臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易字第68號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 葉國威上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續二字第39號），本院判決如下：
主 文葉國威無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉國威於民國97年7 月1 日至99年5 月17日間擔任君安證券投資顧問股份有限公司（下稱君安公司）之理財專員，負責為君安公司招攬會員，係受君安公司委託從事業務之人，明知於到職時曾簽署內容為「甲方（指葉國威）任職期間，應遵守乙方（指君安公司）所訂之各項工作規則及事業體所在地政府相關法令…」等文字之同意書，且於98年6 月10日簽署內容為「證券投資顧問事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、業務人員或其他受僱人應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務…前項人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：…11. 於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息」等文字之證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書，並明知君安公司係以提供其所屬證券投資分析人員（下稱分析師）團隊對證券市場專業分析建議等服務，對外招攬會員，對於已入會但暫停會期之會員或已繳會費但尚未開通為會員者，無法提供此服務，且明知君安公司為保障所屬會員權益於人事管理規章第65 條 第1 項第19款擔任理財專員不得有私帶客戶操作進出股市之規定，在98年6 月19日及98年7 月27日分別招攬李阿明與鄭進加，且其等各自繳納新臺幣（下同）5 萬元及50萬元，而成為君安公司精準級會員及VIP 級會員後，竟分別為下列犯行：
㈠先於98年7 月14日股市交易時間內，以電話告知李阿明，先
不需開通會員資格，並將君安公司分析在價格36.75 元以下買進「中天」股票通知已啟動服務會員之訊息（下稱CALL訊），告知未開通會員服務之李阿明，另於98年7 月28日將君安公司分析關於「彰源」股票CALL訊，告知李阿明。
㈡鄭進加成為會員後，因股市大盤不佳而於98年8 月31日向君
安公司表明暫停會員服務，詎被告竟於鄭進加停止會籍後，於98年9 月3 日股市交易時間內期間，趁與鄭進加以電話聯繫之際，以個人名義向鄭進加建議購買「洋華」股票，同時建議買賣時點、張數與價格，又於98年9 月4 日將君安公司分析關於「華票」股票CALL訊，告知鄭進加與未開通服務之李阿明。
㈢又於98年9 月10日將君安公司分析關於「宏普」、「興富發
」股票CALL訊，告知未開通會員服務之李阿明，又再以個人名義建議李阿明買賣「洋華」股票，同時建議買賣之時點、張數與價格。另於98年9 月16日將君安公司分析關於「神基」、「胡連」股票CALL訊，告知李阿明，此外，再於98年9月17日以個人名義向鄭進加、李阿明建議購買「興富發」股票，同時建議買賣時點、張數與價格。
㈣為掩藏其私下報CALL訊予李阿明之行為，又於98年9 月21日
招攬李阿明繳納10萬元成為君安公司之VIP 級會員，並於同日以個人名義分別向鄭進加與李阿明建議購買「首利」、「揚明光」與「首利」股票股票，同時建議買賣時點、張數與價格。
㈤鄭進加於98年9 月30日告知有意再恢復會籍時，被告卻建議
鄭進加暫緩恢復，並於98年10月6 日再次以個人名義向鄭進加建議購買「興富發」股票，同時建議買賣時點、張數與價格，又於98年10月28日將君安公司分析關於「茂迪」股票CALL訊，告知暫停會籍之鄭進加，同日又以個人名義向鄭進加建議購買「康那香」股票，同時建議買賣時點、張數與價格。
㈥於98年11月16日、98年11月24日、98年12月3日、98年12月9
