臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易緝字第41號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳俊銘上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4690號），本院判決如下：
主 文陳俊銘共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之大碗公壹個、骰子貳拾伍顆、賭資新臺幣伍拾玖萬貳仟貳佰陸拾元、抽頭金新臺幣拾貳萬貳仟伍佰元、監視電眼壹個及螢幕壹個均沒收。
事 實
一、張淑吟（所涉賭博犯行業經本院以95年度簡字第2825號判決處有期徒刑6 月確定）自民國93年11月15日起，以每月新台幣（下同）1 萬9,000 元之租金，承租臺北市○○區○○路
0 段000 號4 樓之房屋，作為公眾得出入之賭博場所，並以每日薪資2,000 元至3,000 元不等之代價僱用張志瑋、莊宜憲（所涉賭博犯行分別經本院以94年度易字第496 號、95年度易緝字第186 號判決處有期徒刑6 月確定）、陳俊銘等人，其4 人共同基於意圖營利，供給賭博場所並聚眾賭博、以賭博為常業之犯意聯絡，連續自94年1 月15日起聚集不特定多數人於上揭房屋賭博財物；其分工為張淑吟擔任現場負責人，張志瑋負責賭場記帳工作，陳俊銘、莊宜憲則均負責清理檯面賭資輸贏（俗稱清注）及抽取抽頭金，並各自負責賭場把風、監看監視器兼購買物品之工作，而提供碗公、骰子做為賭具，以俗稱「十八豆仔」之方式賭博財物，由在場賭客輪流作莊，其他賭客則押注與莊家對賭，比點數大小論輸贏，以每輸贏3,000 元抽取100 元、輸贏1 萬元抽取300 元之抽頭金，每日約可收取30萬元之抽頭金以營利並恃以為生。嗣於94年3 月11日凌晨2 時15分，適有賭客陳勝明等33人（均業依違反社會秩序維護法各裁處9,000 元罰鍰）在上址以上開方式賭博財物時，為警持搜索票執行搜索當場查獲，並扣得賭具大碗公1 個、骰子25顆、賭檯上之賭資59萬2,26
0 元、抽頭金12萬2,500 元、監視電眼1 個及螢幕1 個。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人及被告陳俊銘於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告張淑吟、張志瑋、莊宜憲之供述情節相符，並有證人即在場賭客陳勝明、黃進明、江松豐、黃耀立、蕭有連、王文賓、林恆德、陳文和、陳文光、張海清、曾福樹、姚重勛、林金正、陳福隆、林正富、戴清河、黃文民、楊陳美香、謝佳穎、蔡佳慧、林美惠、王張淑真、沈秋淑、魏麗滿、何玉貞、邱素貞、曹慶如、曹森桂、江張葡萄、陳雅萍、梅氏雪未、高文輝、潘月香之證述在卷可佐，復有臺北市政府警察局督察室搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片12張存卷可考（詳偵卷第130 至133 頁、第151 至156 頁），更有賭具大碗公1 個、骰子25顆、賭資
59 萬2,260元、抽頭金12萬2,500 元及監視電眼1 個、螢幕
1 個扣案可證，足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1日施行，修正後第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1 條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，無比較新舊法之問題，應逕適用修正後刑法決定新舊法之適用，先予敘明。又刑法第2 條第1 項既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後整個適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可參。惟此所謂割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分在內，有關易科罰金及易服勞役之折算標準，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院亦著有96年度臺上字第2790、6956號判決意旨足憑。又有關易科罰金之折算標準、罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2 條第1 項所應比較適用法律之範圍，然觀諸最高法院前述決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問題，而應各依修正後刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，臺灣高等法院著有96年度上訴字第13號判決、最高法院著有96年度臺上字第3743號判決意旨可參。其中修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，增列「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係法理之明文化，非屬法律之變更，無新、舊法比較之問題。茲就新舊法之比較適用依序說明如下：
㈠刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定：刑法分則編各罪所定
罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，而依98年4 月29日廢止前罰金罰鍰提高標準條例規定，72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，故刑法分則法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，故仍有比較新舊法之必要（最高法院96年度臺上字第1464號判決意旨參照）。而刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3 倍」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上述規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈡共同正犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院97年度臺上字第1622號判決意旨參照）。本件被告係屬實行行為之共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告而言並無有利或不利之差別。
