臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易字第430號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 孫梲煜
林珈羽 女上 一 人選任辯護人 胡峰賓律師
劉宛甄律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102年度偵字第6046號），本院受理後（102 年度簡字第1178號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：
主 文丙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○部分，公訴不受理。
事 實
一、緣丁○○為甲○○之夫（於民國87年12月29日結婚），係有配偶之人。丙○○於100 年9 、10月間在其開設之卡拉OK店內結識丁○○，初始並不知丁○○係有配偶之人，迨2 人於同年11月13日發生第一次性交行為後1 個月內之某日，丙○○無意中翻閱丁○○皮夾內之身分證時，始得知丁○○為有配偶之人，詎其仍基於相姦之犯意，接續自其於上述得知丁○○為有配偶之人後至101 年3 月間某日止，分別在其位於臺中市大雅區之住處及位於桃園縣平鎮市之娘家，與丁○○合意發生性交行為共計5 次。嗣因丁○○拒絕與丙○○見面聯繫，並變更行動電話號碼，丙○○遂於101 年10月起，寄發存證信函及多封信件予甲○○、丁○○及丁○○之母嚴莉華，謊稱其懷有丁○○之子即將出生，並要求丁○○出面辦理認養手續等情，經甲○○質問後，丁○○坦承通姦犯行，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、按刑法第239 條之罪，依刑法第245 條第1 項規定，係屬告訴乃論之罪。而犯罪之被害人得為告訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第232 條、第237 條第1 項分別定有明文。被告丙○○雖辯稱：告訴人甲○○於101 年4 月間已知悉伊與被告丁○○發生性交行為之事，卻於101 年年底（按應為101年11月9 日）始提出本案告訴，已逾6 個月之法定告訴期間云云。惟按刑事訴訟法第216 條第1 項規定（即現行法第23
7 條），告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間，最高法院28年上字第919 號判例意旨可資參照。
茲查，本案告訴人係於10 1年11月9 日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署對被告2 人提起通姦、相姦罪告訴，此有刑事告訴狀及臺北地檢署法警室值日收文章戳記附卷可查（見偵二卷第1 至3 頁）。針對告訴人於何時起知悉被告2 人合意發生性交行為乙節，證人即告訴人甲○○於警詢及偵查時證稱：於101 年3 、4 月間，伊的臉書上突然出現奇怪留言，疑似為被告丁○○與她人曖昧情節，伊乃向被告丁○○質問，但被告丁○○斷然否認此事，並辯稱應係有人鬧著玩或挑撥等情，之後雖仍有再發生，但伊在無確切證據情況下，縱有懷疑或爭吵，仍選擇試著相信；於101 年10月31日，伊竟然收到由被告丙○○郵寄之存證信函，內容為「本人（即被告丙○○）與台端（即被告丁○○）之非婚生子女將於11月下旬進行剖腹生產，特函限台端於收函日起1 週內回覆聯繫辦理子女認領... 」等語，經伊再次質問，被告丁○○才坦承確實與被告丙○○發生數次通姦行為等語（見偵二卷第25、
26 、43 、44頁）。而被告丙○○於偵查時供稱：告訴人於
101 年4 月2 日有跟伊通電話，那是伊與告訴人唯一一次接觸，伊不太記得告訴人怎麼講，在電話中告訴人就是滿激動的，伊是跟告訴人說「伊跟被告丁○○沒什麼」等語（見偵二卷第51頁）；被告丁○○於警詢時則供稱：告訴人所講上述內容為事實等語（見偵二卷第15頁），及於偵查時供稱：
伊知道被告丙○○於101 年4 月左右曾經與告訴人通過電話，當時伊就在告訴人旁邊，但伊已不記得電話是誰先打的，伊也不知道她們談話的具體內容，伊只記得告訴人一直問「這是不是在開玩笑」，但詳細的對話伊記不起來等語（見偵三卷第14頁）。是依告訴人及被告2 人之上開供述，可知告訴人於101 年4 月間縱曾與被告丙○○通電話，並因其臉書及與被告丙○○通話之內容而對被告2 人之關係心生懷疑，但因被告2 人斯時均未向其陳述真實情況，且告訴人亦未取得確實之證據，則參酌上揭判例意旨，尚難認告訴人於101年4 月間即已知悉被告2 人之通姦、相姦犯行。準此，本案告訴人於101 年10月底，因被告丙○○寄送之存證信函，並經質問被告丁○○，被告丁○○向其坦承有與被告丙○○發生性交行為後，告訴人自此始確知被告2 人有通姦、相姦之犯行，進而於同年11月9 日提起本案告訴，是告訴人提起本案告訴並未逾6 個月之法定告訴期間，其告訴程序合法，應屬無疑。
