衍生工具交易之當期評價損益之一部分」（見本院卷二第141頁），並非如起訴書所示當然應認列在營業費用科目。
（三）又上開支付350萬元權利金之轉帳傳票上，證人己○○雖係記載以「存出保證金」為會計科目，然查：
1、大同公司業於99年3月9日發布「從事衍生性商品交易」重大訊息公告，為TGSI揭示「支付保證金或權利金金額：契約金額的5.8%」乙情（契約金額美金60,298仟元×5.8%＝0000000，將近350萬美元），有上開列印公告可參（見偵11卷第145頁），已就此筆金額權利金支出金額有所揭示。又TGSI於99年3月31日第一季資產負債表中，資產項下之「存出保證金」金額為零，「公平價值變動列入損益之金融資產-流動」金額則為「美金10,528,733元」，另同期損益表中「營業外收入-金融資產評價利益」金額則為7,028,733美元（10,528,733-3,500,000＝7,028,733），對照大同公司99年第1季個體及合併財務報表附註欄內均記載：「TGSI與瑞士信貸銀行之承作衍生性金融商品交易，大同公司為本交易案提供擔保。...民國99年第1季認列所產生之評價利益為USD$7,029仟元，列於損益表中營業外收入-金融資產評價利益項下」等情，此分別有大同公司103年2月26日大同法務發字第9號函及檢附之TGSI資產負債表、損益表（大同函覆卷第247-250頁）、大同公司99年度第一季個體及合併財務報表附註可參（大同財報卷第6、74頁），TGSI已依財務會計處理準則第34號公報，將原始成本之損益評價，以合約之公平價值認列。
2、另大同公司於103年3月19日大同法務發字第0010號回函覆本院亦以：「TGSI確有將此筆原記載為存出保證金科目之款項，更正列入會計科目公平價值變動列入損益之金融資產-流動項下。蓋99年3月31日TGSI資產負債表中公平價值變動列入損益之金融資產-流動金額美金10,528,733元，即係TGSI自年3月份金融資產評價利益美金7,028,733元(TGSI公司99年3月份損益表)加上該筆美金350萬元，即為美金10,528,733元可知」等節（見大同函覆卷第266頁），故該筆權利金之支付已如實反應在TGSI財務報告中。
3、又大同公司99年度半年報備註欄內亦有敘明：「大同BVI已支付之權利金為USD3,500千，帳列公平價值列入損益之金融資產」、「合約公平價值為USD(6,121)千元，帳列公平價值變動列入損益之金融負債-流動科目項下計USD6,121千元，民國99年上半年度認列所產之評價損失為USD9,621千元，帳列於營業外支出及損失-金融資產評價損失項下。」等節，有大同公司99年半年度個體及合併報表可認（見大同財報卷第14頁、第86頁），已充分揭露TGSI 所支付權利金350萬元性質，並將之計入「營業外支出及損失-金融資產評價損失」計算（－6,121千－3,500千＝－9,621千），亦符合財務會計準則，並未使大同公司99 度半年報發生不實情形。
4、大同公司簽證會計師即證人庚○○於審理中證稱：「以大同公司99年半年報所揭露事項表明，公司支付權利金美金350萬元帳列公平價值列入損益之金融資產於99年6月30日止，該合約之公允價值應為負的美金612萬1仟元，所以當期之評價損失為前述350萬美元之資產轉列及612萬1仟元合計數，故為該頁所顯示之當期評價損失為美金962萬1仟元」等語（見本院卷二第141頁），亦認大同公司於99年半年度財務報表中就此350萬元美金已有揭露處理。
5、查核會計師就此筆金額所出具之複核意見，同認：有關99年3月10日所支付之期初權利金計美金3,500,000元部分，係帳列TGSI之公平價值變動列入損益之金融商品。有關TGSI 於99年9月所支付之期中權利金計美金1,367,302.44元，折算新臺幣為43,646,892元（即附表八編號5之交易），係帳列TGSI之營業外支出，並已揭露於大同公司99年第3季財務報表第22頁附註「（五）採權益法之長期股權投資」之大同公司認列TGSI之投資損失中。無論權利金係原始帳列公平價值變動列入損益之金融商品或營業外支出之會計科目，由於各季底時已按公允價值將該衍生性金融商品mark to market至應有之評價後金額並將評價調整數帳入損益表科目，故對本期損益之結果並無影響等節，此有安永會計師事務複核意見書在卷（偵13卷第380-381頁）。
6、佐以，證人卯○○會計師於本院審理中證述：「（問：支付權利金350萬美金，依財會準則第34號，應列為公司的營業費用，還是應該以合約的公平價值入帳？）依照34號公報第27段及87段明文說明這部分應依照公平價值的金融資產入帳。」、「350萬美元應該不符合營業費用入帳標準」（見本院卷三第13頁）、「大同公司99年第一季個體報表及合併報表，敘述系爭交易評價利益為美金7029仟元，並在公平價值列入損益金融資產欄，以新臺幣366814仟元認列公平價值，其會計處理原則是符合34號公報。」、「我的意見是我依照衍生性金融商品的性質，他們應該要把350萬元認列為金融資產。我的結論是依照3月31日財務報表判斷。」、「350萬元在第一季財報應該要表達公平價值列入損益之金融資產。在財報第26頁裡面有股權交換合約，這筆臺幣366814仟元有揭露出來。」（見本院卷三第14、17頁），另有其在勤會計事務所提具之意見書可參（見被告辛○○答辯狀卷第59頁）。參照，大同公司99年第1季合併財務報表，確於「重要會計科目：（二）公平價值變動認列為損益之金融資產-流動」項目內，已列入「99年3月31日、股權交換合約、366,814（千元）」交易內容可參（見本院大同財報卷第69頁）。
7、足見，上開美金350萬的TGSI於99年4月2日製作轉帳傳票原記載會計科目為「存出保證金」，固與會計處理準則未符，但TGSI內部己更正為「公平價值變動列入損益之金融資產-流動」之正確會計科目，以符準則，並據此編製資產負債表、損益表等財務報表，該會計資產科目金額亦無誤，即未使會計帳簿及財務報表發生不實結果。
（四）再者，上開350萬期初權利金之傳票製作經過，證人己○○於本院審理中固證述：「99年間任職大同公司投資事業，算是一個於獨立部門，直屬總經理，當時總經理是戊○○○。業務範圍內有接觸到大同公司TGSI跟瑞士信貸銀行簽訂衍生性金融商品的相關支付款項，有作成傳票，款項應該都是子○○會告訴我預計什麼時候要付款，我就會準備做匯款文件，之後看款項是什麼性質會做傳票。」、「一般開傳票會有會計科目，會計科目我不太知道要開什麼科目比較符合付款的性質，我就會請教子○○。當時接這項業務時，都是子○○告訴我該怎麼處理，我不懂的會請教她。我也不清楚公司匯給瑞士信貸銀行的款項性質」；「（大同函覆卷第2頁、偵13卷611頁350萬美元傳票）不太記得這個傳票怎麼做，我試著找之前EMAIL紀錄，我曾經以EMAIL詢問子○○這筆款項的會計科目如何開立，所以應該這筆傳票科目我是請教子○○。這個EMAIL還有留存」、「這筆美金350萬元款項性質是（存出保證金），這是我問子○○。我不太確定有無看過相關的原始憑證或契約文件。」等語（本院卷二第7頁反面至第9頁），惟查：
