臺灣臺北地方法院刑事裁定 102年度聲判字第101號聲 請 人 李卉菁訴訟代理人 黃元隆律師被 告 王冠中上列聲請人因被告王冠中業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院檢察署於中華民國102 年4 月25日以102 年度上聲議字第3212號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度調偵字第840 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人接受不起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第256 條第1 項前段、第258 條第1 項前段、第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。查本案聲請人李卉菁以被告王冠中涉有刑法第284 條第
2 項之業務過失傷害罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國102 年2 月27日以101 年度調偵字第840 號對被告為不起訴處分後，告訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長於102 年4 月25日以10
2 年度上聲議字第3212號處分書駁回再議之聲請。上開臺灣高等法院檢察署處分書送達上址，於102 年5 月2 日由同居人代為收受該駁回再議之處分書，告訴人即委任律師於102年5 月8 日具狀向本院聲請交付審判等情，業經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署101 年度調偵字第840 號全卷及臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第3212號卷宗核閱無誤，並有臺灣高等法院檢察署上開處分書、送達證書及蓋有本院收文章戳之聲請交付審判狀、律師委任狀等件附卷可稽，核其聲請合於再議前置原則及強制律師代理之要件，並於法定聲請期間提出聲請，與法定程序相符，先予敘明。
二、原告訴意旨略以：被告被告王冠中係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號2 樓里約美容整型診所（下稱里約診所）醫師，為從事整型醫療業務之人，其於99年7 月12日、99 年9月1 日，在里約診所診間內，為告訴人李卉菁進行隆鼻手術後之修補手術，本應注意研判加入軟骨手術是否有效果及詳細診斷告訴人所需置入人工鼻骨之尺寸，而依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，而先後施行無效之加入軟骨手術、置放過長人工鼻骨之調整手術，導致告訴人受有鼻子外型嚴重歪斜之傷害。因認被告涉犯刑法第284 條第2項之業務過失傷害罪嫌。
三、聲請交付審判意旨略以：㈠聲請人係於102 年4 月24日提起再議，而臺灣高等法院檢察
署於102 年4 月25日旋即駁回再議聲請，顯見並未詳閱整個卷宗及再議聲請書，僅為速予駁回聲請人再議而草率於當日即製作處分書。
㈡被告於手術同意書已寫明「取耳軟骨建構鼻頭三角椎並調整
歪斜鼻頭到不顯歪斜」及診治失敗後又在第二張手術同意書寫明「施作鼻頭軟骨整型改善鼻子、鼻柱導正歪斜乍看不明顯程度」、「疤痕於正面視向不明顯」，是被告於聲請人鼻子已經被整壞後卻一再吹噓、遊說聲請人讓其動手術，聲請人要求被告保證，被告旋書立上開書面文件，原處分書竟謂上開字樣並非保證，即有違經驗法則及證據法則。聲請人簽署同意書及被告在同意書上書立文字之過程，有對話錄音光碟可證，故被告係保證其施作結果而書立該文字，並非一般無意義之文字，且該同意書打○部分，係定型化字句，非被告與聲請人個案諮詢之問答所作，被告根本未向聲請人解說，係被告事後自行打○，並非聲請人所為，況病患有時是因急迫或類如本案受醫師遊說下所簽署，故不得以病患有簽同意書即讓醫生免責，此觀最高法院99年度台上字第2428號判決自明。
㈢聲請人共3 次手術，一次比一次壞，後2 次手術係經被告保
證，自係被告應注意，能注意到之情形下所為之診治，卻違其保證結果，已是明顯傷害，鼻子是身體重要器官，不管是內部受損或是外部有歪斜、疤痕都屬身體之傷害，豈能在刑事之偵辦中將之視為商品，而降為商品瑕疵之層次，原處分書認被告手術並未產生另一不注意之傷害，僅屬契約之瑕疵給付，即亦有違證據法則。況被告對聲請人施以鼻子整型，除未比原貌更為妥適外，亦造成聲請人鼻子內部構造之傷害，輔以聲請人為一女性，甚注意容貌觀瞻，如此破相怎非另一傷害，此部分亦有違論理法則及經驗法則。
㈣被告曾用力扳搖聲請人鼻子，導致聲請人鼻子更受創歪斜，