乙、有罪部分（即被告丙○○被訴相姦部分）：
一、訊據被告丙○○固坦承有於案發時、地與被告丁○○發生性交行為5 次之事實，惟矢口否認有何與被告丁○○相姦之犯行，辯稱：伊與被告丁○○交往及發生性交行為，自始至終都不知道被告丁○○是已婚身分，直到101 年3 月伊無意間看到他的身分證，才知道被告丁○○已婚，伊隨即與被告丁○○分手，2 人即未再發生性交行為云云。辯護人則為被告丙○○辯以：被告丙○○與被告丁○○交往期間，被告丁○○始終隱瞞已婚身分，此由被告丁○○傳送予被告丙○○之手機簡訊、證人戊○○、乙○○之證述，及被告丁○○於10
2 年2 月15日凌晨，在臺中市西屯區之酒吧內，當眾向被告丙○○下跪道歉認錯等即可證明；故被告丙○○雖有與被告丁○○發生性交行為，但實際上其係遭感情欺騙之被害人，於不知情被告丁○○已婚身分下與之發生性交行為，被告丙○○並無妨害家庭之主觀犯意，自不該當刑法第239 條之相姦罪責云云。經查：
㈠被告丁○○為告訴人甲○○之夫（於民國87年12月29日結婚
），係有配偶之人；被告丙○○於100 年9 、10月間在其開設之卡拉OK店內結識被告丁○○後，2 人自100 年11月13日第一次發生性交行為後之數日起至101 年3 月間某日止，在被告丙○○位於臺中市大雅區之住處合意發生性交行為4 次，另於101 年農曆過年期間，在被告丙○○位於桃園縣平鎮市之娘家合意發生性交行為1 次；嗣被告丁○○拒絕與被告丙○○見面聯繫，並變更行動電話號碼，被告丙○○於101年10月起，寄發存證信函及多封信件予告訴人、被告丁○○、被告丁○○之母嚴莉華，謊稱其懷有被告丁○○之子即將出生，要求被告丁○○出面辦理認養手續等情，為被告2 人均不否認（見院二卷第25頁背面、143 至145 頁），並有個人戶籍資料查詢結果、被告丁○○書寫之悔過書1 份、被告丙○○寄發之存證信函、信件及照片等在卷可稽（見偵二卷第5 、6 、56至65頁；偵三卷第25至31頁；院二卷第92至12
3 頁），是上開事實均堪認定。㈡被告丙○○及其辯護人雖以上開情詞置辯，而被告2 人交往
之初及2 人於100 年11月13日第一次發生性交行為時，被告丁○○均隱瞞其已婚身分，嗣被告丙○○因發現被告丁○○皮夾內之身分證，發現該證件之配偶欄內已填載，始知悉被告丁○○為已婚身分等情，固業據被告2 人均自述明確（見偵二卷第50頁；院二卷第24頁背面、35、36、38、42頁背面、67頁背面、145 頁及背面）。惟關於被告丙○○「何時」看到被告丁○○皮夾內之身分證，因而知悉被告丁○○為已婚身分一節，被告丙○○先於偵查時供稱：伊於101 年底看到被告丁○○之身分證，才知道他已婚等語（見偵二卷第50頁）；於102 年6 月27日本院準備程序時供稱：伊於101 年
3 月間才知道被告丁○○已婚，伊知道後就和被告丁○○分手等語（見院二卷第24頁背面）；於102 年7 月18日本院審理時供稱：於101 年農曆年後去翻被告丁○○皮夾內之身分證，才知道他已婚身分等語（見院二卷第42頁背面）；於10
2 年8 月22日本院審理時供稱：伊於101 年2 月發現被告丁○○的身分證配偶欄有填載等語（見院二卷第67頁背面）；再於102 年10月3 日本院審理時供稱：伊真正看到被告丁○○之身分證就是101 年農曆過年的時候等語（見院二卷第14
5 頁背面）。足見被告丙○○所述其發現被告丁○○已婚身分之時間，前後供述歧異，實有重大瑕疵，則其所辯：伊於
10 1年3 月間發現被告丁○○已婚後，隨即與被告丁○○分手，2 人未再發生性交行為云云，尚難遽予採信。
㈢證人即共同被告丁○○於本院審理時具結證稱：被告丙○○
是卡拉OK店老闆，伊因為去該店喝酒而認識被告丙○○，2人於100 年11月間有發生性關係，就成為男女朋友；伊和被告丙○○交往1 個月之內，因為被告丙○○看到伊皮夾內的身分證，就發現伊已婚身分，但被告丙○○只是很生氣，沒有要求分手，所以伊等仍然繼續交往，也有繼續發生性關係等語（見院卷第36、68、145 頁），核與被告丙○○於101年10月23日寄給被告丁○○及告訴人之書信中所載：「我根本也不是如他（指被告丁○○）所瞎說的纏著他不放、『去年』知道他已婚身分時還有今年3 月份都要跟他分手是他不肯，... 王小姐（指告訴人甲○○）跟孫（指被告丁○○）的婚姻早有問題是不爭的事實，我從未要求他離婚過，故是好是壞從來就與我無關。」