1、經本院向大同公司調取證人己○○與被告子○○間內部聯繫電子郵件，大同公司103年2月26日大同法務發字第9號函覆係以：「經詢己○○後了解，其曾於103年1月21日於審理中證稱其有以電子郵件詢問子○○關於本公司匯款予瑞士信貸銀行保證金350萬美元，其傳票科目如何記載乙事，惟經己○○查閱其電子郵件信箱，就此筆350萬美元之款項，其係以電郵詢問子○○下列事項：1.收款人資料、2.匯款程序（參己○○99年3月8日下午2:01電郵），以及3.受款人姓名之填寫方式及4.遞予戊○○○總經理之文書處理稿如何填寫（參己○○99年3月9日上午9:23電郵），己○○與子○○之電子郵件內並未提到傳票科目如何記載。惟從此二日之電子郵件內容可知悉，有關大同公司於99年3月10日所支付之該筆保證金（應是權利金之誤），己○○給付時相關作業流程的諮詢對象為子○○。」等情明確（見大同函覆卷第247-248頁），另附有電子郵件為佐（見同卷第253-258頁）。可知，證人己○○就TGSI於99年3月10日支付美金350萬元權利金就詢被告子○○之相關事宜，以客觀存在、由大同公司函覆檔存電子郵件所記載內容觀之，係有關匯款方式、收款人及受款人資料、內部文書處稿撰擬內容等給付作業流程，至於會計科目如何記載，並未包含在內，則證人己○○於審理中所稱：美金350萬元款項會計科目（存出保證金）是以電子郵件請教子○○而記載，即與客觀存在之電子郵件紀錄有所出入，而大同公司回函既已說明係經證人己○○查閱其公司電子郵件信箱內容後據以回覆，證人於審理中亦證稱須以電子郵件往來為準，當以覆函意旨內容可採。
2、況且，證人己○○於審理中另證稱：「99年3月10日付款時，我依據簽章時間，當時好像沒有製作支出傳票。付款時必須要取得戊○○○的簽名及簽字章，銀行看到當時留存的印鑑章才會把錢匯出去。一般付錢出去時，應該是需要支付傳票或是准許付款的簽呈或是文書處理稿，但不太記得99年3月10日付款前有無取得這些文件。99年3月10日付款，為何到4月2日才作傳票，時間差我不太記得。」（本院卷二第11頁）、「（問：這張跟剛剛傳票時間比較起來這張確定3月10日就付掉錢，你們4月多才製作傳票，差了壹個多月，這不算正常情形，一般正常情形是有傳票經過簽核後，出納才會做付款動作，本件看起來是否在壹個很急迫狀況下付的款，否則為何沒有按照程序來做？）可能很緊急狀況下，把錢付出去，我不是專業的會計，可能我自己有疏忽到細節遲做傳票。」（本院卷二第15頁）等語，則本件於99年3月10日付款前依作業流程應有之報支憑單或相關文書處理稿簽陳均付諸闕如，亦難逕認被告子○○於99年3月9日、10日大同公司支付前即要求證人己○○在會計科目以「存出保證金」記載。而證人於99年4月2日事後製作支付傳票時，距實際支付權利金之當時，更已歷時逾20餘日，證人對於事後製作傳票其間存有時差原因亦語焉不詳，亦無以認證人係依被告子○○之指示而補行製作。
（五）佐以證人丑○○於本院審理中證稱：「就重大消息的部分是依照臺灣證券交易所的規定，我們會計部門這邊是對外的窗口，就是在上傳公開資訊觀測站的內容，是由我們這邊上傳。」、「（問：這筆350萬元美金之交易，是否有人告訴你他的性質為何？）在重大訊息的作業上面，我們會有經辦的單位給我們公告內容，我們只是做上傳的動作，所以我不清楚它的性質為何。」、「我只記得每月營收公告的時候，還有每月初的時候，會由子○○給我CSI壹張mark-to-market的市價表，我再依照他的市價表去填寫公告的內容」、「（被告子○○被證15電子郵件）是我在99年4月8日e-mail給子○○的電子郵件及附件。附件『已付保證金』（新臺幣）111,367仟元，表示營收公告要公告的內容，是轉給子公司的經辦人員填好附件後，我再轉給子○○確認」、「被證16這份99年4月8日電子郵件是由子○○回覆我的電子郵件。上面有寫說『是權利金不是保證金』，應該剛剛提示的被證15附表的欄位即螢光筆所記載『已付保證金台幣111367仟元』，應該是寫在已收（付）權利金的那欄才對」、「我根據這個電子郵件把它調整到公告的表格的正確位置，照她所言是權利金，我就把它調整到已收付權利金的欄位」、「被證17的電子郵件是張真晴小姐在99年4月12日所發電子郵件，主旨是99年3月營業額公告上傳，該電子郵件的第14頁是TGSI99年3月的衍生性商品的交易資訊公告，就是調整後有關TGSI公司衍生性商品交易三月份公告之內容」、「衍生性商品的營收公告，需要去詢問子○○，最主要是要請他提供給我們mark-to-market的資料」等語（見本院卷三第23頁反面至第27頁），參酌大同公司對外公告TGSI於99年3月「從事衍生性商品交易資訊」所記載：「已付保證金0」、「已收（付）權利金-111,367（仟元新臺幣）」，確與真實交易支付情形相符，核屬經被告子○○告知會計部後更正之事項，此有上開電子郵件及公告資訊適用附件、TGSI於99年3月從事衍生性商品交易資訊公告查詢可佐（見子○○刑事答辯書狀卷第61-62頁、第65、78頁）。可知，被告子○○均按月將瑞士信貸銀行所製作mark-to-market市價評估表提供給大同公司負責對外公告事項之會計部副處長丑○○，以利大同公司能於每月10日前依法公告衍生性商品的營收資訊，又被告子○○與會計部門即證人丑○○聯繫過程中，亦曾於99年4月8日以電子郵件回覆證人說明「已付保證金」111,367仟元（美金350萬元）有所誤植，應屬權利金之本質，堪認被告子○○並無對公司會計部門隱瞞該支出真實屬性，而企圖影響會計科目記載之正確性。此外，證人丑○○於本院審理中亦證稱：「當時子公司的經辦人員就是己○○。因為衍生性商品的交易的表格（『已付保證金』（新臺幣）111,367仟元），是己○○填回來的，所以直接跟己○○說那個表格的地方填錯了」、「有把mark-to-market的資料提供給己○○。是在我99年4月8日寄被證15電子郵件之前」等語（見本院卷三第27頁），益堪認證人丑○○於99年4月初已將瑞士信貸銀行提出市價表轉交己○○，因被告子○○前開更正電子郵件得知己○○錯填資料後，已將錯誤訊息告知己○○，無以認定被告子○○自始有利用不知情己○○以達記載不實會計科目的情形。
（六）抑且，證券交易所上市治理部門承辦人鄭益成於99年3月
