臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易字第228號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 謝子龍上列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度偵字第3947號），本院受理後（本院受理案號：102年度簡字第677 號）認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：
主 文謝子龍無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝子龍係後備軍人，意圖避免召集處理，於民國95年2 月27日遷出戶籍並居住地新北市○○區○○路0 段000 巷00號4 樓，致使新北市後備指揮部所發指定其應於101 年12月1 日上午8 時，前往新北市○○區○○路0 段00號忠莊營區報到之101 年度博愛甲字第231307號教育召集令（召集令編號0058）無法送達，因而未依規定時地報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1 項第3 款罪嫌，而應依同條例第6 條第1 項之規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以新北市後備指揮部101年度博愛甲字第231307號教育召集令、受領回執、警役戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、寄存送達黏貼門首之照片2張為其論據。
四、訊據被告固承認其自95年間起即未居住於戶籍地，且未依規定申報目前之居住處所等事實，惟堅詞否認有何妨害兵役犯行，辯稱：並非為了逃避兵役意圖避免召集才遷出戶籍而未申報，伊原為職業軍人，退伍後，於95年間與家人不合吵架爭執，遂與太太搬離戶籍地，從此與住在戶籍地之父母兄弟互不聯絡，搬離戶籍地3 個月後，伊獨身到南部工作，於97年間因案入嘉義監獄鹿草分監服刑，98年出監後換身分證才發現太太已與之離婚，出監後伊即一直居住於新北市○○區○○街○○號5 樓之租屋處，先後在新北市永和區、新店區工作，對於申報遷移戶籍此事伊沒有想這麼多，且伊誤以為35歲或做過牢就除役了等語（見本院卷第52頁反面、第54頁、第95至96頁反面）。經查：
㈠被告身為後備軍人，於95年間遷出戶籍地後，並未依規定申
報，以致新北市後備指揮部所發101 年度博愛甲字第231307號教育召集令無法送達等情，有新北市後備指揮部101 年度博愛甲字第231307號教育召集令、受領回執、警役戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、寄存送達黏貼門首之照片2 張、被告之個人兵籍資料查詢結果、新北市新店區公所102 年10月16日新北店役字第0000000000號函暨所附謝子龍戶籍資料一張附卷可稽（見偵查卷第2 至5 頁，見本院卷第48頁、第57至59頁），被告亦自承屬實，可堪認定。
㈡又查，被告辯稱離開戶籍地係因與家人爭吵，而非逃避召集
乙節，核與證人即被告之弟弟謝子祥到庭結證稱：被告退伍後於家中居住不到1 年，於95年間，即因其在家中一直與其妻子吵架，而與父親也發生爭吵，父親便將被告趕出去，被告與其妻搬出去住後從此即斷絕與家中之聯繫，父親還特別交代家人不要幫被告代收信件，後來母親生病，想找被告，也聯絡不到了，被告並非因躲避教育召集而搬走等語（見本院卷第93至94頁）大致相符，尚屬有據，自難因被告搬離戶籍地遽謂其有避免召集之意圖。再查，被告於94年2 月21日退伍後，隨即於同年2 月23日至新北市新店區公所（即原臺北縣新店市公所）報到，申報首開戶籍住址以及通報人姓名為其父親謝聲，於97、98年間先後因竊盜案件經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣嘉義地方法院先後以97年度嘉簡字第1412號判決、98年度嘉簡字第214 號判決判處有期徒刑4 月、4 月確定，復經同院以98年度聲字第470 號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，被告未經通緝，於97年12月29日主動入嘉義監獄鹿草分監服刑，於98年7 月
29 日 徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、新北市新店區公所102 年11月
6 日新北店役字第0000000000號函暨所附謝子龍兵籍基本資料在卷可證（見本院卷第4 至7 頁、第49頁、第62至63頁），可知被告退伍之初對於申報歸鄉地址義務已有履行，其嗣因另案面對有期徒刑7 月之刑事責任時，並無迴避執行而逃亡之情，相對於本件教育召集之期間僅短短7 日，有上開教育召集令附卷可憑，被告焉有意圖逃避此短期教育召集而甘犯刑責之理，適足佐證被告本件確無逃避公權力之意圖，被告辯稱並無意圖避免召集處理等語，洵堪採認。
㈢公訴意旨另以①被告原辯稱因夫妻吵架離家等語，與證人謝
子祥所述被告係遭父親趕出家門等語，顯有不合，此部分並聲請勘驗本院準備程序之錄音，待證事實為被告準備程序時辯解之細節；②被告於97、98年間仍因案到地檢署開庭，且主動到案入監服刑，可見被告當時有收到地檢署之通知，才知道要到案，證人謝子祥與被告卻均稱被告自95年以後均未再與家中聯絡等語，綜合①、②，被告與證人顯係串證，並不可採；③被告曾任職業軍人，就其退伍後仍有後備軍人身分、何時除役、以及有依規定申報戶籍之義務等節應甚為明瞭，不可以誤認除役條件或不知道有申報義務卸責等語，以為論據。惟查：
