臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度簡上字第110號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告即上訴人 陳媽思上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服本院中華民國102 年
4 月30日所為之102 年度簡字第236 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第22907 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依第一審通常程序判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳媽思對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，累犯，處罰金新臺幣壹拾貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣陸萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳媽思明知其未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，不得擅自建造，竟於民國94年1 月間在其子陳孝煌（另經檢察官為不起訴處分）所有門牌號碼為臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號之1 層樓建物（門牌整編前為臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 號）之屋頂上，以鐵皮、鐵架等為建材，加蓋1 層高約3 公尺、面積約51平方公尺之違章建築（下稱系爭建物），經臺北市政府工務局建築管理工程處查報，並於94年1 月5 日（聲請簡易判決處刑書誤載為94年1 月7 日）依法強制拆除，詎陳媽思於拆除後翌日即94年1 月6 日（聲請簡易判決處刑書誤載為94年1 月8 日），即基於違反建築法之故意，復在原處違反規定重行以鐵皮、鐵架、鋸木等搭建加蓋1 層高約3 公尺、面積約51平方公尺之違章建築使用。嗣經臺北市政府都市發展局違建查報隊於101 年6 月1日勘查後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府都市發展局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳媽思就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，自得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第22907 號卷《下稱偵22907 號卷》第7頁、本院卷第40頁至第42頁反面），與證人謝國立之指訴內容大致相符（見偵22907 號卷第8 頁），並有臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表2 紙、臺北市建築管理工程處執行違章建築協查房屋納稅人義務表、臺北市政府工務局94年1 月5 日北市工建字第00000000000 號函及附圖、照片、臺北市政府工務局建築管理處拆除違章建築結案報告單（拆除日期為94年1 月5 日）、臺北市政府都市發展局101 年6月1 日北市都建字第00000000000 號函及附圖、照片在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第15241 號卷《下稱偵15241 號卷》第3 頁至第17頁），足認被告前開任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第
1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈠建築法第95條之對於依建築法規定強制拆除之建築物違反規
定重建罪，法定刑為1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金，惟依修正後刑法第33條第5 款規定：
「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」是依修正後刑法第33條第5 款規定，建築法第95條之違法重建罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣30萬元，最低為新臺幣1,000 元；然依修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，該罪之罰金刑最高額雖與新法同為新臺幣30萬元，但最低額僅為新臺幣3 元，比較上述修正前、後之刑法，自以修正前刑法較有利於被告。
㈡刑法第47條累犯之規定雖亦經修正，惟被告係因故意而犯本
件之罪，無論依修正前、後之條文規定，均成立累犯，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定（最高法院97年度台上字第1853號判決意旨參照）。
四、核被告所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。又被告前於91年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院以91年度簡字第510 號判決判處有期徒刑3 月確定，於91年5 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，判處被告罰金新臺幣10萬元，如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日，固非無見，惟原審判決未斟酌被告有上開前科，未論以累犯而加重其刑，於法已有未合；又被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，依96年7 月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條規定，應予減刑，原審未及審酌適用該條例規定予以減刑，亦有未恰；再者，聲請簡易判決處刑書認被告於101 年5 月30日尚有違反規定之重建行為，亦與事實不符（此部分為無罪諭知如後述）。被告上訴意旨以原審量刑過重，請求輕判云云，雖無可採，惟原審判決既有上開可議之處，仍無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖一己之利，竟於所搭建之違章建物經違章拆除大隊強制拆除後，復於同址再行搭蓋違章建築，漠視建築法規及公權力行為，並對於都市整體市容、建築物安全等致生一定之危害，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的及手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按主刑與易刑處分得分別為新舊法比較，各適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第2790號、第6956號判決理由參照），查被告行為時之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，即以新臺幣9 百元折算1 日。