30 日至同年4月21日間，曾以電子郵件向大同公司詢問TGSI衍生性金融商品交易事項，與被告子○○、大同公司會計部人員謝欣穎、丑○○有多封電子郵件往返。其中，被告子○○經上級即被告辛○○確認，於99年3月30、31日所函覆內容中已經敘明：「USD$60,298K為名目本金，並非為保證金，權利金為5.8%，約US$3.5M。已支付權利金，故未來僅有隨市場價格起伏之daily margin」（見子○○答辯狀卷第53、59頁），謝欣穎再據此以電子郵件回覆鄭益成（見被告子○○答辯書狀卷第60頁），可見被告辛○○、子○○對於外部監理單位人員，亦經會計人員轉覆聲稱此筆350萬美元的性質係依名目本金5.8%計算之權利金，陳述內容前後一致，佐證確無虛偽不實登載傳票及帳簿之犯行。
（七）此外，上情均與被告辛○○於本院準備程序中供稱：「本筆交易非但有TGSI的人知悉，大同公司的財會人員亦有經手本筆交易，此可由大同公司財會人員丑○○經理以及謝欣穎小姐與交易所管區鄭益成先生之往來答詢可知，本筆交易之350萬支出係屬權利金支出，故大同公司會計人員自然會做出正確的帳務處理，而且就本筆350萬元的公告，因為每月的10日要公告衍生性商品的交易，所以在這過程中，丑○○原來就此科目之性質有所不確定，後經徵詢子○○後，就以正確的權利金支出作為公告」等語無悖（見本院卷一第94頁），益徵被告辛○○、子○○不論對於公司內部會計人員或外部主管監督單位之詢問，就系爭交易支付美金350萬元為權利金名目均如實回覆，自無故意隱蔽或不實製作會計憑證而違反商業會計法之行為。
柒、被告辰○○、子○○被訴函證不實及被告辰○○被訴財報不實部分：
一、安永會計師事所於99年7月間查核大同公司半年報間向瑞士信貸銀行函證目的及緣由，業經安永會計師事務所審計部協理即證人甲○○於審理中證稱：「99年大同公司半年報查核期間，我是案件協理，負責案件協調、覆核底稿、協助團隊，查核團隊另有未○○組長、巳○○組員。」、「半年報對上市櫃公司當時是查核程序，可是半年報部分針對採權益法的被投資公司不用經過查核，只要採用自結的報表就可以。
」（見本院卷二第47頁反面）、「當時TGSI半年報部分不需要經過查核及核閱，因為它不是重要子公司。」（見本院卷二第48頁）、「我們查核需要科目餘額表，當我們拿到科餘表，發現之前拿到的銀行明細沒有這壹個，我們要補發函證。」（見本院卷二第48頁反面）、「我們去驗證銀行存款的存在性，所以查核方式就是發函，確認第三方的確認也是一致的。」（見本院卷二第50頁反面）、「銀行函證理論上要函公司的資產，存出保證金錢到別人口袋，已經不在公司帳戶裡面，銀行函證內容是在針對公司帳戶內容做確認，理論上存出保證金就不是公司帳戶。我們在函證內容上，函證詢問問題上有問到公司帳戶的存款或資產，有無受到限制，此部分也是重要指標。所以基本上這是我們兩個重要程序。第一是確認公司帳戶資料，第二是確認有無受到限制。」、「（問：是否還要去向大同公司拿資料比對？）科目餘額表就是公司的一項聲明，聲明是存款還是受限制或是其他資產類別，針對這種聲明，我們去做驗證動作，函證就是最主要的動作。」（見本院卷二第51頁）、「跟瑞士信貸銀行查核，應該是大同提供科目餘額表上面有記載瑞士信貸銀行的定存。函定存是否存在是用發函第三方方式，跟銀行確認帳戶有無這筆存款。如果是公司的定存，錢不會跑出去銀行以外的地方，因為是公司的錢。」（見本院卷二第54頁反面）；「我們半年報時，認為是在大同公司戶頭。因為銀行函證就是去問大同公司在銀行有多少錢。」、「這筆錢如果在瑞士信貸銀行戶頭，就不應該填在銀行函證的回函。存出保證金會用另外一種的格式的函證。函證上會說明這個函證目的及應如何回函，不會僅以電話說明」等語（見本院卷二第55頁），其已證述安永會計人員向第三方銀行即瑞士信貸銀行函證，是依據大同公司提供之存款會計科目餘額表上記載，因未附瑞士信貸銀行存款明細，為驗證款項是否在大同公司帳戶內，及存款餘額是否與表載相符、是否屬受有限制資產等事項，故採用函證方式，又存出保證金與定期存款在會計查核方式並不相同。
二、安永會計師事務所是透過被告子○○提出被告辰○○的地址、電話等聯絡資料，而得悉有關大同公司99年半年報查核的瑞士信貸銀行聯絡窗口為被告辰○○之經過，同據：
（一）證人甲○○於審理中證稱：「大同公司查核聯絡窗口謝欣穎告訴我們，去問子○○小姐。我用EMAIL請子○○提供瑞士信貸銀行的窗口的聯絡資料及聯絡人。」（見本院卷二第48頁反面）、「（問：你們如何確認陳小姐提供給你們的聯絡資料、聯絡人有權在函證上簽名？還是你們實務上就是直接問客戶？）當客戶提供資料給我們，我們會自己打電話去銀行，看這個銀行是否真的是那家銀行，我們會問聯絡人，我們是否要請他回函，可否處理。」（本院卷二第49頁）、「（問：後來向新加坡函證是否代表原來台北這裡沒有資格做函證？）我們不確定外商銀行回函怎麼決定，我們只能確定對方這個銀行不是別人，也要詢問對方承辦人員，我無法回答外商銀行回函的單位或程序對不對。」（本院卷二第56頁），並有證人甲○○所提出與被告子○○99年7月21日、22日電子郵件為佐（見本院卷二第85-86頁）。
（二）證人即安永會計師事務所審計部主任未○○於審理中證稱：「我們從大同公司拿到聯繫方式，然後上網確認電話的地址的確是瑞士信貸銀行的電話，而不是其他電話。應該是大同財務部同事提供」（本院卷二第66頁反面）。
（三）證人即安永會計師事務所查核人員巳○○於審理中結證：「應該是看到大同公司提供的現金帳上的資訊，向瑞士信貸銀行發函函證。取得函證的過程中曾經照會過瑞士信貸銀行的STEVEN。」（見本院卷二第75頁反面）。
（四）證人即大同公司會計部謝欣穎於偵查中結稱：「安永會計師查核大同公司99年度半年報時，事務所審計部協理甲○○曾針對大同公司匯款給瑞士信貸銀行的1800餘萬美金部分，向我詢問函證之地址，當時是直接請他們問子○○。我只知道是衍生性金融商品的交易，但是詳細交易的模型我並不知道」等語（偵11卷第283、284頁）。
（五）證人丑○○於偵查中證稱：「謝欣穎被安永詢問有關前開1800萬美金函證的地址時，我請謝欣穎回覆，請安永直接向子○○洽詢」等語（偵11卷第286頁）。
（六）佐以，被告辰○○於偵查中供述：「（問：子○○有無問你衍生性商品匯出的保證金要記在哪一個科目底下？）沒有。」（偵11卷第357頁）、「（問：你收到該函證前，辛○○或子○○有無跟你聯絡？）子○○有，他跟我說會計師函證過來，我說好。」（偵11卷第360頁），同是供稱被告子○○單純擔任函證事宜聯繫工作，於作業前後均未介入函證內容的認定。
（七）綜上，足認被告子○○僅是向安永查核人員提供有關瑞士信貸銀行函證窗口即被告辰○○的聯絡資料，其後，即由安永查核人員與被告辰○○直接進行有關函證內容的聯繫或照會，且安永事務所函證作業原本即以瑞士信貸銀行為查證對象，驗證定期存款存否、數額及屬性，以求函證的客觀公正，自無由被查核對象大同公司員工即被告子○○介入評斷的空間。是以，本件並無其他事證足認被告子○○有介入或干預瑞士信貸銀行答覆安永函證內容的製作及覆函作業，已難認其與被告辰○○間同有業務登載不實或製作不實財報之犯行。