、「當初要我等他1 年承諾一定會離婚的人、當初要我陪著他一起去越南奮鬥的人、當初親口承諾我母親一定會好好照顧我的人... 而今、卻因為王小姐鬧離婚，怕一離婚就會一無所有，違背所有諾言就此躲起來」等語（見院二卷第94、95頁）相符。針對上開書信內容，被告丙○○雖辯稱：上開信件中伊所謂的「去年」發現被告丁○○已婚，是指「101 年農曆過年期間」伊發現被告丁○○的已婚身分云云。查被告丙○○於101 年3 月6 日曾向被告丁○○提出分手，斯時被告丁○○亟欲挽留被告丙○○等情，為被告2 人均自承（見院二卷第42頁背面、66頁背面、67頁），並有被告丁○○發送之手機簡訊11則在卷可參（見院二卷第188 至198 頁）。而本院觀諸上開信件內容，被告丙○○係撰寫：「去年」知道他已婚身分時，還有「今年」3 月份都要跟他分手... 等語，足徵被告丙○○於該信件中描述時間之方式，應係以國曆或西曆時間為基準，顯非採農曆時間作為描述方式；且被告丙○○於該書信中所述：伊從未要求被告丁○○離婚等語，亦核與證人丁○○於本院審理時證稱：被告丙○○有說過她願意默默當伊的小三等語（見院二卷第66頁背面、67頁）相符，是被告丙○○上開所辯，顯與事實不符，洵不足採；亦足見被告丙○○於100 年11月13日與被告丁○○第一次發生性交行為之數日後，雖發現被告丁○○身分證之配偶欄內已填載而知悉被告丁○○之已婚身分，但2 人並未立即分手，被告丙○○仍與被告丁○○繼續交往並發生性交行為，灼然甚明。
㈣被告丙○○之辯護人雖辯稱：證人丁○○之供述前後歧異，
不足採信云云，而證人丁○○所述關於被告2 人認識之時間究為101 年6 、7 月間或同年9 、10月間；及2 人第一次發生性交行為之時間究為101 年8 月間或同年11月間，前後陳述固有出入之情形（見偵二卷第16、48、49頁；院二卷第36、37頁）。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例可資參照。
經查，被告2 人認識交往及第一次發生性交行為之時間應為
100 年9 至11月間，業經本院認定如前，此距證人丁○○於本院審理時作證之時間（即102 年7 月18日）已有1 年8 月以上之時間，則證人丁○○對2 人認識交往及第一次發生性交行為時間之記憶，隨時間經過而逐漸模糊，尚符常情；且經被告丙○○之辯護人提示：被告丙○○之卡拉OK店是於10
0 年9 月25日開幕之情後，證人丁○○改稱：上述伊等於10
1 年6 、7 月間認識及同年8 月第一次發生性交行為之說法，是伊記錯了等語（見院二卷第37頁及背面），並解釋：因為伊是以被告丙○○寄給伊的2 人合照中，伊等都穿著短袖，才會誤認2 人是於100 年夏天就認識，並於夏天一起出去玩時拍照的；有時候幾月、幾月的事情，伊記憶不清楚，所以才會做錯誤陳述，應該以被告丙○○開卡拉OK店的正確時間（即100 年9 月25日）來推估伊跟被告丙○○認識交往及第一次發生性交行為的時間等語（見院二卷第36頁背面、37頁及背面、14 4頁背面），是證人丁○○已合理解釋係因誤認2 人開始交往之時間，導致為錯誤陳述，且其所述2 人認識交往之經過、交往後不久即發生性交行為之情，亦為被告丙○○所不否認，是尚難以證人丁○○之證述有部分些微歧異之處，遽認其證言全然不足採憑。
㈤被告丙○○之辯護人另辯稱：依證人戊○○、乙○○之證述
，足以證明被告丙○○於101 年3 月間始查覺被告丁○○已婚身分云云。查證人戊○○於本院審理時雖證稱：伊是被告
2 人的朋友，是因認識被告丁○○很多軍中的同袍，才會認識被告丁○○；被告2 人交往這段期間，伊看到被告丙○○哭得很慘，就於101 年農曆過年後去詢問被告丁○○的朋友高國強，關於被告丁○○是怎樣的人、有沒有老婆等問題，高國強說被告丁○○已婚、他的小孩很大了；伊於101 年2、3 月間從高國強那裡知道上情後，就轉告被告丙○○，當時被告丙○○聽到後就要跟被告丁○○分手等語（見院二卷第39至41頁）。惟查，證人戊○○於同日審理時亦證稱：伊跟被告丙○○說被告丁○○有老婆時，被告丙○○當天就表示他有看過被告丁○○的身分證等語（見院二卷第39頁背面、第40頁背面），足見被告丙○○在證人戊○○於101 年2、3 月間告知上情前，早已知悉被告丁○○之已婚身分，是尚難以證人戊○○之上開證述遽認被告丙○○遲至101 年3月間始知悉被告丁○○之已婚身分。又證人乙○○於本院審理時固證稱：伊於102 年2 月間有陪同被告丙○○去臺中市西屯區的酒吧，當時伊及被告2 人都在場，伊看到被告丁○○一直跟被告丙○○說，為了他欺騙被告丙○○、隱瞞他已婚身分及害被告丙○○被他妻子及母親提告的事道歉，他有承諾要彌補被告丙○○，願意跟他老婆離婚；那時被告丁○○有向被告丙○○下跪道歉，他說這是他欠被告丙○○的等語（見院二卷第41頁及背面）。