惟修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」經比較上開修正前後易服勞役折算標準之規定，自以修正後易服勞役折算標準之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正後刑法第42條第3 項前段之規定，爰併諭知易服勞役之折算標準。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款之規定，亦無同條例第3 條、第5 條所定不得減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑二分之一，併依上開比較新舊法之結果依修正後刑法第42條第3 項前段規定諭知易服勞役之折算標準。
貳、無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，竟於94年1 月間在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號，以金屬為建材，搭蓋面積約51平方公尺之違章建築，經臺北市建築管理工程處查報，並於94年1月7 日依法強制拆除，詎被告於101 年5 月30日又在原處違反規定重行搭建，經臺北市政府都市發展局違建查報隊於同年6 月1 日再行查報，因認被告涉犯建築法第95條之違法重建罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之自白、證人謝國立之證述、臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表2紙、臺北市政府工務局建築管理處拆除違章建築結案報告單、臺北市政府都市發展局101 年6 月1 日北市都建字第00000000000 號函及附圖、照片等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認其於101 年5 月間有何違反建築法之犯行，辯稱：系爭建物於94年1 月被強制拆除後，只有重建1次，拆除後第二天就恢復了，101 年5 月間是整修內部等語。
經查：
㈠被告於偵查中陳稱：系爭建物於94年被拆掉，第二天就恢復
原貌重建起來，後來因為颱風而申請修繕，修繕是修違建部分，只是把裡面加強，整修內部而已，該違建房屋是94年就已經有了等語（見偵22907 號卷第6 頁至第8 頁），顯僅坦承系爭建物於94年遭強制拆除後翌日即有重建行為，往後均未再重建，僅是為內部修繕行為，已難認被告已自白供承於
101 年有再次違反規定重建之犯行。又證人謝國立於偵查中係證稱：拍照日期是101 年6 月1 日，我們移送部分是新增違建部分，新增違建部分如我們101 年6 月1 日函文所附附圖等語（見偵22907 號卷第8 頁），再觀諸臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表2 紙、臺北市政府工務局建築管理處拆除違章建築結案報告單、臺北市政府都市發展局101年6 月1 日北市都建字第00000000000 號函、附圖及照片等件（見偵15241 號卷第4 、5 頁、第12頁至第17頁），均僅能證明系爭建物於94年1 月5 日因屬「新違建」而遭強制拆除，嗣臺北市政府工務局建築管理處、臺北市政府都市發展局於101 年6 月1 日發現原址有「拆後重建新違建」之情事，尚無從證明被告於系爭建物遭強制拆除後，有兩次違反規定重建之犯行。
㈡又被告於本院審理時亦陳稱：系爭建物於94年1 月被強制拆
除後，只有重建1 次，拆除後第二天就恢復了，101 年5 月間是整修內部，因為房子已經8 、9 年，之前是用石膏板隔間會變形，所以就砌磚牆補強隔間，上面鐵皮、旁邊圍牆都沒有動等語（見本院卷第42頁），核與被告之子即陳孝煌陳稱：101 年沒有再有任何加蓋，只是做內部整修等語（見偵15241 號卷第23、24頁）大致相符，公訴人提出之上開證據均未能證明被告有兩次違反規定重建之行為，已如上述，則被告陳稱其於101 年5 月間僅是就該重建部分為內部整修等語，應非虛妄，而內部整修係屬修繕行為，與建築法一般所規範之「建造」有別，可否逕謂被告年5 月間之修繕行為屬建築法第95條所稱之「重建」，已非無疑；況系爭建物係於94年1 月5 日遭強制拆除，被告於翌日即已將原被強制拆除部分重建後，該重建部分迄至101 年6 月1 日被查獲時，均未被再次強制拆除，自亦不符合建築法第95條所稱「依本法規定強制拆除之建築物」。從而，依前揭諸情觀之，尚難認被告於101 年5 月30日有違反規定重建之行為。
五、綜上所述，被告前開所辯，依上述諸情所示，尚非虛妄，公訴人所舉之各項證據方法，尚無從證明被告於101 年5 月30日有再次重建之行為，復查無其他積極證據足資證明被告於
101 年5 月30日確有公訴人所指之前開犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，此部分依法應為被告無罪之諭知，以昭慎重。
參、末按法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，而檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1第4 項但書第3 款所列應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法449 條第3 項、第452 條分別定有明文。本件檢察官所認部分犯罪事實既經本院諭知無罪，為免程序割裂適用，並保障當事人之審級利益，本院合議庭就本案依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應注意事項第14點之規定，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。故檢察官、被告如不服本判決，得於法定期間內，向管轄之第2 審法院即臺灣高等法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第
301 條第1 項，建築法第95條，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李明哲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林瑋桓
法 官 石蕙慈法 官 林怡伸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹尚卿中 華 民 國 102 年 7 月 3 日附錄本件論罪科刑法條全文：
建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。