三、再被告辰○○於偵查中供稱：「我算是CS group，CSI是獨立的記帳單位，但所有的衍生性商品帳都記在CSI，CSI是在英國倫敦登記，我不確定在亞太地區有沒有獨立辦公室，我本人算是業務單位。」（見偵11卷第355頁）、其復於審理中陳述：「（問：你製作函證時，你請香港分公司後台同事幫你從電腦找出資料攫取給你？）是。因為我沒有這個系統可以進去。就我的客人部分，我可以提供給他們。客人要的東西，我會e-mail給我的後台說會計師需要這些東西，後台會提供給我，我再轉給客人。」（本院卷二第116頁反面），陳稱確實是由瑞士信貸銀行內勤人員提供函覆資訊，而其覆函上所示金額「18,089,400美元、8,500,000美元」、利率「LIBOR+1.25」、到期日「26/9/11」均與實際交易內容符合無訛，又參諸發函之安永會計事務所證人甲○○、未○○、巳○○等人上開證述以上網查詢比對及照會承辦人員等確認發函對象的經過，被告辰○○即為處理函證事務之人，另經本院就被告辰○○是否為得代表瑞士信貸銀行回覆函證等事項函詢瑞士信貸銀行，迄今尚未獲得回覆（見本院卷二第124頁、卷三第42、98、149頁），無以認定被告未獲函證授權，雖被告辰○○稱其經授權可以回覆函證等語，於銀行實務或屬可疑（參照外商銀行人員丙○○於審理中供述），惟尚不能排除瑞士信貸銀行香港分行便宜默許業務回覆函證作業之可能。
四、安永事務所就查核大同公司99年度半年報之函證作業與被告辰○○聯絡經過，則分據：
（一）證人甲○○於審理中證稱：「半年報時，我們打電話到臺北分行，聯絡到辰○○，他當時在臺北分行，我們半年報拿到的回函，是辰○○在臺北發給我們的」（本院卷二第49頁反面）、「我們取得聯絡資料時，我們在7月26日由我們同事巳○○將空白函證用郵寄方式寄到瑞士信貸銀行台北分行給辰○○。因為我們打電話去香港給辰○○，他說他會到台北出差，所以叫我們寄到台北分行給他。後來辰○○在7月28日用電子郵件回函給巳○○，電子郵件的附件是壹個函證的電子檔，電子檔上面記載的是沒有限制的定存。（提示安永函復卷第200頁）打勾旁邊有個註記，因為我們不了解註記（follow ISDA & CSA agreement）的意義，所以我們先問辰○○，然後再問大同公司子○○。問他們辰○○的註記是什麼意思，因為我們想釐清這是沒有限制的，為何又有註記。同事去問後，轉述給我說辰○○說此部分是沒有受限制的，他們之間有約定（後來改稱：其他內容我不太記得），因為我們目的只是要釐清有無受限制。」（本院卷二第50頁）、「我們有經過釐清過程，辰○○說他回函有誤，他要重新回函。所以7月28日我們用電子郵件方式寄壹個空白函證給他，7月29日他回函是用快遞的，現在的留存的函證就是快遞的函證。」（見本院卷二第50頁反面），是證人甲○○是證述其於99年7月21日始行取得函證對象瑞士信貸銀行窗口辰○○的聯絡方式，並由組員巳○○於7月26日將空白函證書面付郵寄到瑞士信貸銀行台北分行給辰○○，辰○○於7月28日以電子郵件回函，是勾選沒有限制定存，但附有上開註記，語意不明，安永查核人員與辰○○電話釐清是「沒有受限制的」，被告辰○○同意重新函覆，於7月29日以快遞寄回第二份確定的覆函給安永事務所。
（二）證人即安永本件承辦查核人員巳○○於審理中結證：「第一封他（辰○○）回覆時有問題，我們不能明確知道他函證上回覆的是否有限制，所以有打電話跟他確認，但是他電話中沒有跟我講到是否有限制，所以又重新發了一封信，請他重新回覆。」、「電話中只是解釋一下限制或無限制大概的定義，但沒有跟他討論深入的內容。」、「他並沒有說明這筆錢做何用途，但我有請他回覆函證時，敘述一下。」（見本院卷二第76頁）、「我是跟辰○○解釋：
如果帳戶現金隨時可以動用就是不受限制，如果某些條件下才可以動用就是有限制。如果回覆是有限制，我們會請他說明限制的原因和性質。應該可能一時溝通上不清楚，所以有再把這件事情跟上級做討論」（本院卷二第78頁反面）、「辰○○於99年7月28日EMAIL給我的函證，此封函證上有記載這兩筆款項應該參照ISDA和CSA契約，我有收到」、「因為上面有限制勾否，但後面附註敘述壹個文字，所以有告知未○○經理及甲○○組長，有跟他們確認這部分，因為也不太瞭解上面表示的內容為何，至於後續處理應該是她們有再跟大同管理階層做確認，再重新發函，因為這封函證沒有回答非常完整，所以他們應該有跟大同的人員接觸過，再通知我重新發函。」（本院卷二第76頁反面）、「附註欄有註記ISDA跟CSA，這是第一份。我稱不明確的意思，如果通常未受限制的並不會在後面附註這麼多東西，針對因為他有附註部分，由我作（電話）確認。」（本院卷二第77頁反面）、「因為再發第二次空白銀行函證，請瑞士信貸銀行重新回覆，重新回覆後再發（安永函復卷）第197頁這一封，確認沒限制。」（本院卷二第78頁）、「收到7月28日電子郵件後，有重新向瑞士信貸銀行要求提出函證，事務所一定會用EMAIL寄一份空白的函證的函，時間上如果來得及會再把壹份正本寄出去。只要他們把電子檔印出來就可以變成紙本，但他要在紙本上簽名，回覆給我們才算回覆。」、「因為我忘了誰通知我辰○○會到臺北出差，所以寄到臺北營業處。」（見本院卷二第79頁），亦證稱其實際負責執行函證發函作業，而被告辰○○於99年7月28日以電子郵件附件所寄發函證的電子紀錄是事務所所收到第一份函證資料，因勾選內容後有附註疑義，查核團隊有去電向被告辰○○詢問，被告辰○○於電話中並沒有陳述是否有限制，故要求被告辰○○重新回覆函證內容，始確認為不受限制之定期存款。
（三）惟證人蘇瑛婷於審理中證稱：「在我現在觀點，壹個是上面是壹個1800萬美金，我們上面寫是否做限制，外國人的作法是打叉，台灣人是打勾，因為我們有點不是很確定，我下面NOTE有寫我們有打電話去詢問打叉是否代表選取，對方回覆我說他說已經做了選擇，在裡面做了選取代表未受限制。」（見本院卷二第67頁）、「（問：7月18日的電話詢問是因為當時已經收到瑞士信貸銀行的函證，單純只因為文件上以打叉註記非限制性定存的問題去向瑞士信貸銀行的承辦人確定真意？）看起來是。」（見本院卷二第71頁），則證稱查核人員是因被告辰○○於回函限制資產「NO」勾選欄位所使用「×」之符號，是否指不受限制或受限制資產，其真意有所不明，始於7月18日去電向被告辰○○查問，並於下方以NOTE附註說，與證人甲○○、巳○○所稱係因7月28日電子郵件上「follow ISDA & CSAagreement」的註記意涵不明，始去電詢問，已有不同，日期先後亦有出入，其與證人甲○○、巳○○為同時間查核大同公司99年度半年報之查核小組成員，然針對上開函證記載或勾填內容疑義原因何在，而需以電話照會被告辰○○，陳述原委情節彼此間已有重大歧異，自應依卷內安永會計師事務所函證作業相關文書，再加探究。