然查，證人乙○○於同日審理時亦證稱：伊於101 年8 月才認識被告丙○○，被告丙○○是伊店裡的客人，那天在酒吧伊是第一次看到被告丁○○，伊不清楚被告2 人交往整個過程，是大概聽被告丙○○說這個男孩子（指被告丁○○）為什麼要隱瞞他已婚的事；伊所知悉被告2 人間的感情糾紛都是透過被告丙○○告訴伊的；伊不知道被告丙○○何時得知被告丁○○已婚這件事等語（見院二卷第41頁背面、42頁）。依證人乙○○之上開證述，可知其係於被告2 人分手後始認識被告丙○○，其對於被告2 人感情糾紛之認知皆來自於被告丙○○，本難期客觀及通盤了解；且證人乙○○雖證稱被告丁○○在酒吧時有因他隱瞞已婚身分之事向被告丙○○下跪道歉之舉動，但被告丁○○於被告2 人交往之初隱瞞已婚身分，此為被告2 人均不否認，而被告丁○○亦供稱: 當時伊下跪道歉是因為伊承認伊的行為不對，伊和被告丙○○交往時，隱瞞已婚的身分，但是被告丙○○在交往1 個月後就發現了伊已婚；且因為被告丙○○一直持續寄發簡訊、照片及信件騷擾伊和伊的家人，被告丙○○說只要伊一個道歉，就不會再來亂伊了，所以伊才下跪向她道歉等語（見院二卷第38頁及背面），則被告丁○○上揭向被告丙○○下跪道歉之原因究係針對2 人交往之「初」或交往「全部期間」之隱瞞已婚身分，均不無可能，準此，證人乙○○之上開證言，亦不足以證明被告丙○○遲至101 年3 月間始知悉被告丁○○已婚身分之事實。從而，辯護人此節所辯尚不足採憑。
二、綜上所述，被告丙○○及其辯護人上開所辯，均屬事後卸責之詞，均不足採，此部分事證明確，被告丙○○確有上揭與有配偶之人被告丁○○相姦之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可資參照。又刑法第239 條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益，且我國實務上本即承認如下態樣之接續犯，例如，接連數天拆毀一棟廠房（最高法院94年臺上字第2512號判決意旨參照）、接連數度前往被害人家索取錢財（最高法院53年台上字第1543號判例要旨足參），凡此均認構成一個犯罪。查被告丙○○與有配偶之人被告丁○○自100 年11月13日發生第一次性交行為後1 個月內之某日，即已知悉被告丁○○為有配偶之人，仍自知悉時起至101 年3 月間某日止，因戀情方熾，情意正濃，密接、持續為多次相姦行為，足認被告丙○○主觀上係因
2 人交往關係而基於一個犯罪決意為上揭相姦行為，持續侵害之法益係屬同一，且數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯（臺灣高等法院100 年度上易字第932 號判決意旨可資參照）。爰審酌被告丙○○未能尊重告訴人之婚姻，竟與有配偶之人為前開姦淫行為，並多次寄發存證信函、書信、照片騷擾告訴人，妨害告訴人之家庭生活，所為實有不該，且犯後仍否認犯行，以上開不合理之辯詞，意圖推卸其應負之刑責，並無悔意，犯後態度非佳；惟念被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，及參酌其犯罪之動機、手段、對告訴人所生損害暨其自身亦因此段感情受創甚深等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
丙、不另為無罪之諭知部分:
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知丁○○為有配偶之人，於10
0 年9 、10月間在其開設之卡拉OK店內結識丁○○後，竟基於相姦之接續犯意，自同年11月13日起至101 年3 月間某日止，平均每月約2 、3 次（除本院上述認定有罪部分之5 次犯行外），多次在其位於臺中市大雅區之住處、位於桃園縣平鎮市之娘家及臺北市○○區○○○路○○號之薇閣汽車旅館等處，與丁○○合意發生性交行為。因認被告丙○○此部分涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
二、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由；刑事訴訟法第269 條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度臺上字第4789號判決意旨參照）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄另有前揭記載，係就被告2 人自100 年11月13日起至