故在回診追蹤表載有「可以壓迫微調」字樣，原處分書未詳查，誤認聲請人係指摘被告指示聲請人微調鼻子不當而已，亦有違證據法則及論理法則。
㈤醫事鑑定係憑醫生本身之說法及醫師自行製作之記錄為據，
難顯真實情況，況該鑑定並未查訪聲請人，且未斟酌聲請人所提上開事實，亦有違證據法則。
四、本案聲請人雖以前揭理由認被告王冠中涉有刑法第284條第2項之業務過失傷害罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號、30年上字第81
6 號判例意旨參照）。
五、訊據被告王冠中否認涉有上揭犯嫌，辯稱：鼻型長度係因告訴人要求延長鼻骨，以求美觀才如此設計，Gore-Tex特性是需要數月人體組織長入癒合完全才能固定，如固定不良會滑動歪斜，手術時發現告訴人軟骨有先天不對稱問題，僅能盡量改善，術後照片顯示手術成功，但告訴人不滿意，故又無償實施修整手術，告訴人需以膠帶固定鼻子一段時間才不致又歪斜，但告訴人有用力調整鼻子習慣等語（參見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第575 號卷第68頁正反面、10
0 年度偵字第15835 號卷第7 頁）。經查：㈠被告於實施隆鼻修補手術前已善盡其告知義務，理由如下：
⒈關於告知後同意（informed consent）法則，乃源自於英美
法系，國內有論者將之分離為醫師告知義務與病人的同意權加以詮釋，晚近始將之運用於醫療法學實證研究上，告知後同意法則主要在說明病人與醫師間一連串的互動行為，藉由醫師揭露的醫療資訊，包括醫療方式的進行、種類，幫助病人做出醫療決定，該法則除於緊急救助、病人的權利放棄、法律特別規定等例外情形外，乃課予醫師對病人有說明義務，病人在獲知並瞭解醫療行為所面臨的風險等一定資訊後，自願地授權同意醫師進行其醫療行為。其立論基礎在於病人自主權、醫學倫理、契約自由、契約正義、預防醫療糾紛等學理論述上。
⒉而我國現行法關於醫師的告知義務落實規定於醫師法第12條
之1 ：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、醫療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、第63條：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之」、第64條：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」。查本案被告係於99年7 月12日及同年9 月1 日為李卉菁進行術後隆鼻修補手術，業如前述，而醫療法第63條、第64條、第81條均係於93年4 月28日修正公布施行，是以本案被告於99年間進行隆鼻修補手術時所應負之告知義務厥為醫療法第63條、第64條、第81條，故依上開規定，醫療機構或醫師診察病人後，除有「免除告知」情形（例如法律所定之強制醫療；在緊急情況下就多重療法之選擇；根據醫學上知識與經驗，為防止病患面臨死亡危險或身體健康上重大危害者；完全說明，對病患精神造成重大負擔，而得以預測治療結果將蒙受鉅大損傷者；病患對於治療內容有充分知識者；病患表示不須說明或對醫師之診斷、治療、在醫療過程中於一定侵襲程度內，依社會一般人通常智識、經驗已可預見者；輕微侵襲之傷害等），而得不需告知外，即有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。此即醫療機構與醫師之告知說明義務（Informed Consent）。上開所謂告知說明義務內容包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌（參照最高法院99年度台上字第558 號判決意旨）。準此，被告於為李卉菁進行上揭隆鼻修補手術時，應向李卉菁或其家屬告知其治療方針、處置、用藥、預後情形及「可能之不良反應」。而關於被告就其所應負之告知義務所需告知之方式、內容、範圍為何，雖無特別規定，然就方式而言，上開醫療法第81條及醫師法第12條之1 之規定雖無如醫療法第63條、第64條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，如醫師僅以口頭方式履行上開醫師法第12條之1 規定之告知義務，難認違背前揭告知義務，蓋以重點在於醫師確實傳遞所應告知之訊息與否。此外，上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，「至少」應包含：①診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；②建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；③治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；④治療之成功率（死亡率）；⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務（最高法院94年台上字第2676號判決意旨參照）。