五、查核人員於查核工作底稿所經採擇或替換而留存函證正本的情形，則分據：
（一）證人甲○○於審理中證稱：「（問：事務所工作底稿所留存的瑞士信貸銀行寄給你們的函證正本，是否就是之前在法院所提出的經過勘驗的部分，就是99年7月18日由辰○○簽署的函證？）對。（問：當時這份函證是在7月29用快遞方式寄到事務所？）對。」（本院卷二第49頁反面）、「7月29日他回函是用快遞的，現在留存的函證就是快遞的函證。」、「當時有看到未經審計之前辰○○函證的內容，當時限制欄位上都是空白的，後面就沒有註記。」（本院卷二第50頁反面）、「我們有看到辰○○99年7月28日電子郵件上註記，所以我們再去問辰○○、子○○，去確認這個到底對定期存款限制性有無疑義。因為我們得到的回覆都是說沒有受到限制，辰○○、子○○都認同辰○○的註記是壹個錯誤，願意重新回函。用新的回函取代之前的回函」（本院卷二第53頁反面）、「因為註記有經過討論跟釐清，回函的人已經要重新回函，表示他原本寫錯，不然他不需要重新回函，既然取代了，錯的、被取代函證不應該留存，所以我們把更新的函證留存。」、「這跟一般銀行函證程序一樣，因為銀行回的時候難免有錯誤，此時我們會向銀行確認更新的作為查核依據，這是很一般的程序」（本院卷二第55頁）、「剛才提到7月28日電子郵件函證，沒有附在工作底稿。我們舊的、錯的函證不需要留在底稿，我們只要留正確的，這是我們事務所的政策」（見本院卷二第56頁）、「（7月18日）這封函證是7月29日收到，快遞上面寫7月29日送達，可以作為取代的依據」（見本院卷二第61頁）。
（二）證人巳○○於審理中結證：「針對瑞士信貸銀行函證應該是收到一次紙本，但EMAIL好像有兩次。」、「我們收到EMAIL會先列印下來確認，如果他回覆會轉發給上層，等到正本回來確認內容一致，再採用正本，把它抽換掉。當時事務所政策就是保留最後正確的那1份。」（見本院卷二第77頁）、「再發第二次空白銀行函證，請瑞士信貸銀行重新回覆，重新回覆後再發197頁這一封，確認沒限制」、「瑞士信貸銀行發的第二次函證EMAIL是我收的，正本也是寫我的名字，由公司收發室轉給我的。我應該有打開，因為底稿要正本，要確認跟EMAIL一樣。我先收到的是電子郵件，之後再收到正本，兩者要一致，我們才會放到工作底稿裡面。」、「（問：你收到的正本究竟是197頁的註記欄是空白的函證，還是200頁有註明ISDA跟CSA契約的函證？）是第197頁這壹份。」（見本院卷二第78頁）。
（三）證人未○○於審理中結證：「我們打電話去香港，確定地址，因為我們需要用紙本寄過去，對方需要用紙本寄回來，我印象中我們打了電話要完之後，對方也有回函，但第一封函證，我們跟瑞士信貸銀行確定後，他們說第一封回函資料填得不對，要再回函一次。我們最後依照最後一次回函做會計科目的審核。應該是在外勤工作兩、三週後才解決這一張回函。」、「事務所寄發空白函證給銀行都是用紙本，依照一般程序，銀行要回函，也要用紙本回函。」（見本院卷二第66頁）、「我不太記得本件為什麼原因發第二次函了，只記得有發兩次，我們通常發兩份函證原因是第一份回錯了，舊的部分我們不會留在底稿，因為他承認他錯誤，我們不會放在裡面，如果需要備註，我們會備註在正確那份上面。」（見本院卷二第67頁反面）、「我不記得安永函覆卷第197頁的函證是比較早或比較晚，可是如果他是在事務所的底稿就是最後壹份，因為有錯誤才會發第二份。」（見本院卷二第68頁）；「我相信我下面註記的這份就是我們最後收到的底稿。我是以紙本為主，這個瑞士信貸銀行的東西，我們前前後後不是只收到一次，電子郵件也不只一次，但我們會留最後一次」（見本院卷二第73頁反面）、「因為底稿留的是這壹份，所以我相信這壹份是收到的資料。」、「我們每次收到函證會將回郵信封或快遞單裝訂在後面，而且註記日期，裝訂的日期就是我收到的日期。...我會以最後收到的紙本最為工作底稿的附件。」（見本院卷二第74頁）。
（四）此外，有函證之快遞運送文件所留存寄件人資料，其上記載寄件人：「瑞士商瑞士信貸銀行銀行股份有限公司台北分公司、台北市○○○路○段○○○號」之名銜及地址，並由國內快遞業者於7月29日遞運送達安永會計師事務所，亦有卷附信封及快遞單據可認（勘驗筆錄卷第8、9頁）。
六、證人甲○○、巳○○、未○○三人固一致證稱，於99年7月28日有收到被告辰○○寄發有註記「follow ISDA & CSAagreement」的函證掃瞄電子郵件檔案，惟最後於99年7月29日快遞寄來的該份文件即是註記日期為99年7月18日的函證，並以之留存在工作底稿之內。惟查：
（一）證人未○○所稱：「函證是以紙本為主，瑞士信貸銀行的紙本，前後不是只收到一次」、「我不記得安永函覆卷第197頁的函證是比較早或比較晚，要以工作底稿判斷」，與證人巳○○所稱：「收到一次紙本」，另與證人甲○○於審理中另稱：「掛號部分收發室會有簽收，但因為掛號部分，99年保存紀錄已經沒有保存資料。快遞部分還有留存，快遞部分7月13日到7月30日這三個禮拜間，總共從瑞士信貸銀行收到的資料只有壹份，就是7月29日所收到的資料」（見本院卷二第160頁反面），及被告辰○○於審理中供稱：「（問：這樣看起來，你似乎先後記過兩次紙本回函？）是。（問：29日在臺北寄，第一次是什麼時候、在何處寄？）應該是7月10幾到20幾號寄，我不確定我在香港或臺灣，我們內部有收發的人寄郵件。」等語（見本院卷二第79頁反面），陳述情節各異，則證人未○○、巳○○、甲○○間所述收受瑞士信貸銀行覆函正本的情形，互核均有出入。是以，安永事務所是否曾收受瑞士信貸銀行不只一次函證之紙本，又各次收受正本或先行傳真函證之時間及版本為何等情，均有疑義。
（二）證人巳○○證稱：「底稿要正本，要確認跟EMAIL一樣。我先收到的是電子郵件，先列印下來確認，之後再收到正本，兩者要一致，我們才會放到工作底稿」，惟99年7月28日電子郵件附件的掃瞄圖檔與工作底稿所附安永函覆卷第197頁的函證正本間，分別是卷內唯一留存可見的電子郵件、紙本的函證版本，然兩者內容顯有出入、不一致之處，安永事務所復未能提出留存底稿即簽署日期為99年7月18日函證的電子郵件，以供辨識，如經承辦之查核人員巳○○確認比對紙本與先前的電子郵件或傳真資料無訛，為何會有重大歧異之情形，則安永工作底稿所留存者是否為經查核人員所核對確認的版本，亦不無疑問。