日、98年12月30日、99年1 月11日被告又將君安公司分析關於「茂迪」、「新日光」、「敦陽」、「云辰」、「葡萄王」、「景岳」、「士紙」、「奇力新」、「宏普」等股票CALL訊，告知未開通會員服務之李阿明。
㈦於99年3 月26日、99年4 月1 日以個人名義分別向鄭進加與
李阿明建議購買「昇揚科」、「元太」與「昱晶」、「新日光」、「元太」等股票，同時建議買賣時點、張數與價格，另於99年4 月6 日建議鄭進加將「元太」換成「亞光」。
㈧於99年4 月7 日以個人名義向李阿明建議購買「昇揚科」、
「昱晶」、「華豐」、「玉晶光」、「大立光」、「亞光」、「越南控股」等股票，同時建議買賣時點、張數與價格，另於隔（8 ）日以個人名義向鄭進加建議購買「華豐」股票，同時建議買賣時點、張數與價格。
㈨於99年4 月16日、99年4 月22日，又以個人名義向李阿明建
議購買「興富發」、「國揚」、「華豐」、「厚生」、「仁寶」等股票，同時建議買賣時點、張數與價格。被告明知君安公司規定已繳納會費之會員需開通會員服務，方能享受君安公司分析之CALL訊服務，未開通或暫停會籍之會員係無法享有上開CALL訊服務，又明知君安公司為保障所屬會員權益，明訂理財專員不得有私帶客戶操作進出股市之規定而為上開犯行，致鄭進加與李阿明分別以暫停會籍與從未開通會籍為由要求君安公司退費，致君安公司受有49萬3750元之損害。因認被告所為係犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。次按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖始足成立。若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，或違背任務之行為並非致生損害於本人財產或其他利益之原因，即難律以本罪。再背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；背信罪除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院53年臺上字第2429號判例、30年上字第1210號、26年上字第1246號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告葉國威涉有上開犯嫌，無非以被告之供述、告訴人君安公司之指訴、證人鄭進加、李阿明之證述，及告訴人公司人事管理規章、被告98年6 月10日所簽署之證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書、證人鄭進加99年5 月14日所填寫之折讓聲明書、被告與鄭進加及李阿明之電話錄音譯文、告訴人公司99年8 月18日請款單、本院100 年度勞簡字第2 號判決書等為其主要論據。訊據被告固坦承其曾建議鄭進加暫緩恢復會期及建議李阿明暫時不要開通會期，並於起訴書所列時間將告訴人公司之CALL訊內容告知證人鄭進加及李阿明，或以個人名義建議證人鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊提供投資訊息予鄭進加及李阿明係經君安公司執行長黃炯書口頭同意，而暫停會期之鄭進加及未開通會期之李阿明仍係君安公司之會員，伊有義務服務二人，且鄭進加要求恢復會期時因君安公司分析師績效不穩，其他會員有因虧損而退費情況，伊為避免鄭進加因虧損要求退費，始建議鄭進加暫緩恢復會期；李阿明則因有財經媒體背景及當時分析師績效不佳，伊始建議李阿明過一段時間等分析師績效較穩後開通會期。伊上開所為均係為安撫鄭進加及李阿明，重建會員對君安公司之信心，避免二人退費，兼顧會員及公司利益，伊並無圖利自己、第三人或損害君安公司利益之主觀意圖。又鄭進加退費之原因係因鄭進加依君安公司分析師簡訊操作，績效不佳產生鉅額虧損才要求退費；李阿明退費之原因係因李阿明已不在臺灣發展，且李阿明於伊離職2 個多月後打電話至君安公司，因君安公司服務態度不佳而要求退費，二人退費原因均與伊無因果關係等語。經查：
㈠被告自97年7 月1 日起至99年5 月17日止任職告訴人公司擔