⒊經查，李卉菁於99年7 月12日及同年9 月1 日所簽署同意書
之內容，均已載明隆鼻手術之補充說明（包括隆鼻手術後應有之保護、可能發生之感染、多次隆鼻可能產生之風險等），有里約診所手術同意書- 整鼻形手術影本2 份在卷可按（參見上開偵卷第54頁至第59頁），足徵李卉菁於實施隆鼻手術前確已充分瞭解實施隆鼻手術可能產生之風險，並於充分瞭解後始決定選擇接受隆鼻手術。至聲請人雖主張並未詳閱同意書內容，且係因相信被告於同意書上所為之保證始簽署同意書，然按醫療行為具有高度專業性，不可能單純藉由醫師說明，即足以使病患正確評估風險並選擇最佳治療方式。況醫療美容（包括隆鼻手術）並非屬具急迫性、必要性之侵入性手術，故病患於實施該等手術前實有較充裕之時間足以詳閱手術同意書之內容並就手術所生之風險予以評估、考慮，佐以上開里約診所手術同意書- 整鼻形手術內業已載明「多次隆鼻手術可能夾膜硬化影響外觀並增加感染風險」、「隆鼻後鼻樑歪斜能愈發明顯。鼻頭軟骨、鼻孔對稱亦會改變。原本鼻樑歪斜需要鼻中膈手術矯正」等語，是若如聲請人所言，其未詳看該同意書之內容，僅因被告於第一張手術同意上載明「取耳軟骨建構鼻頭三角椎並調整歪斜鼻頭到不顯歪斜」及診治失敗後又在第二張手術同意書寫明「施作鼻頭軟骨整型改善鼻子、鼻柱導正歪斜乍看不明顯程度」、「疤痕於正面視向不明顯」等文字即於上開2 份同意書上簽名，遽認被告未盡其告知義務，實屬過苛。況觀諸聲請人李卉菁里約整形美容整所病歷資料可知，聲請人於前往進行隆鼻術後修補手術前均有先前往就診，瞭解鼻樑歪斜之原因及如何改善，此有其病歷資料、手術紀錄、回診追蹤表各1 份在卷可查（參見上開他字卷第145 頁至第152 頁），是聲請人主張被告未盡告知義務，且其係因被告一再遊說始同意進行隆鼻術後修補手術，斷非屬實。至聲請人雖援引最高法院99年度台上字第2428號判決認被告就鼻樑可能產生歪斜乙事未盡「成功率或可能發生之併發症及危險」之告知義務，然鼻樑是否會因隆鼻手術產生歪斜明顯之結果會因個人鼻頭軟骨構造之不同而有不同之結果，而非隆鼻手術必然發生之結果，況鼻樑是否歪斜、歪斜之程度為何事涉個人「對稱平衡」（即視覺的安定感）之不同而有言人人殊之解釋空間，故鼻樑歪斜是否愈趨明顯得否意謂隆鼻手術或隆鼻術後修補手術未成功，不無疑問。況上開同意書如前所述業已載明「多次隆鼻手術可能夾膜硬化影響外觀並增加感染風險」、「隆鼻後鼻樑歪斜能愈發明顯。鼻頭軟骨、鼻孔對稱亦會改變。原本鼻樑歪斜需要鼻中膈手術矯正」等語，被告已透過使聲請人詳閱手術同意書之方式，讓聲請人瞭解隆鼻手術或隆鼻修補手術可能發生之結果，是聲請人上開指述顯無理由，併予敘明。
㈡退步言之，關於醫師未善盡告知義務，雖屬注意義務之疏失
，然就刑事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具反社會性格。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，告知義務之履行與否，與醫療行為之結果並不必然存有相當因果關係，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為犯罪行為之可能（最高法院101 年度台上字第2637號判決理由，另參見甘添貴教授著，「專斷醫療行為與刑事責任」，2007年12月）。苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩；而前揭最高法院94年度台上字第2676號刑事判決理由，除就告知義務予以闡述外，另就該案相關醫療處置有無過失等節併予指摘，益徵刑法上醫療過失致死責任之成立非僅繫於醫師告知義務履行與否之一端。又刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無民法第184 條第2 項關於推定過失之規定，而須慮及行為人有無預見可能性、過失行為與結果間是否具備相當因果關係等主、客觀構成要件。而醫師是否違背醫療常規，係以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準，在我國實務操作上，即以「醫療常規」名之（見86年11月4 日行政院衛生署（86）衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點，臺灣高等法院95年度醫上訴字第1 號刑事判決參照），是以，醫師告知義務之違反與否，與醫療常規違背與否，二者範疇、判斷標準尚非一致，醫師違反告知義務不必然導致其醫療行為違背醫療常規之有過失結果，反之，醫師恪遵告知義務不必然導致其醫療行為均符合醫療常規之無過失結果，仍須就醫師所從事之實際、個別醫療行為綜合分析研判之。而本案被告所為之醫療行為本身業已符合「醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準」及「醫療成員之平均、通常具備之技術」，理由如下：