（三）證人未○○另證稱：「如果需要備註，我們會備註在正確那份上面」等語，惟其所為「note：於7/18電話瑞士信貸銀行<Steven>000000000表示上述定期存款未受限制與回函一致」之註記，與其上被告辰○○簽署日期同為99年7月18日，又依此開註記意旨，既然未○○於同日已經以電話照會被告辰○○，就存款是否屬於非限制性存款乙節確認無誤，函證非受限制「Ｎ」欄位內亦有「」之標記，被告辰○○又何須在事後於7月28日另行寄發一份加註「follow ISDA & CSA agreement」之電子郵件，綜合證人三人所證述情節，實無從尋繹合理之解釋。
（四）另經本院受命法官當庭勘驗安永會計師事務所提供工作底稿所附由辰○○於99年7月18日出具函證正本2張、信封袋及快遞單正本各一張，其中，辰○○出具之函證正本二張，關於「total：00000000」、「note：於7/18電話瑞士信貸銀行<Steven>000000000表示上述定期存款未受限制與回函一致。」、函證第一張右上側簽名部分，均以鉛筆書寫等情，有本院勘驗筆錄及函證可認（勘驗筆錄卷第4頁），此部分並非被告辰○○所書寫，而係安永人員於事後註記無訛，經查：
1、證人甲○○於審理中證稱：「（提示98偵13655號卷13第383頁函證）右上角最右邊我的簽名是8月4日，所以當日我應該是有看。函證下方有個NOTE註記應該是未○○的字。這是什麼時候書寫要問未○○。」、「就是我們同事有以電話跟STEVEN確認定期存款沒有受到限制，與所收到的回函一致。」、「我們7月22日才拿到辰○○的聯絡資料，所以不可能是7月18日，所以我推論7月18日應該是7月28日之誤。」（見本院卷二第52頁反面）、「電話討論不確定是未○○或巳○○進行。（問：他們與辰○○電話聯繫後有與你討論提到的內容？）有。我的印象他們提到辰○○說沒有受限制的，但又因為有註記，所以我們跟辰○○及大同的子○○再做確認。」（見本院卷二第53頁）、「我們有用打電話方式跟回函者聯絡確認，不是我打電話和辰○○確認，要問蘇瑛婷或巳○○」（見本院卷二第61頁），因其自認於99年7月22日得悉瑞士貸辰○○的聯絡方式，安永會計師事務所於7月28日始收到第一份函證之電子郵件回函，又其非實際與被告辰○○電話討論及在函證上註記電話之人，均如上所述，其因此推論「7月18日」應為「7月28日」之誤記。
2、證人未○○於審理中結證：「（安永函覆的197頁函證，同本院勘驗筆錄卷第6-7頁）數字，金額部分屬於銀行所填載，黑色字體都是他填的。我們註記本來會是紅色，或是下面的備註是我們事務所填的」、「在我現在觀點，壹個是上面是壹個1800萬多美金，我們上面寫是否做限制，外國人的作法是打叉，台灣人是打勾，因為我們有點不是很確定，我下面NOTE有寫我們有打電話去詢問打叉是否代表選取，對方回覆我說他說已經做了選擇，在裡面做了選取代表未受限制。」（見本院卷二第67頁）、「函證上面的NOTE寫的內容可能是我或我組員做的，讓主管可以知道。我記得我的組員有打電話跟STEVEN聯繫，應該不只一通，因為函證沒有回來，我們還會再催。內容是我們這個小組做，只要有空，我知道的事實，我會補上去」（見本院卷二第68頁反面）；「我寫的7月18日理論上我是在7月18日打（電話），但函件不一定是18日收到，但是郵件收發都有紀錄」（見本院卷二第73頁反面），證稱組員確實有於99年7月18日去電聯繫被告辰○○，並將回報聯繫結果補充在函證上，與證人甲○○所「推論」日期誤記情形有異。
3、證人巳○○於審理中結證：「他（辰○○）電話中沒有跟我講到是否有限制」、「電話中只是解釋一限制或無限制大概的定義」、「他並沒有說明這筆錢做何用途，但我有請他回覆函證時，敘述一下。」（見本院卷二第76頁）、「（提示安永函復卷第197頁）表裡面有兩個叉，應該是STEVEN畫的，這個應該是正本，有時查核時間緊迫，會請他們將回函掃瞄，應該是有用EMAIL先寄給我。信件都有轉發給經理跟組長。」（見本院卷二第76頁反面），另外，證人甲○○審理中結證亦提及：「同事去問後，轉述給我說辰○○說此部分是沒有受限制的，『他們之間有約定』」等語（見本院卷二第50頁）。是以，證人巳○○有將電話照會結果回報專案經理甲○○，然就被告辰○○於電話中是否表明上開定期存款為受限制資產，及有無說明用途或與何約定關聯性，證述情節卻無法契合。
4、衡以，證人巳○○為實際與被告辰○○直接聯繫電話照會之人，證人未○○則是親筆書寫上開註記之人，對於待證事實有親身經歷，相對證人甲○○則是依組員回報而瞭解函證進度，堪認證人巳○○、未○○關於電話註記之陳述可採，又安永事務所係於99年6月30日製作空白函證，有函證上註記日期可認（見本院勘驗筆錄卷第6頁），是以，查核人員於7月18日與辰○○電話聯絡時，手中應已收到被告辰○○同日出具函證資料，始能在電話照會中討論其上受限制資產欄位的真意為何。此與被告辰○○於審理中供稱：「7月18日那天安永打電話給我，電話中告訴我什麼叫資產受限制，什麼叫資產不受限制，我說你要根據ISDA跟CSA契約做判斷。我跟他們說如果跌價，公司就要提補錢給我們，如果漲非常多公司就要把錢退給他們，當時在六月份時，TGSI可以去行使這個選擇權，自然而然錢就會退給他們，事務所的人說這樣就是不受限制的資產，我為了補充更仔細，我才把根據ISDA跟CSA契約及利息寫上去」等語（本院卷二第116頁反面），並無重大歧異。
可見，被告辰○○與證人巳○○於99年7月18日電話聯繫過程中，就大同公司存款是否受有限制有所討論，被告確有表示另以契約約定之意，巳○○亦有對此在會計學上受限制資產意義有所解釋，之後，被告辰○○亦依巳○○意見在無受限制欄內勾註「ˇ」，並依證人交代「回覆函證時，敘述一下」之要求，而在7月28日電子郵件回函上有「follow ISDA & CSA agreement」之註記，即合於情理。抑且，被告辰○○在上開函證上所簽署之日期分別為7月18日、7月28日，在前後順序上，以時間在後文件取代先前文件，而以在後文件表明真意，亦合於常人之認知。
5、再衡以，被告辰○○於7月28日下午寄發電子郵件與7月29日以快遞寄出紙本，此間只相隔一日，復其前經與會計師事務查核人員有過電話照會討論，被告辰○○洵無理由會寄出押註日期為十日前即7月18日、且內容有所差異的函證。另查，被告辰○○於99年7月8日至21日滯留台灣地區，其後於7月21日出境，於23日復行入境，於8月2日出境，有其出入境資料可查（見本院卷二第132頁），是其於7月18日之前即受理該函證，經銀行內部查詢、填寫回覆等程序，於7月18日自瑞士信貸銀行台北分行回覆安永會計師事務所，期間因函證內容發生疑義，經查核人員電話照會要求重寄，又被告辰○○之後短暫出境數日，於23日返臺後，始於7月28日將修正後的函證先以電子郵件寄出，並於翌日自台北分行寄出正式紙本，比對被告當時行程，亦無扞格之處。