任理財專員，負責招攬會員，於到職時簽署任職同意書同意遵守告訴人君安公司訂立之工作規則及相關法令，於98年6月10日簽署內容載有「不得於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息」等文字之證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書，並在98年6 月19日及98年7 月27日分別招攬證人李阿明與鄭進加各自繳納
5 萬元及50萬元成為告訴人公司精準級會員及VIP 級會員後，於起訴書所列各時間將告訴人公司之CALL訊內容告知證人鄭進加及李阿明，或以個人名義建議證人鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，於98年9 月21日再次招攬證人李阿明繳納10萬元成為告訴人公司之VIP 級會員，證人鄭進加於98年8 月31日第一次暫停會期，被告於98年9 月
30 日 建議證人鄭進加暫緩恢復會期，後證人鄭進加於98年11月3 日恢復會期，於99年1 月8 日第二次暫停會期，嗣於
99 年5月14日證人鄭進加申請告訴人公司退還殘餘未使用會期之費用36萬3,750 元，至證人李阿明係於99年8 月6 日申請告訴人公司退還會費13萬元，告訴人公司已退還證人鄭進加及李阿明上開會費等情，業據被告供承屬實，此部分核與告訴人君安公司之指訴情節大致相符，並有卷附君安公司人事管理規章、員工人事資料卡、任職同意書、證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書、離職申請書、證人李阿明加入精華會員及升等VIP 會員申請書、證人鄭進加退費之折讓聲明書、證人李阿明退費之折讓申請及聲明書、君安公司退還證人李阿明會費之匯款單、被告與證人鄭進加、李阿明之對話錄音光碟及譯文、君安公司CALL訊及被告與證人鄭進加、李阿明對話對照表（見99年度他字卷第83 93 號卷第8 至28頁；100 年度偵續字第478 號卷第
25 至45 、58、84、97至98頁；101 年度偵續一字第12號卷第43 至70 頁）等可資佐證，此部分事實固堪認定。㈡惟查，證人鄭進加及李阿明向告訴人公司申請退費之原因，
業據證人鄭進加於偵查及本院審理中證稱：伊決定退費之原因係因輸到沒錢了，因為告訴人公司的梁碧霞分析師亂報牌，一下叫伊等搶進，一下叫伊等殺出，讓伊損失慘重，才想要退費；因梁碧霞分析師CALL訊內容報「長虹」及另一支股票讓伊虧損很多，所以伊才生氣要退費；被告報給伊的股票除「中鋼」、「中信金」有賺外，「華豐」及另一支股票也是賠錢，但因是伊主動要求被告報牌，所以伊沒有怨言，其他股票如「華洋」、「興富發」雖然小賠，但伊不記得是不是被告報牌的等語（見100 年度偵續字第478 號卷第67至68頁；本院卷第158 至160 頁），及證人李阿明於偵查及本院審理中證稱：伊當時會加入告訴人公司係因好奇，且被告口才好說服伊加入，但有約定經伊同意才可起算會期，加入後依據伊自己分析觀察告訴人公司績效，認為告訴人公司分析不準，故不願意啟用會期，期間被告還要伊啟用會期，中間伊一直想退費，但被告電話打的很勤，要伊不要退費，並和伊互通大盤看法，伊顧慮人情面子就忍下沒退費，後來伊打電話去找被告找不到，告訴人公司還掛伊電話，伊才要求退費；因被告離職後，告訴人公司沒人理伊，服務態度不佳伊才想要退費；未開通會員期間，伊與被告彼此有討論各股訊息，被告提供給伊的訊息伊並沒有買賣，如同和自己從其他證券司間傳的分析師電子郵件傳真稿，伊只是拿來觀察股票漲跌，伊有自己的訊息來源及判斷，被告建議的「華豐」有賠錢，但伊投入的很少也按技術面停損，但伊和被告所討論的訊息導致小賺或小賠，並不是伊申請退費的原因等語（見
101 年度偵續一字第12號卷第81至83頁；本院卷第160 反面至16 3頁），足見證人鄭進加及證人李阿明向告訴人公司申請退費之原因，均與公訴意旨所指被告向暫停會籍之證人鄭進加及未開通會籍之證人李阿明透露CALL訊內容及私下帶二人操作進出股市等違背任務行為無關。參以告訴人提供之電話錄音檔中，證人鄭進加於99年5 月10日與被告對話中即明確表示：「我那些會費你給我退一退... 你們公司什麼老師在說什麼喔，我沒有在信那麼多，每次進的，都每次死，什麼VIP 會員會賺... 你每次看你老師那些電視在播的，到現在說什麼VIP 會員我們這個會賺錢，結果當燒錢，都虧到一褲子屎... 你們所有報過來、老師所報過來的，講好聽一點的，每次就，像「建準」買下去也死，「長虹」先前六十幾塊錢買下去也死，都買下去，到時錢變更少，我現在沒有錢可以玩了，你們自己看著辦... 