⒈被告於本院準備程序中係辯稱：「（問：為何從民國95年以
後就沒有與家人居住？）因為之前在做職業軍人時與部隊有發生些事情，退下來之後又離婚，家人沒有辦法原諒，與家人有爭執所以不與家人居住，我原本是軍人，退伍是在92年；（問：你從95年離開戶籍地之後就沒有與家人聯絡了嗎？）是」等語（見本院卷第54頁），已論及係因包含離婚等種種因素導致「家人」與之有爭執，難認與證人謝子祥證述係家人之一的父親與被告爭吵之情節有何矛盾之處，公訴意旨①容有誤會，檢察官聲請勘驗準備程序錄音以查明被告辯解之細節，亦無必要。
⒉又查被告於97年間之竊盜犯行係由臺灣嘉義地方法院檢察署
檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，判決確定後亦由同署執行等情，固有前案紀錄表在卷可按，然遍閱全卷，並無該署係透過被告居於戶籍地之家屬聯絡到被告之相關證據，自無從因此遽認證人謝子祥所述有何不實。且查，新北市後備指揮部將本案函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦後，檢察官依戶籍地址傳喚被告未到庭，即逕聲請簡易判決處刑，本院改以通常程序審理，亦先以上開戶籍地址傳喚、拘提被告，惟被告仍未到庭，被告母親向本院法警表示被告久未歸家，亦未聯絡，不知去向等語，本院發佈通緝後，被告始到案等情，有檢察官批示之進行單、點名單、本院送達回證、拘票、報告書、通緝稿、新北市政府警察局蘆洲分局通緝案件移送書在卷可參（見偵查卷第12至13頁，本院卷第13頁至第31頁），反足證被告及證人謝子祥所述被告搬離後即未與家中聯繫等語實在。是公訴意旨②尚屬無據，並不可採。
⒊再者，依刑法第16條本文之規定，除有正當理由而無法避免
者外，被告本不得因不知法律而免除刑事責任，被告辯稱誤以為曾入監服刑、過35歲就除役等語固不可採，惟按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款定有明文；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條例第10條第3 項亦定有明文。是該條例第10條第3 項「以避免召集論」之規定，以犯第1 項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」。申言之，妨害兵役治罪條例第6 條第1 項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，該條項所規定之「意圖」，係避免教育召集之特定意圖，與同條例第10條第1項之「意圖」，係避免任何一種或數種召集均屬之不同。行為人出於避免任何召集或某一教育召集以外召集之意圖，未依規定申報遷移之新住處，致教育召集令無法送達，應論以該條例第10條第3 項「意圖避免教育召集」罪，而依同條例第6 條第1 項科刑，無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意圖」，係指避免第5 條、第6 條對特定召集之意圖，與同條第1 項之「意圖」，並未限於避免何種召集，二者不可混談。再按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思。而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）。況後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予推認係以避免召集處理，進而認定主觀上有避免召集處理之意圖。且教育召集屬於短期召集，一般人非有特殊因素，衡情不致於甘冒刑事責任，避免為期僅數日之教育召集，故意遷離長期生活重心之居住處所，而不依規定申報。矧我國社會現況，實際上因上開因素未居住於戶籍地之情形非屬罕見，如僅因退伍後具後備軍人身分之人，未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍，必係出於避免妨害兵役治罪條例第10條第3 項避免召集之意圖，而繩以該條之罪，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法，公訴意旨③徒以被告曾為職業軍人，明知有申報義務，而未依規定申報，逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，難認有理由，自不可採。
五、綜上各節，足認被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第
1 項第3 款之行為，但其主觀上尚無避免召集處理之意圖，被告辯解核屬有據，依檢察官所舉證據，縱予綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告意圖避免召集之程度，揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳定亞
法 官 林怡伸法 官 石珉千上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 103 年 1 月 9 日