（五）佐以，被告辰○○於偵查中首次到案時，相關事證尚未蒐集調查事證尚未明朗之際，即係供稱：「（問：對於會計師事務所跟你電話確認有何意見？）我記得我是跟事務所的人說他必須根據契約判斷，我沒有立場幫他判斷。」、「問：對於上面註記說定存且未受限制，對此有何意見？）我跟會計師說他必須要判斷，內部出來的statement就是如此。」、「（問：你的意思是一筆錢放在CS有無受限制會計師應該要從委託客戶端去判斷，而不是去向銀行查證？）應該要依據契約。」、「（問：你的意思是，你的statement不見，是會計師事務所吃掉？）我是指我寄出去有附statement，為何不見我不知道。」等語（偵11卷第361頁），自始同供稱其最終回覆的函證版本是有加註「follow ISDA & CSA agreement」的表述，與審理中辯詞始終一致，更與安永會計事務所事後提出上開99年7月28日電子郵件所附函證相符，益徵其並無臨訟杜撰虛詞之情。
（六）綜上，被告辰○○所辯稱其於99年7月29日所寄出之函證紙本與同月28日電子郵件內容相符之版本，即無以全然排除可能性，觀諸其於99年7月28日電郵附件函證內容，既已註記「follow ISDA & CSA agreement」，提醒該筆定期存款依系爭交易契約約定規制，應依契約主約及擔保附約予以定性，且該電子郵件確實也寄給安永會計事務查核人員，雙方復經電話溝通，被告辰○○洵無明知限制性資產或流動資產之意義及上開美金18,089,400元定期存款實際用途，而隱瞞定期存款與系爭契約之關聯，自無將不實事項登載於函證並據以行使之犯意。
（七）此外，安永會計師事務所複核意見書（偵13卷第380頁）亦以：「本所於執行大同公司99年上半年度財務報表現金科目查核工作時，於彼時獨立向瑞士信貸銀行台北分公司發函詢問，後於99年7月29日回函正本所述，大同公司截至99年6月30日止於瑞士信貸銀行香港分行計有美金18,089,400元及美金850萬元之定期存款且未受有限制，且經Steven Liao簽署。本所查核人員亦執行電話詢問程序，確認係由Steven Liao所回覆並完整填寫。經由本所執行相關查核程序，顯示此具擔保金性質之定期存款由於大同公司與瑞士信貸銀行香港分行承辦人員認知之誤差，故未及時將該定期存款分類至存出保證金」等語，同是說明安永查核人員於執行電話照會時，與被告辰○○間係因溝通認知落差，而影響函證的表達，益徵被告辰○○並非為欺瞞查核人員，使對方相信定期存款不具擔保金性質而提出製作不實內容之函證。
七、依財務會計準則第38號公報有關函證所示，查核人員須評估受函證者可能不回函，或提供不客觀或偏頗之回函。查核人員對詢證函之設計、函證結果之評估及是否須執行額外查核程序之決定，須考量受函者之適任性，對函證內容之瞭解及其回函之動機、能力或意願。查核人員亦須考慮受函證者之回函是否可提供足夠與適切之證據，以支持函證之結論（同號公報第25條），是以，安永查核人員如就被告辰○○對於存款是否為限制性資產勾選乙節如有諸多疑慮，尚得考慮是否有其他足夠與適切證據可提供再行據以查核，非以其函證回答內容為唯一查核依據，故會計師事務所查核人員對於大同公司會計科目餘額表所列上開美金18,089,400元及美金850萬元款項，經瑞士信貸銀行勾填為不受限制但有附註定期存款的回函，仍有查核審計權限及判斷空間。而查：
（一）證人甲○○於審理中：「向銀行函證程序，如果是定存，不需要跟客戶大同公司要求他們提供相關交易資料。99年7月29日收到註記是空白的函證，我們認知這是一筆不受限制的定存。收到函證前後，我們不會再查核該1800多萬及850萬美金來源或性質。」（見本院卷二第55頁反面）、「認定定期存款，函證第三方銀行比看存簿或定存單來得客觀，所以銀行函證我們要百分之百發函、回函」（見本院卷二第57頁反面）、「查核期間內、查核程序並沒有針對TGSI、瑞士信貸銀行間系爭衍生性金融商品交易進行會議討論。只有針對公司財報揭露內容，我們曾經討論揭露這一筆交易的內容，但這不是我們查核程序範圍，半年報有揭露跟交易有關的內容。」、「TGSI跟瑞士信貸銀行的交易跟我們查核程序無關，我們沒有針對這筆交易查。但我們做客戶服務，公司有問題，我們會協助他們看，但這不是我們查核、核閱程序。針對權利金、本金部分如何揭露，我們有討論有關交易何時付權利金、如何付，針對99年度半年報的財報揭露內容我們有討論，看到權利金如何給付的文件後，對財報中揭露事項的文字敘述給他們建議，我們沒有去查核文件。」；「（提示大同財報目錄卷第86頁）上面提到大同公司的子公司支付權利金是3500千元，就是所說只有討論到權利金跟交易價格的揭露，並沒有討論到所謂保證金的揭露」（見本院卷二第59頁、第62頁）、「（問：除了由瑞士信貸銀行提供函證外，於99年半年報表查核期間，是否有核對其他大同公司內部的支付傳票（報支憑單）、支付傳票等文件？）沒有，就只有函證。」等語（見本院卷二第160頁反面），證稱大同公司於編製99年半年度年報期間，曾向安永會計師事務所徵詢系爭交易的權利金及交易價格如何在報表中揭露的事宜，會計師查核團隊因而有接觸交易文件。
（二）可知，安永會計師事務所查核人員於進行大同公司99年半年報查核過程，雖因TGSI屬採用自結報表之非重要子公司，對於TGSI所從事系爭衍生性金融商品之交易內容未實際進行查閱或查核，惟基於服務客戶立場，就大同公司於編製財報過程中所詢及名目本金、TGSI支付350萬美元權利金等節如何在財務報表中揭露事宜已有所建議，且於核閱大同公司99年第一季財務報表時，另由大同公司於99年4月28日提供系爭衍生性金融商品交易資訊（參見本院卷二第167頁，另見伍、三、㈤、3之說明），又相對於同一查核團隊查核大同公司99年度年報財務報表時，有再行查核TGSI從事交易相關文件，來驗證大同公司會計科目餘額表上的聲明可信度（參見證人甲○○於審理中證詞，本院卷二第54頁），可知，查核人員於查核大同公司半年度財報時，對於系爭契約內容並非全然不知情，當時亦應能認知被告辰○○就「ISDA & CSA agreement」的附註內容是針對系爭衍生性金融商品交易所記載，惟於半年報查核當時，並未再就大同公司此開金額較大的存款進行抽查程序，或要求大同公司或瑞士信貸銀行另行提出定期存款之存單、對帳單、帳戶交易明細資料，或參照大同公司先前提供的衍生性金融商品交易資訊，再審認瑞士信貸銀行函覆結論妥適性，最後僅以函證回覆內容援為查核依據，亦與上開函證公報意旨有間。