㈢連續犯：刑法修正後，刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，舊法第56條連續犯之規定乃將被告等連續之數行為以一罪論，較有利被告。㈣常業犯：修正前刑法第267 條規定：「以賭博為常業者，處
2 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金」，本條文於修正時刪除，故以賭博為常業之行為，應回歸刑法第266 條第
1 項賭博罪處斷，該條之法定刑最重為3 萬元以下之罰金（條文法定刑應依刑法施行法第1 條之1 提高30倍），經比較新舊法，應以修正後之條文對於被告較為有利。
㈤綜合上述各條文修正前後之比較，如整體適用修正後之法條
規定，被告之行為應論以多次意圖營利聚眾賭博罪，而予數罪併罰；如整體適用修正前之規定，被告之行為應從連續意圖營利聚眾賭博罪論處，是雖舊法之常業賭博罪對於被告較為不利，然常業賭博罪於本件犯罪中，並非最重之罪，被告之行為又符合想像競合犯之規定（詳後述），是縱予適用常業賭博罪，對於被告之不利益亦不及於適用新法而數罪併罰之效果。故綜合比較之結果，仍以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
三、查被告與共同被告張淑吟、張志瑋、莊宜憲提供之上開處所既長期供不特定人隨時出入，而查獲當日之賭客多達33人，且均供稱並不認識被告等人，足見上開處所確屬職業賭場無疑，該房屋雖設有門禁，但已失其私密性之性質，而為公眾得出入之場所，核無疑義。再按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生即已構成。本件被告自承：伊當時在大陸的生意倒了，所以暫時去賭場幫忙等語（詳本院卷第35頁反面），足見被告受僱於共同被告張淑吟，顯有領取薪資並賴以維生之意思。是核被告所為，係犯修正前刑法第267 條之常業賭博罪、刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被告於94年1 月15日起至94年3 月11日為警查獲為止，先後多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依其行為時即修正前刑法第56條連續犯之規定，各以一罪論，並各加重其刑。其所犯上開3 罪，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬法律概念上之一行為，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之連續意圖營利，聚眾賭博罪處斷；被告與共同被告張淑吟、張志瑋、莊宜憲，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書雖未論及被告亦犯修正前刑法第267 條常業賭博之罪名，亦漏未載明前開房屋為公眾得出入之場所，然起訴書之犯罪事實欄已經敘及被告有擔任賭場工作並恃以為生之事實，是被告此部分之常業賭博犯行本在起訴範圍之內，本院自得併予審究，附此敘明。
四、爰審酌被告參與職業賭場之經營，助長賭博風氣，對社會造成不良影響，且賭場營業之金額非微，參與賭客甚多，頗具規模，應予適當懲戒，並考量被告尚知坦承犯行，態度良好，且前無科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行亦佳，以及其高中肄業之智識程度、目前無業之生活狀況，併其犯罪之動機、手段、目的、犯行持續之時間等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同」，而依罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（於95年5 月17日刪除），就易科罰金折算1 日之數額提高為100 倍（即銀元
100 元以上300 元以下，經折算為新臺幣則為新臺幣300 元以上900 元以下）；修正後刑法第41條則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,
000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而關於罰金罰鍰提高標準條例第2 條有關易科罰金折算1 日之數額提高倍數規定即不再適用；經比較修正前後關於易科罰金之折算標準，以修正前刑法第41條之規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、扣案之賭具大碗公1 個、骰子25顆以及在賭檯之賭資59萬2,
260 元，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收之。至扣案之監視電眼1 個、螢幕1 個以及抽頭金12萬2,500 元，分為被告與共同被告張淑吟、張志瑋、莊宜憲所有，且為犯罪所用及所得之物，均應分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，併予宣告沒收。
六、被告犯罪之時間雖在96年4 月24日以前，然其於95年9 月15日遭通緝，於102 年10月22日始緝獲歸案等情，有臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可按，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之規定，即不得予以減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第268 條、第55條、第266 條第2 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，修正前刑法第28條、第56條、第267 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
刑事第八庭 法 官 黃志中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪郁棨中 華 民 國 102 年 11 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第267條（常業賭博罪）以賭博為常業者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。