」等情，此有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第83頁）；而證人李阿明於99年7 月7日去電告訴人公司表示要退費，並表明：「之前我有跟葉國威說會期我要通知他才起算，因為我人在大陸，我現在不在台灣發展，我是回來一陣子，所以我要取消會期我要退費... 」，同年月13日復去電向告訴人公司表示：「加入會員時我說我根本不想參加，他（指被告）只是一直很熱心打電話給我，跟我講怎樣怎樣跟我討論股票，我也會跟他講那些有的沒有的，有些業內的消息... 那是你們銷售的手法，我也知道我就加入，因為我手頭上訊息也蠻多的，但是我會跟他（指被告）溝通哪些好哪些不好，就是一直沒有起算（指會期）... （會期）要我通知才起算，那時候我有特別跟他（指被告）強調這一點... 既然他（指被告）離職了，你們總應該有後續的跟我聯絡... 而且已經一個禮拜了，第一次接下來就給我掛電話，我完全沒有說話餘地，第二次小姐說不是你們部門，她說她會留下訊息，我很有耐心等一個禮拜... 禮拜五之前如果你們不聯絡，我就發存證信函....」，此有告訴人提供之電話錄音檔及譯文在卷可考（見101 年度偵續一字第12號卷第46、63至65頁），綜合證人鄭進加及李阿明上開證述內容，足認證人鄭進加確係因依據告訴人公司CALL訊內容操作如「建準」、「長虹」股票致生鉅額虧損，始萌生退費之意，而非因依循被告私下透露之CALL訊內容及以個人名義建議所購買之股票虧損始決意退費；而證人李阿明則係因原經被告勸說入會後本有意退費及自身發展、告訴人公司服務態度等因素始申請退費，非因依循被告私下透露之CALL訊內容及以個人名義建議所購買之股票虧損始決意退費。是被告辯稱：證人鄭進加及李阿明二人退費原因均與伊無因果關係等語，實堪可採信。
㈢又告訴人公司會員制度允許入會會員暫停會期及暫緩開通會
期，會員退出會籍時可依使用期間比例退還會員會費，而證人鄭進加暫停會期係依告訴人公司申請程序辦理，證人李阿明延緩開通會期亦與告訴人公司規定無違等情，業據證人黃炯書即告訴人公司執行長於本院審理中證述在卷（見本院卷第153 至157 頁反面），是被告固然於98年9 月30日曾建議證人鄭進加暫緩恢復會期，及於證人李阿明加入會員時建議暫緩開通會期，然此係告訴人公司制度所允准，且暫緩開通會期係證人李阿明入會之條件，此經證人李阿明證述在卷（見101 年度偵續一字第12號卷第81至83頁），而暫緩恢復會期係經證人鄭進加自行評估後參酌被告之建議而未申請恢復會期，此參證人鄭進加嗣於98年11月3 日仍再度申請恢復會期乙節自明，是即難認被告此部分所為屬違背任務之行為，況暫停會期與暫緩開通會期並非申請退費，實際上亦未造成告訴人之損害。再刑法第342 條第1 項背信罪之成立，須以行為人違背任務之行為致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件之一，被告於起訴書所列時間將告訴人公司之CALL訊內容告知證人鄭進加及李阿明，並以個人名義建議證人鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，固然有違告訴人公司之訂定之人事管理規章及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則，惟證人鄭進加及證人李阿明既非因被告上開於暫停會期或未開通會期期間所透露之CALL訊內容及以個人名義建議買賣股票而致證人等認無須恢復或開通會期亦可同享服務始決意退費，則被告上開行為與告訴人公司所受之退費損害間並無因果關係，自無「致生損害於本人之財產或其他利益」之可言，是被告所為與刑法上背信罪之客觀構成要件不符，自難以該罪相繩。
㈣再者，背信罪主觀上須有為自己或第三人不法之利益或損害