⒈聲請人係於97年11月間接受隆鼻手術，因術後有鼻頭歪斜情
事，故於99年7 月及9 月間前往被告診所進行隆鼻事後修補手術，聲請人雖主張被告已於手術同意書上保證術後原本鼻頭歪斜之情況會改善至不明顯，然後術後鼻頭仍明顯歪斜，並提出術前後之照片及其與被告對話錄音光碟譯文以資佐證（參見上開偵卷第75頁至第76頁及本院102 年度聲判第101號卷第18頁至第23頁），然業務過失傷害係以被告實施上開隆鼻手術之過程中能注意但疏未注意，造成病患鼻子功能有毀敗、減損、不治或難治之傷害，然觀諸聲請人所提出之對話錄音光碟譯文可知，其於與被告對話之過程中僅著重鼻樑、鼻頭是否端正，未曾提及其鼻子因被告進行隆鼻手術或隆鼻修補手術而受有何造成鼻子功能毀敗、減損、不治或難治之傷害，亦未提及被告於手術過程中有何疏失行為造成其受有傷害，此有上開聲請人所提出之對話錄音光碟譯文1 份附卷可參，故被告之隆鼻手術確實係順利完成無誤，行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）醫事審議委員會亦同此認定，認被告手術結果雖不如預期，術後仍有鼻頭歪斜之現象，然已盡其所能，尚未發現有醫療疏失之情事，此有行政院衛生署102 年1 月28日衛署醫字第0000000000號函暨函附鑑定書1 份及臺灣臺北地方法院檢察署公務電話紀錄1 紙在卷可憑（參見上開調偵卷第36頁至第40頁），故被告於隆鼻術後修補手術過程確實符合「醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準」。至聲請人雖稱其鼻樑歪斜已對鼻子內部構造造成傷害，輔以聲請人為一女性，甚注意容貌觀瞻，如此破相怎非另一傷害，惟如前所述隆鼻手術後是否會造成鼻頭歪斜除與個人鼻頭軟骨構造有關外，對於是否歪斜之判斷、歪斜是否明顯亦因個人「對稱平衡」之不同而有所不同之判斷，況所謂傷害係指鼻子功能毀敗、減損、不治或難治之傷害，若僅外觀之差異事涉個人審美觀之不同，故尚難憑此遽認聲請人受有傷害。至聲請人是否在被告之指示下自行微調鼻型，此部分事涉手術後之照護問題，並非隆鼻術後修補手術行為所造成之結果，併此敘明。
⒉從而，縱聲請人認被告為其所進行之隆鼻修補手術之結果不
符合其預期，實屬民事契約約定瑕疵給付或不完全給付之範疇，核與刑法上之過失傷害之構成要件未合，被告於隆鼻術後修補手術之過程並無應注意、能注意而未注意之疏失。
㈢按刑法上過失犯，其過失行為與結果之間，在客觀上有相當
因果關係始得成立。所謂相當因果關係是指依經驗法則，綜合行為當時所存在之事實，為客觀之事後審查，認為在一般之情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可能發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度台上字第192 號判例意旨參照）。查，聲請人鼻樑歪斜明顯確係因被告為其實施隆鼻術後修補手術所造成，然如前所述，該手術並不必然皆會發生鼻樑歪斜明顯之結果，而係因個人鼻軟骨構造之不同而有所差異，故被告為聲請人所為之隆鼻術後修補手術與被告鼻樑歪斜愈趨明顯間並無相當因果關係。
六、綜上，本件聲請人指訴被告王冠中涉有上揭罪嫌，經偵查後，原不起訴及駁回再議處分書認被告所涉罪嫌不足，均予論述理由，經核尚無違反證據法則、經驗法則或論理法則之情事，參諸前開規定，原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長以被告犯罪嫌疑不足，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，認事用法，均無不當。聲請人聲請交付審判意旨指摘原不起訴及駁回再議之處分書有違背證據及經驗法則等違誤云云，洵不足採。從而，本件聲請人聲請交付審判，為無理由，應予駁回。至聲請人雖請求傳喚證人吳庭庭欲證明被告確有於手術後用力扳搖聲請人之鼻樑、鼻頭，然手術後是否用力扳搖核屬術後照護部分，已如前述，核與被告於隆鼻術後修補手術過程中有無疏失無涉，實無調查之必要，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳定亞
法 官 石珉千法 官 石蕙慈上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 莊琬婷中 華 民 國 102 年 12 月 30 日