101 年3 月間某日止，平均每月約2 、3 次，所涉接續多次通姦、相姦行為起訴，嗣經公訴檢察官於本院審理時當庭更正犯罪時間為100 年11月13日後數日起至101 年3 月間某日之5 次犯行，有本院102 年10月3 日審判筆錄在卷為憑（見院二卷第146 頁）。惟揆諸前開說明，此部分減縮之請求，並未提出撤回書敘述理由，並不生撤回起訴之效力，另就接續犯實質上一罪之一部起訴事實，亦不得撤回起訴，故本院自應就此部分併為審理，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告丙○○與丁○○於100 年11月13日起至101年3 月間某日止，接續為（除本院上述認定有罪之5 次相姦行為外）平均每月約2 、3 次之多次姦淫行為，無非係以被告丙○○及丁○○之供述為主要論據。惟被告丙○○於本院審理時僅供承其與被告丁○○有在臺中市大雅區之住處發生
4 次性交行為，及在其位於桃園縣平鎮市之娘家發生1 次性交行為等情，且其所稱：伊與被告丁○○交往期間，2 人曾經1 個月都沒有見面，所以無法計算實際發生性交行為之次數等語（見院二卷第143 頁背面），核與證人丁○○於本院審理時具結證稱: 伊自101 年1 月16日從台中清泉崗空軍基地退伍後，退伍前有與被告丙○○漸行漸遠，因為伊要回歸臺北的家庭等語（見院二卷第35頁背面）大致相符，足徵被告2 人於交往期間，並非每日都見面或同居之狀態甚明。又被告2 人針對其等是否有在臺北市○○區○○○路○○號之薇閣汽車旅館內發生性交行為一節，雖供述相互歧異，但均供稱：其等在該旅館見面之時間係101 年6 月間等語（見院二卷第25、37頁），是公訴人所指被告2 人於100 年11月13日起至101 年3 月間某日止之交往期間，有為平均每月約2 、
3 次之姦淫行為（除本院上述認定有罪之5 次相姦行為外），及姦淫之地點包括上開薇閣汽車旅館等情，尚難認與事實相符。又被告丁○○雖供稱其與被告丙○○發生性交行為之次數不止5 次，但其並未明確指述2 人（除本院上述認定有罪之5 次相姦行為外）發生性行為之時間、地點究係為何，是此部分檢察官所指被告犯罪行為之時間、地點均未具體明確，卷內復查無相關證據可資佐證，則此部分自屬不能證明被告丙○○犯罪。惟此部分與前開有罪之部分，屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丁、公訴不受理部分（即被告丁○○被訴通姦部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○為甲○○之夫，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，自民國100 年11月13日起至101 年3 月間某日止，平均每月約2 、3 次，多次在丙○○位於臺中市大雅區住處、桃園縣平鎮市娘家、臺北市○○區○○○路○○號之薇閣汽車旅館等處，與丙○○合意發生性交行為。因認被告丁○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴。告訴乃論之罪，對於共犯之1 人撤回告訴，其效力及於其他共犯。但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第237 條第1 項、第238 條第1項、第239 條、第303 條第3 款規定分別定有明文。經查，本案告訴人甲○○告訴被告丁○○妨害家庭案件，公訴人認係犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，依同法第245 條第1 項規定，須告訴乃論，茲公訴人於102 年3 月27日提起公訴後，告訴人已於同年4 月24日撤回對於被告丁○○之告訴，有刑事撤回一部告訴狀附卷可稽（見院一卷第26頁），是依上開說明，本院就被告丁○○被訴通姦部分，為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第303 條第3 款，刑法第239 條後段，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃琬珺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
刑事第十二庭 法 官 羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 102 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。