八、末查，上開大同公司存放於瑞士信貸銀行帳戶內18,089,400美元及99年5月10日支付計850萬美元款項，帳列為「定期存款」科目，而未列於受限制之「非流動資產-存出保證金」科目下，對於大同公司99年半年度及第3季財務報表流動資產並無重大影響，亦對總資產、本期淨損及股東權益無影響，而對大同公司上開財務報表之允當表達未有重大影響，並未達到重編財報之標準，均如上述（參見陸、三、㈤之說明）。是以，查核會計師依函證之記載查核財務報表結果，尚難認被告辰○○提供函證足以發生損害於他人或公眾結果，即與業務登載不實、財報不實罪責成立構成要件有間。
捌、綜上所述，依檢察官所提上開各項證據，尚不足確實證明被告辛○○、子○○、辰○○有違反證券交易法特別背信、傳票、帳冊、財務報表內容不實，及違反商業會計法之不實填載會計憑證、刑法行使業務登載不實文書等犯罪。此外，復查無其他積極證據足認被告三人有檢察官所指犯行，揆諸首揭法條、最高法院判例意旨及「眾疑惟輕，利歸被告」原則，應為被告等人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
臺灣臺北地方法院刑事第16庭
審判長法 官 陳興邦
法 官 林婷立法 官 林瑋桓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張宇安中 華 民 國 103 年 8 月 29 日起訴書附表八（大同公司或TGSI支付保證金或權利金情形）┌──┬───────┬───────────┬────────────────────────┐│編號│時間 │匯款金額 │備註（匯入帳戶、傳票帳載科目、契約用途） │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│1 │99年3月10日 │美金18,089,400元（期初│⑴匯往CREDIT SUISSE INTERNATIONAL CSFPGB2L ││ │ │保證金） │ LONDON帳號0000000000號帳戶，以定期存款科目入帳││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司支付本金之30%作為擔││ │ │ │ 保金 │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│2 │99年3月10日 │美金3,500,000元（期初 │⑴匯往CREDIT SUISSE INTERNATIONAL（BENEFICIARY ││ │ │權利金） │ SWIFT CODE：CSFPGB2L）帳號0000000000號帳戶，以││ │ │ │ 存出保證金科目入帳 ││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司應支付期初權利金 ││ │ │ │⑶係由TGSI位於Credit Suisse新加坡分行帳戶中匯出 │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│3 │99年5月10日 │美金5,000,000元（增提 │⑴匯往CREDIT SUISSE INTERNATIONAL CSFPGB2L ││ │ │跌價保證金） │ LONDON帳號0000000000號帳戶，以定期存款科目入帳││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司於股價低於約定價 ││ │ │ │ 格之94％時支付擔保金 │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│4 │99年5月10日 │美金3,500,000元（增提 │⑴匯往THE BANK OF YORK MELLON IRVTUS3N NEW ││ │ │跌價保證金） │ YORK.NY帳號0000000000號帳戶，以定期存款科目入 ││ │ │ │ 帳 ││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司於股價低於約定價 ││ │ │ │ 格之94％時支付擔保金 │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│5 │99年9月30日 │美金1,367,302元（期中 │⑴匯往CREDIT SUISSE INTERNATIONAL CSFPGB2L ││ │ │權利金） │ LONDON帳號0000000000號帳戶，以非營業支出（財務││ │ │ │ 支出）科目入帳 ││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司支付99年3月至99 年9││ │ │ │ 月之期中權利金 ││ │ │ │⑶係由TGSI位於Credit Suisse新加坡分行帳戶中匯出 │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│6 │99年11月23日 │美金436,576.23元（期中│⑴匯往CREDIT SUISSE INTERNATIONAL CSFPGB2L ││ │ │權利金） │ LONDON帳號0000000000號帳戶，以非營業支出（財務││ │ │ │ 支出）科目入帳 ││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司支付期中權利金 ││ │ │ │⑶係由TGSI位於Credit Suisse新加坡分行帳戶中匯出 │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│7 │100年6月10日 │美金4,800,000元（增提 │⑴匯往THE BANK OF YORK MELLON IRVTUS3N NEW ││ │ │跌價保證金） │ YORK.NY帳號0000000000號帳戶，以設質定存科目入 ││ │ │ │ 帳 ││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司於股價低於約定價格 ││ │ │ │ 之94％時支付擔保金 │├──┼───────┼───────────┼────────────────────────┤│8 │100年6月24日 │美金1,296,913.24元（權│⑴匯往CREDIT SUISSE INTERNATIONAL CSFPGB2L ││ │ │利金） │ LONDON帳號0000000000號帳號，以金融財產評估損失││ │ │ │ （應付帳款）科目入帳 ││ │ │ │⑵依大同GDR契約約定由大同公司支付100年1月至100年││ │ │ │ 5月之期中權利金 │└──┴───────┴───────────┴────────────────────────┘