本人之利益之意圖始足成立，此項犯意應依證據認定，不能僅以客觀上本人利益有受損之事實，遽推定其有前項犯意。公訴意旨認被告明知將告訴人公司之CALL訊內容告知暫停會期之證人鄭進加及未開通會期之證人李阿明，並以個人名義建議證人鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，違反告訴人公司之訂定之人事管理規章及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則，故認被告主觀上損害有告訴人公司本人利益之意圖。惟質之證人鄭進加於偵查及本院審理中證稱：伊第一次暫停會期原因係依告訴人公司傳送之簡訊投資，都虧錢，害伊到處借錢，伊向被告抱怨後，被告建議伊先暫停會期；伊參加告訴人公司暫停過2 、3 次，因為都賠錢心裡害怕故暫停會期，暫停會期期間別人報伊買股票，伊會問被告是否可買，伊性子急輸了沒有耐性，所以暫停一段期間會想恢復會期，以取得告訴人公司之盤整CALL訊內容，伊向被告表示要恢復會期時，被告說目前大盤景氣不好，要伊暫時不要恢復，但伊性急就要被告幫伊辦恢復等語（見100 年度偵續字第478 號卷第37頁；本院卷第158 反面至159 頁），及證人李阿明於偵查及本院審理中證稱：伊基於好奇及被告之勸說鼓動下始加入告訴人公司會員，期間一直想退費，但被告電話打得很勤，要伊不要退費，伊顧慮人情面子就忍下沒退費；第二次繳交會費升級則是因被告常主動打電話熱心服務等語（見101 年度偵續一字第12號卷第81至82頁；本院卷第161 反面至162 頁），加以被告與證人鄭進加於98年9 月30日之對話錄音內容，顯示被告係向證人鄭進加建議待大盤情勢看好再恢復會期（見100 年度偵續字第
47 8號卷第34頁電話錄音譯文）；而被告與證人鄭進加於99年1 月8 日之對話錄音內容，顯示被告係於證人鄭進加告知嚴重虧損後，始建議證人鄭進加暫停會期，待大盤情勢修正、賺錢後再加碼繳交升級會費等情（見本院卷第81至83頁勘驗筆錄）。再參以被告與證人李阿明於98年8 月13日、98年
8 月19日、98年9 月16日之對話錄音內容，顯示被告均向證人李阿明表示因股市大盤不穩，故建議不要起算會期，等待時機再起算（見101 年度偵續一字第12號卷第48至49頁、第50頁、第53至55頁電話錄音譯文）；被告與證人李阿明於98年9 月17日、18日之對話錄音內容，亦顯示被告告以待賺錢再補繳清部分會費方法，向證人李阿明鼓吹繳交會費升級會員成功等情（見101 年度偵續一字第12號卷第56頁電話錄音譯文），足徵被告辯稱其所為係為安撫證人鄭進加及李阿明，重建會員對告訴人公司之信心，兼顧會員及告訴人公司利益，並無損害告訴人公司利益之主觀意圖等語尚非無稽，難認被告主觀上有何損害告訴人公司之犯意。
㈤又證人鄭進加雖於偵查及本院審理中證稱：伊輸很慘後，有
向被告要求報名牌，主動告知被告若賺錢將給予被告分紅等語，然亦同時證稱：被告拒絕伊，並說伊虧損太多，如果有因被告提供之股票訊息賺些錢，被告就安心了，被告也沒有要求伊給任何好處，最後因被告所報的股票也是虧損，所以也未給被告好處等語（見100 年度偵續字第478 號卷第68頁；本院卷第158 頁），核與告訴人公司所提供之98年9 月3日12時12分譯文略以：「鄭（鄭進加）：五分之一我會留給你。葉（被告）：好拉！好拉！。鄭：五分之一，我講話算話。葉：好拉，鄭大哥，我們聽這個不用這樣啦。鄭：不是，我講話算話.. .. 。葉：不要緊啦，鄭大哥。鄭：麻煩你幫我注意一下。葉：我把你當作自己的大哥」（見100 年度偵續字第478 號卷第27頁電話錄音譯文）之內容大致相符，足見被告亦非因私下得向證人鄭進加要求紅利，始將告訴人公司之CALL訊內容告知暫停會期之證人鄭進加，或以個人名義建議證人鄭進加特定股票得買賣之時點、張數及價格，甚且於證人鄭進加主動表示要分配紅利時表示拒絕，是被告辯稱其並無圖利自己之主觀意圖乙節，自屬信而有據，益見被告亦無何圖取自己不法利益之意圖。
四、綜上所述，本件公訴人所舉之全部事證，尚無從憑以認定被告所為符合背信罪之主觀及客觀構成要件，自難認被告有何背信之行為可言。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之背信犯行，揆諸首揭條文及判例意旨，不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林易萱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊雅清
法 官 黃愛真法 官 陳秋君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 宋德華中 華 民 國 102 年 7 月 15 日